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互联网企业掠夺性定价的认定研究

叶明    2018-05-15  浏览量:273

摘要: 反垄断立法的不足和现有研究针对性不强等问题妨碍了对互联网企业掠夺性定价的准确认定。认定互联网企业掠夺性定价,可以遵循以下进路:首先,从形式上分析行为主体是否为具有市场支配地位的互联网企业,该互联网企业实施的行为是否属于反垄断法规制范围的低于成本价销售行为;其次,从实质上分析互联网企业的低于成本价销售行为是否存在限制竞争的主观故意,是否产生排挤竞争对手、抑制创新、降低经济效率或损害消费者福利的危害后果。互联网企业的行为只有同时满足以上形式要件和实质要件,方可认定为掠夺性定价。从以上进路对互联网企业掠夺性定价进行认定,可以节约认定成本,认定结果也更加合理、科学。

关键词: 互联网企业;掠夺性定价;市场支配地位;低于成本价

正文:

一、问题的缘起
《中华人民共和国反垄断法》17条第2款明确禁止具有市场支配地位的企业“没有正当理由,以低于成本的价格销售商品”,换言之,我国《反垄断法》禁止滥用市场支配地位的企业实施掠夺性定价行为。然而,伴随着互联网的快速发展,互联网产品“免费”模式日渐盛行,互联网企业实施掠夺性定价[1]的也日益增多,{1}并具有一些新特点,遗憾的是,我国反垄断立法与执法并未对这变化作出及时回应,导致反垄断法在规制该行为时遭遇诸多困境。例如,在1997年发生的“微软排挤金山公司WPS97软件”事件中,微软公司在金山公司的WPS97软件上市的同一时间,以97元的超低价推出了与之相类似的文字处理软件Word97入门版,致使WPS97软件的销量受到极大影响[2]。虽然微软公司此举涉嫌构成掠夺性定价,但是由于我国反垄断立法和执法的不足等原因,导致该事件不了了之。其实,传统反垄断法无法有效应对互联网企业实施掠夺性定价的现象在反垄断法制发达的欧美也在一定程度上存在。例如,在1998年的“美国微软案”中,由于对软件产品缺乏一个具有普适性的成本检验标准,美国司法部无法认定微软的销售行为构成掠夺性定价,转而指控微软的行为构成搭售[3]。在欧盟,对于互联网产品的成本,欧盟委员会虽然确定了“同等效率的竞争对手”检验标准,但是,欧盟委员会对具体案例中应该采取平均可避免成本还是长期平均增量基准并未形成一致意见,导致实践中对互联网企业掠夺性定价的认定存在争议。譬如,2003年,法国电信公司的一家子公司瓦纳多(Wanadoo)公司由于对ADSL服务的收费无法使其收回可变成本和总成本,被欧盟委员会认定其实施了掠夺性定价[4]。瓦纳多(Wanadoo)公司就欧盟委员会的决议向欧盟一审法院提出抗辩,认为自身不具有收回成本的可能性,因此,自己的低价销售行为不能认定为掠夺性定价。欧盟一审法院虽对瓦纳多(Wanadoo)公司提出的收回损失标准等争议问题进行了认真审视,但最终未接受其主张[5]。上述案例折射了互联网企业掠夺性定价的认定存在诸多障碍。除上述案例暴露出的互联网产品的成本检验标准不确定之外[6],对是否应淡化互联网企业实施低价销售的主观意图,怎样界定互联网企业低于成本价销售的“正当理由”等也未达成一致。
互联网企业掠夺性定价的认定之所以存在以上困境,主要源于反垄断立法与理论研究的滞后性。检视国内外的相关立法,我们不难发现,虽然大多数国家的反垄断法都对掠夺性定价作了规定,如美国的《罗宾逊—帕特曼法》第2条、德国的《反限制竞争法》第20条、欧盟《欧共体条约》第102条以及我国的《反垄断法》17条等,但是,由于这些反垄断立法原则性较强,而且其立足于传统经济而非新兴的互联网经济,致使其在规制互联网企业的掠夺性定价时缺乏可操作性和针对性,造成实践中认定互联网企业掠夺性定价的标准不统一。各国反垄断立法的不足在很大程度上源于理论界对互联网企业掠夺性定价特殊性的研究既不具有针对性,也不够全面和深入。目前,大多数学者研究的是传统行业的掠夺性定价[7],忽视了互联网行业的特殊性对规制互联网企业掠夺性定价的影响[8]。与传统行业相比,互联网行业呈现更普遍、更典型的交叉网络外部性特点,{2}即某种互联网产品的价值不仅取决于交易平台一边的用户规模和数量,更取决于交易平台另一边用户的规模和数量。{3}在交叉网络外部性特点的影响下,互联网企业往往通过在一边市场提供免费产品以扩大其平台的用户规模,从而保证其在另外一边市场获得利益。{4}互联网产品的“免费性”特征,加之互联网行业普遍存在的边际成本递减现象,使互联网行业掠夺性定价的认定更为困难。此外,既有对互联网企业掠夺性定价的研究多专注于定价成本的认定[9],忽略了对该行为其他方面(如低价行为的合理性)的分析,致使传统认定掠夺性定价的方法在适用于互联网企业时面临窘境。
