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反垄断法与创新发展——兼论反垄断与保护知识产权的协调发展

王先林    2017-07-05  浏览量:162

摘要: 关于竞争还是垄断的市场更能激发创新的争论已有半个世纪。该争论对于把握反垄断法的正确定位以及具体制度的合理设计和有效运用意义重大,并促使我们关注反垄断法在维护竞争的同时也要促进创新,至少不能阻碍创新。反垄断法的一般制度框架可以提供创新的总体市场竞争环境,动态竞争理论只为其提供新视角。反垄断法通过规制滥用知识产权行为为特定市场上的创新提供竞争环境,实现竞争与创新之协调。

关键词: 反垄断法 创新 竞争 知识产权

正文:

创新是人类社会永恒之主题,崇尚和推动创新已成为全社会的共识。党的十八大提出了实施创新驱动发展战略,党的十八届五中全会更是将创新列于五大发展理念之首,2016年5月中共中央、国务院印发《国家创新驱动发展战略纲要》,进一步强调科技创新与制度创新、管理创新、商业模式创新、业态创新和文化创新相结合,推动发展方式向依靠持续的知识积累、技术进步和劳动力素质提升转变,促进经济向形态更高级、分工更精细、结构更合理的阶段演进。如何发挥反垄断法在促进创新中的作用,其实,反垄断法本身就属于制度创新的范畴,而其所要促进的创新主要是科技创新,当然科技创新与其他方面的创新往往结合在一起。
一、创新与竞争关系的经济学争议及反垄断法回应
(一)创新与竞争关系的经济学争议
在现代社会,“创新”一词的使用非常普遍和频繁。人们最早是从技术与经济的角度来探讨创新问题的。根据美籍奥地利经济学家熊彼特的定义,“创新就是生产函数的变动”[1]。这种“创新”是经济发展的内在要素,是一种从未有过的生产要素和生产条件的“新组合”,包括开发新产品、采用新技术(新的生产方法)、开辟新市场、控制原材料的新供应来源、实现企业的新组织形式等。
一个竞争的市场还是垄断的市场更能激发创新,是产业组织理论的一个重要问题,有着不同甚至迥异的回答,主要围绕半个世纪的“熊彼特一阿罗”争论展开。熊彼特认为大企业的大规模经营具有效率优势,成为技术进步与创新发展过程的发动机,这一观点被后人称为“熊彼特假定”。在上世纪60?70年代,人们沿此思路进一步提出了两个所谓的“新熊彼特假定”,即企业规模与研发的投人产出能力存在。
正向相关关系;企业集中度和由此形成的市场结构与研发的投人产出能力存在正向相关关系。熊彼特经济学说的支持者认为,垄断可以更好地提供创新所需要的资金并更好地赢得创新所带来的回报,而这两点也是社会上技术创新的主要驱动力。他们倾向于认为企业在不断地追求垄断地位。而美国著名经济学家肯尼斯?阿罗则持相反的观点,认为竞争为创新提供了更大的动力。在竞争的环境下,企业不断地被激励进行研发投资来取得或保持其相对于竞争对手的优势地位。现有的垄断者可能会压制创新型的竞争对手,从而阻碍了创新。关于市场结构对创新的影响,实证研究的结果并不清楚。一些人认为实际数据支持阿罗的观点,另一些人则声称最具有创新能力的市场是不过度竞争也不过度垄断的市场。实际生活中,由于技术存在差异,因此市场也存在差异,故而竞争表现的方式也不同。后来的学者在研究中又进一步发现了创新与竞争强度存在“倒U型”关系,即在竞争相当激烈的时候,创新很少,而在适度的寡头,即大致在前四位企业占据一半市场时,创新达到顶峰,但随着市场趋于完全垄断,创新又急剧下降。这意味着,竞争过度不利于创新,同样竞争过低也不利于创新。〔4〕
既往的研究主要是针对发达国家进行的,近些年来,针对中国进行的理论和实证研究开始日渐增多,并考虑了中国市场的更为复杂的情况。相关研究结果表明,竞争与创新之间呈现显著且稳健的正向关系,这表明提高竞争可以促进中国企业创新研发活动;竞争只对民营企业创新研发活动产生激励效应,而对国有企业及外资企业均未产生激励作用,这表明仅在民营企业中存在逃离竞争的创新效应,反映了国有企业和外资企业由于垄断地位或超国民待遇,从而导致竞争对创新内生激励作用的扭曲性。相应地,中国现阶段需要通过继续推进全面的市场化改革和减少垄断来提升市场竞争化程度是促进中国企业创新能力提升的根本性制度措施。[51从“魏则西事件”和某知名电商企业被国际反假联盟停止会籍事件可见,无论是何原因,包括行政的、市场的或网络的,只要形成具有控制力的垄断,就一定会阻碍创新、出现各种所谓的道德风险、产生利用市场缺陷而博取超额的垄断利润。
(二)经济学争议的反垄断法回应
对于产业经济学关于市场结构与企业创新是否存在某种相关性的“熊彼特一阿罗”争论,笔者无力也无意参与论证,也无必要进行学术上“选边站”的排队。但是,这种争议对于把握反垄断法的正确定位以及具体制度的合理设计和有效运用来说是有重要意义的,它促使我们注意反垄断法在维护竞争的同时也要促进创新,至少不能阻碍创新。这就要求对反垄断法的研究、立法和适用都要在以往重视静态竞争、相关市场和市场份额的基础上,更加关注动态竞争、创新活动和进人壁垒。这不仅给反垄断法理论和制度带来了挑战,而且对反垄断法提出了更高的要求。
从反垄断法的基本含义和目标出发,有必要就上述争议所涉及的相关问题作出分析和澄清,这也是反垄断法应有的一种回应,以便为在反垄断法上讨论相关问题提供前提。
首先,需要区分经济学意义上的垄断与反垄断法意义上的垄断。尽管从最一般的意义上说,垄断是作为竞争的对立面而存在的,表现为对竞争的排除或者限制,但是反垄断法中的垄断与经济学中的垄断并非一回事。经济学主要关注垄断作为市场结构的方面,垄断的意义在于市场主体的少数甚至唯一,竞争则呈现相反的情形。而反垄断法关注垄断问题的重点一般不是在市场结构上,而是在市场行为上,并且主要着眼于其消极后果。由此也决定了反垄断法并不反对所有的垄断(包括状态和行为),更不是一概地反对大企业,而是有各自特定的对象或范围,即只是控制、反对那些实质性限制和损害竞争且具有违法性的垄断。就我国《反垄断法》而言,其所规制的只是特定的垄断行为,具体是指垄断协议、滥用市场支配地位以及具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。因此,一个市场在结构上是垄断的还是竞争的,与反垄断法上的垄断行为并无必然的关系,所谓“垄断者”的行为也并非必然是“垄断行为”。
其次,即使在经济学上,垄断与竞争的概念使用也往往缺乏一致性,因而存在各自所指的并非同一对象的问题。正如有学者所分析的,熊彼特所言之“垄断”和相关范畴的使用都是不精确的,这模糊了我们关于垄断与竞争的理解,熊彼特所言之垄断不是竞争的对立面,至多只是完全竞争的对比物,即不是通过价格而是通过创新来竞争;熊彼特套用传统的“垄断”,可能是找不到合适的其他范畴,同时又需要表示价格高于成本的含义,是故,熊彼特所言之垄断可以认为是“适度”的限制竞争,该程度在短期内足以防止利润的迅速扩散,在长期内也不属“过度”,足以维持创新的全面和持续展开。然而,决定限制竞争的程度及其是否可行的因素不仅有时间,还有其他一些因素,因此熊彼特预设“在人们关注的时间内不存在垄断问题”并不总是成立的。〔8〕因此,在确定垄断还是竞争更有利于创新时,明确这些概念的含义并保持其一致性显得格外必要。
最后,现代反垄断法的目标所追求的并不是所谓的完全竞争,而是有效竞争。虽然竞争理论一开始是建立在完全竞争的基础上的,但现代各国主流的经济理论和竞争立法、执法实践都认为有效竞争是反垄断法的目标。这意味着“完全竞争”不仅在实践中不可能实现,也不是在政策上值得追求的目标。这要求反垄断法对自由公平竞争的维护不以牺牲规模经济效益为代价,而是要实现两者的统一,既要防止因片面强调产业组织政策而严重限制市场竞争,又要防止过分反垄断而牺牲应有的规模经济效益,以提高企业的国际竞争力,最终促进经济的健康发展。因此,反垄断法并不反对大企业本身,更不反对规模经济,相反,其是需要促进动态效率和激励创新的。反垄断法对规模经济效益的维护和对动态效率的追求主要是通过其允许垄断状态或垄断地位本身的存在和豁免某些垄断行为的规定来实现的。王晓晔教授早已论证了我国竞争政策与反垄断法的目标模式应该是有效竞争。⑷
二、反垄断法的一般制度框架与创新的总体市场竞争环境
(一)反垄断法对自由公平竞争的维护为创新活动提供基本的市场环境