由于只有准确认定互联网企业的掠夺性定价,才能对其进行有效规制,否则不仅可能使不该受到规制的行为被追究法律责任,而且可能使应该受到规制的行为逃脱法律制裁,妨碍竞争机制的正常发挥。而要准确认定互联网企业的掠夺性定价,确定科学的认定思路非常关键。在反垄断实践中,欲规制某行为,首先需要判断该行为是否属于反垄断法规制范围的行为。按照我国《反垄断法》17条的规定:“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:……(二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品……”从上述规定看出,认定互联网企业掠夺性定价时,可以分为两个步骤:第一步,从形式上分析行为主体是否为具有市场支配地位的互联网企业,以及互联网企业实施的行为是否属于反垄断法规制范围的低于成本价销售行为;第二步,从实质上分析互联网企业低于成本价销售行为是否没有正当理由。互联网企业实施的行为只有同时满足这两个条件,方可称为掠夺性定价。按照以上进路对互联网企业掠夺性定价进行认定,不仅可以使认定结果比较科学、准确,而且可以节约反垄断执法成本,因为如果在形式认定环节发现互联网企业不具有市场支配地位,或者互联网企业的销售行为并未低于成本价,那么就没有必要进行第二步的实质认定了。鉴于上述理由,本文对互联网企业掠夺性定价的认定拟分为形式认定和实质认定两个步骤,并对如何进行形式认定和实质认定展开研究,旨在厘清互联网企业掠夺性定价的认定标准,以期对有效规制互联网企业掠夺性定价有所助益。

二、互联网企业掠夺性定价的形式认定
在对互联网企业掠夺性定价进行形式认定时,首先需要分析行为主体是否为互联网企业以及该互联网企业是否拥有市场支配地位,然后分析该互联网企业是否实施了低于成本价销售行为。
(一)互联网企业是否具有市场支配地位
互联网企业掠夺性定价的主体并非一般的市场主体,而是特指具有市场支配地位的互联网企业。因此,在对互联网企业掠夺性定价的主体进行认定时,需要考量两个因素:一是行为主体是否为互联网企业;二是该互联网企业是否拥有市场支配地位。
首先,考量行为主体是否为互联网企业。互联网的原意是指“连接网络的网络”,既包括虚拟的网络世界,也包括任何分离的实体网络之集合,{5}本文的互联网特指虚拟的网络世界。互联网企业是指利用互联网与消费者进行直接交易、提供交易平台或为消费者(或第三方)提供交易机会,谋求经济利益的主体。依据互联网企业提供的产品或服务的不同,可以将互联网企业分为互联网接入服务提供商(Internet Service Provider,简称ISP);互联网内容提供商(Internet Content Provider,简称ICP);互联网应用服务提供商(Application Service Provider,简称ASP)和互联网数据中心(Internet Data Center,简称IDC)。{6}13-14然而,按照上述分类并不能准确界定作为本文研究对象——互联网掠夺性定价的行为主体。本文所研究的互联网企业,其核心内涵是该企业提供的产品和服务具有网络效应,而那些为用户提供集中式平台租赁服务的企业(ASP)和向用户提供数据存储、备份、交换等服务的企业(IDC),由于其提供的产品和服务不具备网络效应,理应排除于本文所研究的互联网企业之外,即本文的研究对象主要是互联网接入服务提供商(ISP)和互联网内容提供商(ICP)。前者包括提供互联网的接入、托管和域名服务的企业,比如中国电信、中国联通和中国移动等;后者主要是提供网络新闻、搜索引擎、网络广告、游戏娱乐(如视频点播、游戏下载)、网络社区(如微博、个人空间、交友服务)、网络通讯(如即时通讯、电子邮件、网络聊天、飞信、微信)、电子商务(如网上购物、交易平台、网络金融)、网络服务(如软件下载)等服务的企业。