创新需要有良好的制度环境来保障。除了知识产权法提供激励创新的制度环境外,反垄断法提供自由公平的市场竞争环境也是促进创新的一个不可或缺的重要方面。
反垄断法的基本使命无疑是维护自由公平的市场竞争秩序,并通过保护竞争或维护竞争秩序这种特定方式来体现其实质公平正义与社会整体效率的基本价值和相关政策目标。我国《反垄断法》第1条规定的立法宗旨是通过“预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争”达到“提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展”的目标,虽无明确提及创新,但很显然,这些目标之实现皆蕴涵了对创新的要求,或者说,其结果体现了对创新的促进。反垄断法正是以保护自由公平的市场竞争环境来促进创新和经济发展的。
一个有效的反垄断机制可以通过减少进入市场的障碍来促进竞争,而一个富有活力的竞争机制又可以激发创新能力,进而推动技术创新。针对有关美国的反垄断机制挫伤了技术创新活动的观点,美国司法部反垄断局前局长宾格曼指出,技术创新活动决不是靠允许卡特尔活动来推进的。自20世纪以来,美国经济之所以充满活力,形成高水平的创新能力,主要是基于国家长期执行了强有力且卓有成效的反垄断机制,这对于促进技术创新、推动经济增长来说至关重要。强有力且合理的反垄断机制是保持美国在国际领域以及在高科技市场上竞争力的一个关键性因素〇[1Q]相关反垄断执法机构的实证调查也已证明维护市场竞争能够促使企业不断创新。在日本,“1984年日本公芷交易委员会实施的问卷调查发现,竞争越激烈的场合研究开发活动越积极。”
反垄断法是通过对垄断行为的规制来实现对竞争的促进的。我国《反垄断法》第3条明确列举了其所规制的三种垄断行为。虽然该法属于行为规制法,单纯的垄断结构或垄断状态不属于其规制对象,但是有些垄断行为实际上是结构性的垄断行为,从而也包含了一定的结构规制的因素。通过对这些垄断行为的规制就可预防和制止经营者人为地通过协议、滥用市场支配地位以及不当并购或其他集中行为来排除、限制竞争,从而维护正常的市场竞争秩序和竞争活力,以确保创新的正常进行。
为了确保创新的市场竞争环境,除了对经济性垄断进行规制外,我国《反垄断法》还对行政性垄断进行了规制,即禁止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,排除、限制竞争的行为。这对于促进创新来说也是必不可少的制度环境,甚至在某种程度上比经济性垄断更为关键。正因为如此,2015年3月中共中央、国务院发布的《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》就强调要打破制约创新的行业垄断和市场分割,包括加快推进垄断性行业改革,放开自然垄断行业竞争性业务,建立鼓励创新的统一透明且有序规范的市场环境;打破地方保护,清理和废除妨碍全国统一市场的规定和做法,纠正地方政府不当补贴或利用行政权力限制、排除竞争的行为,探索实施公平竞争审查制度。
完备的竞争政策和有效的反垄断法能够保护具有创新能力的企业创造供给,降低价格,增加消费者福利,这已成为现代社会的普遍共识。此际,通过有效的反垄断执法来确保创新和消费者利益十分必要。1984年发生在美国AT&T公司的拆分案揭示出反垄断对创新进而对消费者的影响。具体而言,拆分之前的AT&T几乎垄断了美国的州内、州际和国际电话业务,美国司法部于1984年通过拆分长途和本地业务的方式正式分解了AT&T。竞争放开后,新兴电信运营商如雨后春笋般出现,激烈的通信市场竞争给美国电信市场带来了极大的繁荣,通话价格的大幅下降亦给消费者带来了相当的实惠。
总之,反垄断法的基本使命是维护有效竞争的市场结构,预防和制止那些危害消费者利益和损害效率的垄断行为。这本身就在为创新提供基本的市场环境,当然,此还需反垄断法本身的制度设计合理以及实施正确有效为支撑。
(二)动态竞争视角下的反垄断法为创新活动提供更为宽松的市场环境
传统的反垄断法主要是建立在新古典经济学理论基础之上的,对竞争作静态的均衡分析。“反垄断以促进竞争为目的,这是因为人们相信竞争可以促使生产者以最少资源消耗及最低价格水平来满足消费者的需求。生产者之间的竞争使得消费者在不同价格的产品和服务之间进行选择,从而使得消费者的欲望和社会机会成本相匹配。”〔12〕在传统的静态均衡分析框架下,竞争政策的主要目标定位于“增进福利”,相应地,完全竞争就等同于福利最大化,提高竞争强度的措施被认为自然地会带来福利的增加。虽然后来的不完全竞争或者垄断竞争理论指出了现实市场上竞争与垄断之间相互渗透和复杂的关系,但是仍然把完全竞争作为一种理想状态,认为它还是比不完全竞争或垄断竞争更为有效,竞争政策的目标仍然是要力求实现完全竞争,从长期来看,现实市场竞争状态将与完全竞争状态非常接近。相应地,传统反垄断法在实际适用时往往强调市场份额、集中度等静态问题,尤其是在哈佛学派的“结构一行为一绩效”的分析模式下,首先要界定相关市场,接着要确定市场份额及与之相关的市场集中度以确定是否具有支配地位,最后要确定相关行为是否排除、限制了竞争。
始于20世纪40年代并在“二战”后的五六十年代取得了进一步发展的现代竞争理论则打破了把完全竞争作为现实和理想竞争状态为主要标志的传统静态竞争理论。其中.,最具有代表性的是熊彼特的创新和动态竞争理论,认为竞争经济的实现自始至终是一个变动的过程,完全竞争不是常规,而仅仅是一种例外;竞争不仅从时序上看是一个动态过程,更重要的是从内部结构上看是一个演进的动态过程,是一个创新与技术进步的动态过程。后来的演化经济学认为,要理解这种不断的动态市场就必须建立一个包含创新、实验、反馈和开放的动态竞争模型。现代奥地利学派更认为市场应该看作是动态竞争的过程,即企业在利润追求中不断纠错的过程。[13]有学者分析认为,动态竞争理论将使得传统的竞争政策需得到重新审视,包括关于竞争政策的效率标准问题,即由关注静态的配置效率转向关注长期动态效率一创新性效率和适应性效率;市场势力和产业集中度本身并不必然地与产业竞争强度有关;应该允许超额利润的存在,给企业家以回报;必须认真检视传统反垄断标准在动态竞争评估中的缺陷及现有竞争政策对于高科技产业发展的不适应性。[14]
这种分析是有一定道理的,在现代社会反垄断法也确实需要重视动态竞争与动态效率问题,为创新活动留出足够的空间,提供更宽松的市场环境。例如,在相关市场界定方面,需要宽视角地评估竞争的范围,强调创新活动和竞争活动对在位者的竞争约束,重点分析以研发活动为典型的潜在竞争活动对相关市场范围的影响。[15]在市场支配地位和对竞争的影响认定方面,市场份额和市场集中度就不应被过分强调,更不应将其作为唯一的判断因素,而要充分考虑其相对性和动态性,并高度重视进人壁垒对潜在竞争的影响,以确保竞争的过程不受人为限制。
但同时我们也要看到,对于动态竞争理论对反垄断法的影响也不宜过分夸大,不可只强调一面而忽视另一面。比如,在对垄断利润的认识上,正如有学者所分析的,垄断利润既为潜在竞争者提供了打破垄断、争夺垄断地位巨大的激励,也为在位垄断者限制、阻止潜在竞争者提供了巨大动力。〔16]因此不能只强调前者而忽略后者,片面强调市场竞争优胜者的相对高效率而忽略了其对竞争者效率的扼杀。又如,在对反垄断法在现代高科技行业适用性的认识上,既要看到反垄断法在此方面确实面临一定的困难和挑战,又要看到反垄断法的根本制度基础并未动摇,只是在科技和经济不断发展的背景下不能固守传统的分析框架,而要与时俱进,开阔视野,不断吸收新的理论和引人新的分析方法,以便更好地适应新的市场条件。
实际上,现有的反垄断法制度框架已经在一定程度上包含了动态竞争所需的空间。以我国《反垄断法》为例,一方面,该法并不禁止所有的垄断,而仅禁止严格限定的三种“垄断行为”,并且借鉴其他国家的最新做法,确立了适用除外或者豁免制度,包括关于特定行业经营者的垄断状态的适用除外(第7条)、关于特定@垄断协议的豁免(第15条)、关于经营者集中的豁免(第28条)、关于知识产权正当行使行为的适用除外(第55条)、关于农业生产经营活动的适用除外(第56条);另一方面,该法在相关条款中也专门考虑到了科技创新等因素,例如“为改进技术、研究开发新产品的”,“为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的”以及“为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的”都是垄断协议的法定豁免情形;“经营者集中对市场进人、技术进步的影响”是审查经营者集中应当考虑的主要因素之一。