需要申明的是,即便是互联网接入服务提供商和互联网内容提供商,如果其销售的某些产品或服务不具有网络效应,那么其也并非本文所指的互联网企业。比如某互联网公司销售网线的行为,虽然该企业仍可能属于广义的互联网企业,但其销售的网线不具有网络效应,因此,其也应被排除于本文所界定的互联网企业之外。此外,还需注意的是,随着互联网经济的发展,不少传统企业把销售场所扩展到网络平台,虽然此时传统企业披上了互联网企业的外衣,但是由于其产品或服务并没有产生网络效应,只是单纯转变产品或服务的销售场所,因此,也不是本文所界定的互联网企业。
综上所述,作为本文行为主体的互联网企业特指以互联网为平台提供具有网络效应的产品或服务的企业。判断是否为本文所指的互联网企业的基本标准是看其产品或服务是否具有网络效应,而不管其形式上是否为某某互联网企业。也正是因为网络效应的存在,才使得此类企业更具有实施掠夺性定价的可能性。
其次,考量互联网企业是否具有市场支配地位。市场支配地位是“企业的一种状态,一般指企业在一定的市场范围内具有某种程度的控制力、支配力,即在相关的产品市场,相对的时间里,拥有决定产品产量、价格等各方面的控制能力”。{7}69具有市场支配地位的互联网企业往往具有雄厚的经济实力,能够承担短期内的亏损,其通过低价销售行为,可将现有的竞争对手或者潜在的竞争对手排挤出市场。此外,从实施掠夺性定价的目的来看,互联网企业为了争夺竞争对手的市场份额,仅进行价格削减难以达到其目的,这就要求该互联网企业具有额外的生产能力,“以便为提供市场所需要的全部产出做好准备”。{8}245因此,不具备市场支配地位的经营者往往不具有实施掠夺性定价的能力,即使其实施价格削减或者低于成本价销售行为,一般也不会被认定为掠夺性定价从而受到反垄断指控。{9}69换言之,具有市场支配地位是互联网企业能够实施掠夺性定价的前提条件。
什么样的互联网企业具有市场支配地位呢?虽然我国《反垄断法》18条[10]规定了认定市场支配地位的诸多因素,第19条[11]规定了如何推定经营者具有市场支配地位,即主要以该经营者的市场份额为推定依据。但是,由于第18条的规定过于笼统,缺乏可操作性。同时,如果按照传统市场份额推定法来判断互联网企业的市场支配地位,忽略互联网的特殊性,可能会造成互联网企业市场支配地位认定的不准确。互联网产品的网络效应和消费者锁定效应等特征对市场支配地位的认定标准产生了影响,使传统的认定标准不再完全适用于互联网行业。比如市场份额因素在认定互联网企业市场支配地位时的作用不再明显,仅依靠市场份额难以准确判断互联网企业是否具有市场支配地位,加之互联网行业的市场份额具有很强的动态性,使得互联网企业即使占有较高的市场份额也不一定能够在较长时期主导市场。因此,在认定互联网企业的市场支配地位时,有必要结合互联网行业的特点,充分考量该互联网企业的技术创新能力是否强大、消费者锁定效应是否明显、市场准入壁垒是否较高等因素。详言之,应当从以下几方面认定互联网企业是否具有市场支配地位:其一,基于市场份额对认定互联网企业垄断地位的作用在减弱,应当提高传统推定市场支配地位的市场份额比例。鉴于许多互联网产品是免费的,其销售额无法计算,在统计这些互联网产品的市场份额时,可以用这些产品的用户数量、访问量或网民覆盖率代替。其二,重视分析市场准入壁垒。在互联网行业,市场准入壁垒体现了占有市场支配地位的互联网企业同潜在竞争对手的关系,而且它能够强化占有市场支配地位的互联网企业的市场控制力,因此,分析市场准入壁垒是认定互联网企业市场支配地位的必须环节。其三,充分考虑其他因素的影响。互联网企业之所以能够控制市场、形成市场支配地位,不仅仅因为其拥有较高的市场份额和形成较高的市场准入壁垒,还存在其他原因。因此,在认定互联网企业市场支配地位时,还应当分析其创新能力、研发能力以及对关键设施的控制能力等。{10}只有综合考量以上因素,才能适应复杂多变的互联网行业,进而对互联网企业是否具有市场支配地位进行科学、准确的认定。
(二)互联网企业是否实施了低于成本价销售行为
对互联网企业掠夺性定价进行形式认定的第二个环节是分析具有市场支配地位的互联网企业是否实施了低于成本价销售的行为,当然,对采取免费模式的互联网企业而言,则无需进行此环节的认定,应直接进入下一个阶段的分析。判断某销售行为是否低于成本一直是反垄断执法(司法)实践的难点,正如一位美国学者所言:“在几乎整个世纪中,反托拉斯判例法未能为区分合法的定价和非法的掠夺行为划分出前后一致的界限。”{11}之所以出现如此现象,最主要的原因在于难以确定产品或服务的成本。互联网产品与传统产品相比,其成本的确定更为复杂,这是因为互联网产品主要是信息产品,其绝大多数成本仅存在于首次开发中,后期销售数量增加不仅不会增加成本,反而会降低成本。简言之,信息产品呈边际成本递减与边际效益递增现象。这就导致确定信息产品的成本价格比确定传统产品的成本价格更为困难。而且,即使确定了计算成本的标准或方法,在实践中也很难收集到信息产品的成本数据。比如在“微软排挤金山WPS97软件”事件中,每套金山WPS97软件的售价是480元,而微软公司以97元的超低价推出了与之相类似的Word97入门版。虽然97元的定价在当时确实是同类产品中的最低价,但是由于信息产品成本计算的特殊性,致使确定其成本所需要考虑的因素非常复杂,以至于实践中难以确定Word97的成本价。这也是我国司法实践中至今为止还没有判定信息产品低于成本价销售行为违法的重要原因。另外,我国《反垄断法》及其他相关法律文件不仅未规定“成本”究竟是社会平均成本、行业平均成本,抑或企业的个体成本,而且没有明确该“成本”的具体计算方式。法律规定的缺失更增加了认定互联网企业掠夺性定价的难度,制约了反垄断法功能的发挥。
与我国相比,美国、欧盟对掠夺性定价成本标准的研究深入得多。最具影响力的是美国学者阿里达和特纳提出的平均可变成本标准,亦被称为“阿里达——特纳标准”。{12}109此标准的形成经历了一个逐渐演变的过程,起初,阿里达和特纳主张以短期边际成本作为判定企业是否实施了掠夺性定价的成本标准。其核心内容是,竞争性企业将其销售价格定在短期边际成本以下是非理性的,除非它能预见到将来的垄断定价能收回成本,因此,垄断者在短期边际成本之下的定价应推定为违法,而在此之上的定价应推定为合法。{13}但是,由于边际成本不易计算,而且企业的策略性销售行为也会干扰成本数据的准确性,{14}191所以,阿里达和特纳后来提出以平均可变成本代替短期边际成本来判定是否构成“低于成本价”。然而,平均可变成本标准也并非完美无瑕,它同样具有一定的局限性。因为按照此标准,难以将低于平均总成本但高于平均可变成本的定价行为纳入反垄断法的规制范围,而这类行为的成功实施,仍然具有排挤竞争对手的效果。因此,忽略对该类行为的规制,可能会导致市场竞争受阻,竞争对手被排挤出市场的后果。
尽管平均可变成本标准具有上述局限性,但是,由于此标准的提出“在克服掠夺性定价标准的模糊性方面做出了重要贡献,这一标准使贸易保护主义者难以滥用反垄断法”,{15}而且,平均可变成本能更好地反映市场供求变化和竞争状况,加之适用该标准分析成本相对比较简单,故该标准仍然在西方国家反垄断实践中得到广泛应用。{16}79例如,在“瓦纳多案”中,欧盟委员会就以平均可变成本标准对瓦纳多公司的定价是否低于成本价进行了认定。2003年,欧盟委员会指出其可变成本可以包括获取客户的成本,如广告、营销活动的成本。欧盟委员会在确定平均可变成本时虽然同意并非每一宗交易都与可变成本存在直接关系,但是其也不否认销售总额度与可变成本具有十分密切的关系,{17}即在确定可变成本时考虑销售总额度。鉴于瓦纳多公司的定价低于平均可变成本,欧盟委员会认定其行为构成掠夺性定价。该案认定“成本”的思路比较科学,对我国认定互联网产品是否低于成本价具有较大的借鉴意义。
因此,我国在认定互联网企业的低价销售行为是否低于成本价时,可以参照美国和欧盟有关成本的计算标准,以平均可变成本予以计算。需强调的是,这里的平均可变成本是互联网企业的个体平均可变成本,包括互联网企业的原材料、广告、营销活动等的平均成本,而非互联网行业的平均可变成本或社会平均可变成本。其依据在于,企业定价主要依靠市场调节,如果以社会平均成本或者行业平均成本为标准来判断互联网企业定价是否低于成本,可能会造成“将原本属于市场调节价格的商品变相地转变为实行政府指导定价”。{18}17依据互联网企业的平均可变成本标准来判断互联网企业的低价销售行为是否低于成本,能在很大程度上解决我国反垄断实践中有关互联网企业掠夺性定价成本认定的难题。