在实际的反垄断执法中,创新也是一个非常重要的考量因素。例如,我国商务部在进行经营者集中审查时已经开始重视创新因素的分析。在2011年12月12日关于附条件批准希捷科技公司收购三星电子有限公司硬盘驱动器业务反垄断审查决定的公告中,在第二部分进行竞争分析时就专门涉及“产品创新”;在第四部分的“审查决定”中,在相关市场上维持三星硬盘作为一个独立竞争者而存在时,也涉及创新方面的要求。〔17〕在2012年3月2日关于附加限制性条件批准西部数据收购日立存储经营考集中反垄断审查决定的公告中也有类似的内容。[18]在奇虎公司诉腾讯公司滥用市场支配地位案件中,最高人民法院在二审中虽然认定腾讯公司的QQ市场份额超过80%,但是并未仅仅按照市场份额进行直接推定,“市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标……特别是,互联网环境下的竞争存在高度动态的特征,相关市场的边界远不如传统领域那样清晰,在此情况下,更不能高估市场份额的指示作用,而应更多地关注市场进入、经营者的市场行为、对竞争的影响等有助于判断市场支配地位的具体事实和证据。”[19]判决在考察了即时通信领域的竞争格局呈现着多元化、创新活跃、市场竞争充分的特点,以及由于基础产品完全免费、对技术和成本要求低等特点之后,认定腾讯公司因缺乏控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力以及相关市场进人容易等而不具有市场支配地位。这就为动态竞争和创新留下了必要的空间。
总之,反垄断法的基本制度框架在保护竞争的过程中为创新提供了总体的市场环境,只要不对其进行僵化和绝对化的理解和适用,其也是可以适应不断变化的新情况的。
三、反垄断法的滥用知识产权规制制度与创新的特定市场竞争环境
创新除了需要反垄断法通过保护自由公平的竞争提供的总体市场环境外,在特定的领域还需要反垄断法处理好反垄断与保护知识产权的关系,这主要是通过反垄断法的滥用知识产权规制制度来实现的。
(一)反垄断与保护知识产权在保护创新上的殊途同归
创新所需要的制度环境涉及众多的法律制度,而以保护知识产权来激励创新为主要目标的知识产权法无疑在其中发挥着基本的和关键的作用。从现代的经济理论来看,知识产权作为特定的知识财产创造者依法获得的一定的垄断权,实际上可以看作是国家通过相应的法律制度来解决知识产品的外部性问题,从而避免出现无偿利用他人智力成果的“搭便车”行为。对创新者授予在有限期内利用其创新成果的专有权是对创新者的投资的必要刺激,通过鼓励在研发和创新方面的投资,实现刺激经济增长和增强竞争力的目标。〔20〕
面对知识产权的重要地位和作用,自上个世纪末开始,已有越来越多的国家和地区将知识产权上升至国家战略的高度,我国亦如是。2008年6月5日国务院公布了《国家知识产权战略纲要》,2015年3月中共中央、国务院发布了《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》,2015年12月国务院发布了《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》,2016年5月中共中央、国务院印发了《国家创新驱动发展战略纲要》。这一系列重要文件反映出我国越来越重视知识产权保护对于激励创新的作用,将知识产权上升到了国家战略的高度,进而提出了加快建设知识产权强国的目标,其核心举措就是不断提高知识产权的保护水平和保护力度。