需要进一步指出的是,在传统产品市场,掠夺性定价往往经历两个阶段:第一个阶段是低于成本定价阶段,即掠夺阶段,指“在某个时期,具有市场支配地位的企业削减价格至成本价以下,直到将竞争对手排挤出该市场”;{19}172第二个阶段是补偿阶段,即企业提高价格至原来(低于成本价销售前)水平甚至是超高水平,借此获取垄断利润以弥补此前低于成本价销售所造成的亏损。若按照分析传统掠夺性定价的思路对互联网企业掠夺性定价进行形式认定,不仅需要判断互联网企业是否具有低于成本价销售的行为,还应当考虑互联网企业实施补偿行为以获取垄断利润的“可能性”。但是,由于互联网产品具有网络效应,使得互联网企业比传统企业更容易锁定消费者获得垄断利润。同时,证明这种“可能性”的难度较大,若要求必须对实施补偿行为的“可能性”进行证明,则容易使互联网企业的掠夺性定价逃脱法律的规制,不利于保护竞争。因此,在互联网反垄断实践中,有弱化判断补偿行为实现可能性的趋势。例如在上述的“瓦纳多案”中,瓦纳多公司虽然就欧盟委员会的决议向欧盟一审法院提出抗辩,主张欧盟委员会并没有证明其具有收回损失的“可能性”,因此,不应当认定为掠夺性定价。但是,欧盟一审法院驳回了抗辩,理由是“证明收回损失的可能性并不是认定掠夺性定价的必要前提”[12]。欧盟一审法院还认为,即便没有出现后来的价格上涨,消费者也可能因为低于成本价销售而受到损害,比如选择权受限,难以享受创新带来的便利等。因此,为了有效规制互联网企业的掠夺性定价,同时顺应认定掠夺性定价的新趋势,有必要弱化对补偿行为“可能性”的认定。

三、互联网企业掠夺性定价的实质认定
经过上述环节的分析,某具有市场支配地位的互联网企业实施的低于成本价销售行为就一定构成掠夺性定价呢?按照我国《反垄断法》17条的规定,我们显然不能简单地得出结论,还需要回答是否有正当理由的问题。按照反垄断法理论,需要从主观目的和客观后果两个方面来分析是否有正当理由,具言之,需要从是否具有限制竞争的目的,是否对竞争造成实质损害两个角度对互联网企业低于成本价销售行为是否构成掠夺性定价进行实质认定。
(一)互联网企业是否具有限制竞争的目的
尽管判断企业行为的主观目的比较复杂,获取相关证据十分不易,加之互联网企业所提供的产品或服务大都具有科技含量高、技术革新快的特征,更增加了获取相关证据的技术难度,但是,我们不能因此而忽略主观意图在认定互联网企业掠夺性定价中的作用。正如美国法官Brandeis所言,“有关意图的知识能够帮助法院解释事实和预知结果”。{20}因此,许多国家的反垄断立法规定,在认定掠夺性定价时,企业主观目的的认定非常重要[13]。单纯的低于成本价销售行为本身并不一定违法,比如经营者为了推广新产品或者转产歇业时的低价销售行为就可能合法。所以,互联网企业实施低于成本价销售行为时,如果主观上没有限制竞争、排挤竞争对手的意图,不能认定其低于成本价销售行为是违法的掠夺性定价。{21}
难题在于,怎么认定互联网企业低于成本价销售行为在主观上具有限制竞争、排挤竞争对手的意图呢?对这个问题,美国法院的经验值得借鉴,他们一改注重主观意图证明的传统作法,转而重视企业客观行为的证明。他们认为,主观意图可以借助外在行为成功推导出来。{22}比如,当某互联网企业的产品已经占据相当大的市场份额,且发展前景非常好时,如果该互联网企业无故将产品的销售价格定在成本价以下,即使该互联网企业不承认其主观上具有限制竞争、排挤竞争对手的意图,也可以从其行为本身推断其具有排挤竞争对手的目的。
除上述情形外,我们还可以从互联网企业的哪些行为推导出其有正当理由,不具有限制竞争、排挤竞争对手的主观目的呢?对此,我国《反垄断法》并没有具体规定。我国《反不正当竞争法》11条与《价格法》14条第2项虽然对有正当理由的几种情况进行了列举,但是上述规定针对的是传统行业的有形产品,并不完全适用于互联网产品。就互联网产品而言,由于其主要是高科技产品和信息产品,因此,在把握传统“正当理由”核心内容的基础上,建议适用于互联网企业低于成本价销售行为的“正当理由”应包括符合经营自主权的行使要求和满足竞争需要两个方面。
具言之,倘若互联网企业低于成本价销售的目的是为了推广新产品,或者应对周期性的经济危机,则通常认为该行为属于合理的经营策略,是对经营自主权的合理行使。不过,值得注意的是,不乏互联网企业打着行使经营自主权的旗号,以低价作为打击对手的有力武器,实施掠夺性定价。这就衍生出了一个问题,即如何区分正常的价格竞争与掠夺性定价?其实,互联网企业实施低于成本价销售行为应当符合一定的限度,仅在这个限度内,该行为才属于合理的价格竞争行为。对于具有市场支配地位的互联网企业而言,正常的价格竞争就是在给定边缘企业或追随企业供给策略的情况下,如何实现利润的最大化。{22}优势企业的定价若低于成本价,不能实现利润最大化的目标,故不能视为合理的价格竞争行为,只能推断其具有排挤竞争对手的目的。此外,满足竞争需要也是互联网企业可以实施低于成本价销售的正当理由,比如其产品滞销或者对用户缺乏明显吸引力。从主观目的来看,其不具有限制竞争、排挤竞争对手的意图,实施该行为仅是为了缓解当前的竞争压力,因此,该行为不具有法律上的可责性。反之,互联网企业若不能证明其低于成本价销售行为不是为了满足竞争需要,则该行为有可能被认定为违法的掠夺性定价。
(二)是否对竞争造成实质损害
从法理层面上讲,社会危害性是违法行为的基本特征,判定某行为是否违法必须考察该行为对社会的影响。因此,在判定互联网企业低于成本价销售行为是否构成掠夺性定价时,有必要认定该行为是否对竞争造成实质损害。就规制互联网企业掠夺性定价的目的而言,其主要目的是保护竞争,而非竞争者。因此,判断竞争是否受到损害,并不以竞争者的利益受损为唯一的决定性因素,其理由在于,即使在正常的竞争环境下,基于优胜劣汰的市场竞争规则,低效率的经营者也可能会受到损害甚至被排挤出市场。为避免低效率的经营者将指控竞争对手实施掠夺性定价作为避免市场竞争压力的策略,有学者建议,认定低于成本价销售行为违法,必须要有实际损害后果的发生。{23}本文也赞成此观点,在认定互联网企业的低于成本价销售行为构成掠夺性定价时,必须分析其是否对竞争造成实际损害后果。具言之,互联网企业低于成本价行为如果具有排挤竞争对手、抑制技术创新、降低经济效率、损害消费者福利等危害后果,则可推定其对竞争产生了实质性危害。
1.排挤竞争对手
在互联网行业,虽然非价格竞争(技术竞争)往往比价格竞争更加重要,但是以掠夺性定价为代表的价格竞争同样具有排挤竞争对手的效果。{24}具有市场支配地位的互联网企业自身经济实力雄厚,能够承担巨大亏损,因此,其有能力将价格定在成本价以下。对广大消费者而言,低于成本价格的产品有很强的吸引力,导致现有竞争对手不得不制定更低的销售价格。如果竞争对手实力不是特别强大,无力招架具有市场支配地位的互联网企业实施的低于成本价战术,不得不选择退出市场或者被市场淘汰,或者由于该低于成本价销售行为使该市场无利可图,从而使潜在竞争对手不愿进入或难以进入相关市场展开竞争,均可认定为产生了排挤竞争对手的后果。
2.抑制创新
互联网企业是充分利用网络资源、不断开发新技术的创新型企业,竞争者之间的比拼主要表现为技术、产品的创新,谁拥有领先技术或率先推出新产品,谁就能称霸市场,反之则会被市场所淘汰。{25}因此,如果互联网企业实施的低于成本价销售行为对创新有严重抑制作用,就可以认定为对竞争有严重损害。具有市场支配地位的互联网企业实施低于成本价销售行为,其在一段时间内的利润要减少,用于技术创新方面的投资可能会减少,而在其后期的价格补偿阶段,由于竞争对手的退出,其虽然可以获得较高的垄断利润,但是,由于缺乏竞争的压力,其进行技术创新的热情也会降低。同时,面对具有市场支配地位的互联网企业的低价销售行为,竞争者如果也采取低价策略进行应对,一般而言,其用于技术创新的投资也会减少。因此,如果反垄断执法机关发现互联网企业的低于成本价销售行为严重抑制了互联网市场的技术创新,可以认定该行为对竞争产生了实质损害。
3.降低经济效率