然而,对知识产权的保护也有一个合理与适度的界限。因为在本质上知识产权保护就是一个利益界定和调整问题,它在国内层面涉及知识产权所有人(社会个体)与公众(消费者、竞争者及其所代表的社会整体)之间的利益平衡以及公平与效率的协调,而在国际层面则涉及到不同国家和地区之间的利益调整。即使知识产权的获得本身是合理、合法的,其实际的行使行为也存在一个正当与否的问题,这意味着正当获得的知识产权也存在被滥用的可能,即经营者违反法律、行政法规授予有关知识产权的界限和目的,以不正当方式行使知识产权,损害他人利益和社会公共利益。虽然这种滥用行为的表现不限于垄断行为,但其典型表现之一就是对竞争的排除和限制,因此作为以维护竞争为根本使命的反垄断法对此行为进行规制也就非常必要和自然了。在这个特定领域,反垄断与保护知识产权在激励创新方面具有高度一致性,可谓殊途同归。反垄断通过保护竞争促使经营者持续不断地进行创新;保护知识产权通过激励经营者创新,从而促进动态竞争。因此,两者在保护竞争和激励创新上皆不可或缺。反垄断法用竞争性市场的“大棒”来促进和鼓励初始创新的市场结构,知识产权法则用有限专有性及由此获得的利益的“胡萝卜”来鼓励初始创新;反垄断法通过保护在专有性的知识产权以外的竞争机会来促使后续创新,知识产权法则通过要求初始创新的公开(至少对专利而言)以及为后续创新者提供“合理使用”和不受知识产权“滥用”的权利来促使后续创新。[21]“强大的知识产权与有力的反垄断政策在促进创新的共同目的上是同一枚硬币的两面。”[22)
基于此,我国在继续加强知识产权保护的同时,也在探索对滥用知识产权进行法律规制。2007年8月30日通过的《反垄断法》第55条规定:“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。”这表明了我国对滥用知识产权进行反垄断规制的基本态度,成为规制滥用知识产权的主要依据。2008年6月5日国务院公布的《国家知识产权战略纲要》所规定的战略重点之一就是“防止知识产权滥用”,并要求“制定相关法律法规,合理界定知识产权的界限防止知识产权滥用,维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益”。这就从国家战略的高度提出了在重视保护知识产权的同时,还需重视防止知识产权滥用的问题。2015年12月国务院发布的《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》在强调实行严格的知识产权保护的同时,也明确要规制知识产权滥用行为,包括完善规制知识产权滥用行为的法律制度,制定相关反垄断执法指南;完善知识产权反垄断监管机制,依法査处滥用知识产权排除和限制竞争等垄断行为。2016年5月中共中央、国务院印发的《国家创新驱动发展战略纲要》也要求健全防止滥用知识产权的反垄断审查制度。
(二)反垄断法规制滥用知识产权行为需要明确的基本问题
要实现反垄断与保护知识产权在维护竞争和激励创新方面的共同目标,就需要在涉及滥用知识产权的反垄断规制中处理好两者的协调问题。我国《反垄断法》第55条的规定意味着经营者依法拥有知识产权的事实并不表明知识产权的行使行为可以不受反垄断法的调整,经营者滥用知识产权排除、限制竞争的行为仍然要受到《反垄断法》的规制。为此,需要明确其中涉及的一些基本问题。
首先,需要明确滥用知识产权与垄断行为的关系。虽然不得滥用权利的原则和制度在中国之前的立法中早有规定,但是“滥用知识产权”这一概念是在《反垄断法》第55条中首次被使用的,而该法并未对其含义作出解释,更未明确滥用知识产权与垄断行为的关系。一般说来,经营者滥用知识产权根据具体情形可以构成不同性质的违法行为,包括但不限于知识产权法、反不正当竞争法和反垄断法禁止的违法行为,需要依照相应的法律、行政法规进行认定和处理。其中,经营者滥用知识产权排除、限制竞争的,依照反垄断法的规定进行认定和处理。经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,不是一种独立的垄断行为,根据行为的性质和表现形式,分别或同时构成《反垄断法》所规定的垄断行为,BP垄断协议、滥用市场支配地位以及具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。反垄断法与创新发展 ̄兼论反垄断与保护知识产权的协调发展