美国前财政部长劳伦斯· H·萨默斯曾提出,竞争只是手段而不是目的,最终的目标是促进效率。{26}因此,在反垄断实践中,某些具有垄断特征的行为如果能够证明具有提高经济效率的效果,往往可以作为违法的抗辩理由和豁免原因。{27}反之,反垄断执法机关如果认为该行为不利于经济效率的提高,也可能被认定违法。在分析互联网企业低于成本价销售行为是否构成违法的掠夺性定价时,对是否促进经济效率的分析也就具有重要意义。为了实现消费者锁定效应,互联网企业必须尽量扩大自己的用户规模,为此,不少互联网企业采取低价或免费策略推销自己的产品。如果互联网企业的低于成本价销售行为能够显著提高互联网行业的经济效率,可能会被反垄断执法机构认为具有合理性;反之,如果该低价行为不仅不利于行业经济效率的提高,而且会降低经济效率,那么被认定违法的可能性将会增大。
4.损害消费者福利
保护消费者利益是反垄断法的立法目标之一,互联网企业的低于成本价销售行为如果损害了消费者利益,则被认定为掠夺性定价的可能性将大大提高。互联网经济是一种注意力经济,用户争夺是互联网企业持续发展的重要保证。为了争夺用户,互联网企业之间通过各种方式进行竞争,其中最引人注目的就是提供廉价甚至免费的产品。{28}互联网掠夺性定价从表面上看使消费者享受到价格优惠,但是,如前所述,掠夺性定价也产生了排挤竞争对手,潜在的竞争对手无法进入相关市场,消费者能够享受的产品和服务受到占有市场支配地位的互联网企业的控制,其自由选择权受到较大限制。价格是消费者福利的重要内容,如果互联网企业通过掠夺性定价将竞争对手排挤出市场后,恢复定价甚至提高价格,此时消费者不得不接受其价格盘剥。因此,当互联网企业的低于成本价行为造成消费者自由选择权和公平交易权受损时,也可能被认定为损害了消费者福利,构成了进而认定其实质损害了竞争。

四、结语
互联网行业的交叉网络外部性使互联网企业更容易、更愿意实施掠夺性定价,而该行为严重影响了互联网行业的有效竞争和技术创新,需要对之进行准确认定以便有效规制。然而,目前认定掠夺性定价的方法主要针对的是传统产品市场,忽视了互联网行业免费营销模式盛行、网络效应明显等特殊性,不完全适应互联网行业。在我国《反垄断法》的相关规定尚不完备和相关研究不够深入的情况下,我们不必拘泥于国内的传统反垄断法理论,而应借鉴国外的先进经验。在参考美国、欧盟等国家和地区的经验基础上,本文认为,分析是否构成互联网企业掠夺性定价的框架是,首先,应分析行为主体是否为本文所指的互联网企业,分析其销售的产品或服务是否具有网络效应特征,若互联网企业销售的产品或服务不具有网络效应特征,则按传统行业掠夺性定价的认定路径进行分析;其次,结合互联网企业的特点分析其是否具有市场支配地位,对具有市场支配地位的互联网企业,才需要继续分析其客观上是否实施了低于平均可变成本的销售行为;最后,还需分析具有市场支配地位的互联网企业在实施低于成本价销售行为时,是否存在限制竞争的主观意图以及对竞争是否造成实质损害。只有同时满足上述几个要件,方可认定为互联网企业掠夺性定价。需要指出的是,由于互联网行业反垄断的复杂性,本文的研究只是提供了一个框架性的互联网企业掠夺性定价的认定路径,对每一个认定环节中的一些具体问题,尚需反垄断法学者结合互联网行业和每一个具体案例的特殊情况进行深入研究,惟有如此,才能准确、科学认定互联网企业掠夺性定价,并对之进行有效规制。

作者简介: 叶明,法学博士,西南政法大学经济法学院教授。

注释: [1]掠夺性定价是指具有垄断地位的主体实施的以排挤竞争对手为目的的低于成本价销售行为。
[2]中国经济周刊:《金山WPS与微软Office20年之争》,http://www.china.com.cn/economic/txt/2008-11/24/content_16813883.htm,2013年12月12日访问。
[3]查尔斯· F.儒勒:《美国诉微软案》,宋飞译,http://www.doc88.com/p -294947330374.html,2013年11月29日访问。
[4] Commission Decision of 16 July 2003,Relating to a Proceeding under Article 82 of the EC Treaty,COMP/38.233Wanadoo Interactive,http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/38233/38233_87_1.pdf,search date:2013-11-10.
[5] Case T -339/04 France Télécom vs. Commission case,2007,ECR II -521.
[6]关于掠夺性定价认定中的成本检验标准,各种执法和司法实践中主要采纳了平均可变成本、平均可避免成本、平均总成本和长期平均增值成本几种。具体参见Raimundas Moisejevas,Ana Novosad, Virginijus Bit?,Raimundas Moisejevas,Ana Novosad,Virginijus Bit?, Costs Benchmarks as Criterion for Evaluation of Predatory Pricing,Jurisprudence,2012,19(2),pp.585–603.
[7]参见谢亨华:《反垄断法中掠夺性定价的规制研究》,中国政法大学2006年博士论文;游珏:《论反垄断法对掠夺性定价的规制》,载《法学评论》2004年第6期;Adrian Emch、Gregory K. Leonard:《掠夺性定价的经济学及法律分析》,载《法学家》2009年第5期;Raimundas Moisejevas,The Importance of the Intent in Predatory Pricing Cases,Jurisprudencija,2010,4(122),pp.319–334。上述著作都立足于传统经济背景对掠夺性定价作了有意义的探讨。
[8]关于反垄断执法为什么需要考虑互联网特殊性的具体论述可以参见A. Douglas Melamed1999年在芝加哥召开的第18届《法与公共政策年会:竞争、自由市场与法》上关于网络产业反垄断法的讲话。A. Douglas Melamed,Network Industries and Antitrust,The Eighteenth Annual Symposium on Law and Public Policy,Competition,Free Markets and the Law,Chicago,Illinois April 10,1999.
[9]参见王传辉:《对微软垄断案的法律经济学分析》,载《经济法论丛》2002年第6期;臧旭恒:《美国现行反垄断法对软件产业的适用性探析》,载《中国工业经济》2005年第5期;刘戒骄:《网络性产业的放松与规制改革》,中国社会科学院2001博士论文;等等。
[10]《中华人民共和国反垄断法》第18条规定:“认定经营者具有市场支配地位,应当依据下列因素:(一)该经营者在相关市场的份额,以及相关市场的竞争状况;(二)该经营者控制销售市场或者原料采购市场的能力;(三)该经营者的财力和技术条件;(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(五)其他经营者进入相关市场的难易程度;(六)与认定经营者市场支配地位有关的其他因素。”
[11]《中华人民共和国反垄断法》第19条规定:“有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。”
[12] See Case C -202/07 P France Telecom vs. Commission case,2009,para113.
[13]巴西、保加利亚、加拿大、智利、丹麦、法国、德国、爱尔兰、日本、肯尼亚、韩国、拉脱维亚、墨西哥、新西兰、挪威、秘鲁、新加坡、瑞士、日本、土耳其等国家和地区的反垄断法立法均规定,在认定掠夺性定价时需要分析主观目的。http://www.international competition network.rg/media/library/unilateral conduct/FINAL Predatory Pricing.pdf.

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