其次,需要明确滥用知识产权反垄断规制的分析原则。根据反垄断法与知识产权法的关系,结合其他法域的相关经验,在对滥用知识产权进行反垄断执法时,一般需要遵循以下的分析原则:一是对知识产权与其他财产权同等对待,既不特别严苛,也不笼统豁免,在遵循《反垄断法》确立的基本分析框架的基础上,适当考虑知识产权本身的特点和要求;二是经营者拥有知识产权不被直接推定其在相关市场上具有支配地位。在特定情况下,经营者拥有知识产权可以构成认定其具有市场支配地位的因素之一,这应纳人《反垄断法》的分析框架中进行考虑;三是在评估知识产权行使行为是否违反《反垄断法》时,不仅需要评估知识产权行使行为对现实乃至未来竞争产生的影响,还需要评估没有这项知识产权行使行为时的竞争效应;四是绝大多数知识产权行使行为在总体上具有促进竞争的效果,通过知识产权许可等方式可以将知识产权与其他生产要素相结合,实现知识产权的价值。在知识产权行使过程中,合理、必要的限制行为对于保护知识产权权利人收回投资,获得创新回报,激励创新,具有重要作用。
再次,明确滥用知识产权反垄断规制的分析思路。在对滥用知识产权行为进行反垄断规制时,对相关行使知识产权的行为应按照反垄断法的基本制度框架进行分析。在分析认定经营者是否违反《反垄断法》、构成滥用知识产权排除、限制竞争行为时,综合运用经济学、法学等分析方法,就该行为产生或者可能产生的排除、限制竞争效果进行定性分析,必要时可辅以定量分析。分析认定经营者行使知识产权行为是否排除、限制了竞争,一般采取以下思路:⑴分析经营者行使知识产权行为的表现形式和特征,是否包含有明显的排除、限制竞争的情形。⑵分析知识产权行使行为涉及的经营者之间是否具有竞争关系。(3)界定行使知识产权行为所涉及的相关市场。(4)分析行使知识产权的经营者在相关市场的市场地位。(5)分析经营者行使知识产权行为对相关市场竞争的影响,包括积极影响和消极影响及其大小。最后,需要明确滥用知识产权反垄断规制的分析因素。分析认定经营者行使知识产权行为对竞争的排除、限制影响,主要考虑下列因素:(1)经营者与交易相对人的市场地位。(2)相关市场的竞争状况,进人或者退出相关市场的难易程度,产业技术经济特征与产业发展阶段。(3)在产量、区域、消费者等方面进行限制的时间和效力范围。⑷限制的目的、施加方式及其对促进创新和技术推广的影响。(5)经营者的创新能力和技术变化的速度。(6)经营者之间的股权、业务和竞争关系。(7)与认定行使知识产权行为对竞争影响有关的其他因素。经营者行使知识产权行为对竞争和效率产生或者可能产生的有利影响,包括促进技术的传播利用,增进资源的利用效率,提高市场的竞争水平等,但是前述有利影响需要满足相应的条件,包括该行为的有利影响是客观的和令人信服的,该行为是产生有利影响所不可缺少的,该行为不会严重限制相关市场的竞争,该行为产生的有利影响能够为消费者所分享。权利人在知识产权行使中施加了多重限制的,如果限制的影响针对同一市场,需要审查所有限制对该市场竞争的联合效应;如果限制的影响针对不同市场,需要审查所有限制对每个市场竞争的影响以及每个市场竞争的次生效应,即对于其他市场竞争的影响。
目前,国务院反垄断委员会正在四部委(国家发改委、商务部、国家工商总局、国家知识产权局)根据各自职能草拟文本的基础上,整合最终的《关于滥用知识产权的反垄断指南》,期待该指南在协调反垄断与保护知识产权,进而促进竞争与创新上发挥应有的作用。

作者简介: 王先林,上海交通大学凯原法学院教授。

注释: 〔1〕[美]约瑟夫.熊彼特:《经济发展理论》,孔伟艳、朱攀峰译,北京出版社2008年版,第290页。
〔2〕参见陈秀山:《现代竞争理论与竞争政策》,商务印书馆1997年版,第214页。
〔3〕参见联合国贸发会议秘书处在2008年5月12日发布的《竞争政策与知识产权行使》报告。SeeCompetitionPolicyandtheExerciseofIntellectualPropertyRights,ReportbytheUNCTADSecretariat,http://www.unctad.org/en/docs/c2cIpd68_en.pdf,lastvisitonJuly16,2016.
〔4〕参见陈志广:《熊彼特的竞争理论及其启示》,《中南财经政法大学学报》2008年第2期。
〔5〕参见张杰、郑文平、翟福昕:《竞争如何影响创新:中国情景的新检验》,《中国工业经济》2014年第n期。
〔6〕参见程虹:《这些企业为何要垄断不要创新》,http://www.yicai.com/news/5031850,html,2016年8月1曰访问。
〔7〕张伯伦认为:“垄断的普遍意义是对供给的控制,因之同时也就控制了价格。”张伯伦:《垄断竞争理论》,北京三联书店1958年版,第5页。
〔8〕同前注〔4〕,陈志广文。
〔9〕参见王晓晔:《有效竞寺我国竞争政策和反垄断法的目标模式》,《法学家》1998年第2期。
〔10〕参见陈晓波、徐云国、周亚夫、公丕祥:《美国反垄断法及其政策述评》,《江苏社会科学》1996年第5期。
〔11〕参见陈立彤:《反垄断法未必要保护竞争者》,http://opinion.caixin.com/2014-01-26/100633816.htmU016年5月6曰访问。
〔12〕[美]欧内斯特?盖尔霍恩、威廉姆?科瓦契奇、斯蒂芬?卡尔金斯:《反垄断法与经济学》,任勇、邓志松、尹建平译,法律出版社2009年版,第47页。
〔13]参见刘志铭:《动态竞争与产业组织:从熊彼特到现代奥地利学派》,《当代经济研究》2005年第7期。
〔14〕参见刘志铭:《动态市场中的竞争与产业组织:理论发展及其政策含义》,《华南师范大学学报(社会科学版)》2004年第3期。
〔15〕参见卢文涛:《动态竞争视野下的反垄断相关市场界定》,《中国版权》2014年第3期。
〔16〕参见熊红星:《抛弃反垄断一奥地利学派垄断思想述评》,《产业经济评论》2009年第4期。
〔17〕参见《商务部公告2011年第90号关于附条件批准希捷科技公司收购三星电子有限公司硬盘驱动器业务反垄断审查决定的公告》,htp://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201112/20111207874274.shtml’2016年8月8日访问。
〔18〕参见《酋务部公告2012年第9号关于附加限制性条件批准西部数据收购日立存储经营者集中反垄断审查决定的公告》,htp://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201203/20120307993758.shtml,2016年8月8曰访问〇
〔19〕参见http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/zgrrafy/zscq/201410/t20141017_3425404.htm,2(U6年8月10日访问。
〔20〕SeeStevenD.Anderman,ECCompetitionLawandIntellectualPropertyRights,ClarendonPressOxford,1998,pp.5-6_
[21]SeeDebraA.Valentine,AbuseofDominanceRelationtoIntellectualProperty:U.S.PerspectivesandtheIntelCases,http://www.ftc.gov/speeches/other/dvisraelin.shtm,lastvisitonMay8,2015.
(22]AnneIC.Bingman,TheRoleofAntitrustinIntellectualProperty,http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/0112.htm,lastvisitonMay8,2015.

版权声明: 《法学》2016年第12期