问题银行自救机制研究

政策调控趋严是2018年金融监管的主基调，伴随而来的不只是持续至今的P2P网贷平台“爆雷潮”，[1]7月中旬以来多家农商行密集发布的2017年度年报更是令金融市场的敏感神经持续紧绷。如表一所示，贵阳农商行、山东邹平农商行、河南修武农商行三项核心业务指标均大幅低于监管要求。[2]另据媒体统计，吉林蛟河农商行、山东寿光农商行、丹东农商行、山东广饶农商行等因不良率显著攀升而遭评级下调，当前以农商行为代表的银行系统暴露的金融风险已引起市场广泛关注。[3]业内人士认为，上述现象只是本轮监管强化后，存量隐藏风险而非突然新增风险的暴露，零星个案并不意味着农商行的大面积溃败。尽管如此，由于商业银行普遍实施诸如表内资产“表外化”之类的监管套利行为，在当前三大经济部门整体负债率全面居高不下的背景下，我国银行业内部实际上已潜伏着系统性风险的巨大隐患，[4]商业银行的危机甚至倒闭恐怕已并非是危言耸听，建构并完善我国问题银行风险处置机制已刻不容缓。
表1　风险暴露农商行监管指标（截至2017年底）（略）

二、自救机制的理论基础与实践经验
（一）问题银行风险处置特性分析
商业银行是典型的高负债行业，具有非常突出的外部性特征，因此其破产倒闭所产生的负外部性（negativeexternal effects）远较一般工商企业更加强烈，尤其是系统重要性商业银行的破产极有可能在金融体系内部引发“骨牌效应”（domino effect），进而导致系统性金融风险。[5]首要原因在于银行是最重要的信用中介，居于掌控和维护基础市场信用的经济地位，如果大型银行或大量银行退出市场，势必造成货币市场和信用领域的连锁影响。再者，现代风险社会中的银行发挥着无可替代的社会风险承受与化解功能，以间接融资为手段沉淀和过滤社会风险，业已被塑造为风险吸收器和国民经济运行中枢，因此，一旦银行破产倒闭，已吸收的风险转移与释放就成为金融监管必须解决的首要问题。[6]况且，金融监管在世界范围内普遍呈现放松趋势的背景下，空前繁荣的虚拟经济带来经济脆弱性和风险系统性的剧烈放大，亦不断加剧着问题银行的处置难度。
瑞士著名法学家胡普凯斯教授（Eva H.G.Hupkes）指出，一国的银行法是否能够提供充分的法律工具处置失败银行，是评价该国银行法质量高低的关键性标准。[7]银行本身的特殊性决定了必须采纳特殊的问题银行处置规则，这正是专门性银行破产立法体例风行各国的原因所在。以美国为例，银行破产处置流程大致分为三个步骤：其一，进入破产程序之前，联邦存款保险公司（Federal Deposit Insurance Corporation）负责做出是否救助的决定；其二，银行监管机构无须通知股东，独立决定是否关闭该问题银行；其三，联邦存款保险公司采用“风险最小化”（risk minimization）方式实施破产清算。[8]在破产处置规则目标的设定上，2008年金融危机之前，世界货币基金组织（以下简称“IMF”）将“避免系统性风险”目标置于拯救银行、保护债权人利益之后，处于“兼顾”的次要地位，危机之后，“维护金融体系稳定”被IMF设定为银行破产处置的唯一目标。[9]针对问题银行处置法律体系的特殊制度安排，西方学者将之概括为“重建主义”战胜“清算主义”，[10]这当然并不意味着银行是永远不能倒闭的“万世基业”，但却揭示了再生与恢复理念在问题银行处置规则体系中的统摄地位。总结梳理当前各国金融理论与治理实践，问题银行风险处置机制可区分为政府动用财政资金实施救助的传统机制（bail-out）和银行、股东、债权人承担主要的风险处置成本的自救机制（bail-in）两类，二者利弊得失如何，下文分述之。
（二）传统救助机制弊端概要
正是基于商业银行具有前述特殊属性，因而当其面临技术层面或经济意义上的破产风险时，根深蒂固的“大而不能倒”（too big to fall）思维即成为制约政策选择的关键性因素，以至于政府通常会不惜成本地采取注资、再贷款、信用担保、购买资产等救助措施（bail-out），至于法定破产清算手段反沦为非常规选择。[11]从保持金融机构特许权价值（franchise value）的角度看，政府注资能迅速使失败银行恢复可持续经营能力，保持系统重要性金融功能的连续性。[12]但是却因以下三项负面效应的产生而受到广泛质疑：
第一，无论是公共资金抑或政府提供的其他显性、隐性担保，无疑都会形成巨额财政负担，实际上就是要求纳税人为经营不善的银行“买单”，这显然会造成政府职能错位、损及纳税人利益并传达出背离市场规则的信息。[13]2010年6月，巴塞尔委员会（Basel Committee on Banking Supervision, BCBS）即将保护公共资金安全设定为问题银行风险处置制度的核心目标之一。英国《2009年银行业法》（Banking Act 2009）第4条第7款亦将“保护公共资金”（protect public funds）明确规定为该法的五项立法目的之一，既是对国际标准制定机构所提倡议的积极回应，也体现了对危机期间屡次实施传统救助方式的深刻反思。
第二，公共资金实施的“兜底”保障，客观上会助长银行过度冒险的逐利倾向，从而诱导银行经营中的各种道德风险（moral hazard），致使金融风险加剧。尽管商业银行业务有其特殊性，但在组织结构上仍属公司的一种，公司治理规则的核心是赋予经营者以信义义务，要求经营者必须对有损公司及股东利益，甚至导致公司破产倒闭的经营行为承担法律责任。然而，如果公共资金为经营失败的银行提供担保，则意味着上述经营者约束机制的失效，势必为经营者谋求自身效用的最大化提供诱因，一味采取高收益的经营策略，而置风险防控于不顾。
第三，各国金融实践与理论研究均表明，公共财政注资是一种“治标不治本”的政策工具，往往只能起到延缓风险而不能缩小乃至根除风险的作用。[14]正如英国哲学家休谟的“无赖假定”所述：“在设计任何政府体制和确定该体制中的若干制约、监控机构时，必须把每个成员都设想为无赖之徒，并设想他的一切作为都是为了谋求私利，别无其他目标。”[15]银行固然具有特殊性，但市场经济的参与者是其更为基本的属性，因此，银行经营乃至风险处置亦当以遵循市场机制、市场规律为基本要义，而不能过分迷信本能具有扩张冲动的行政权力。
（三）自救机制原理与工具类型
为克服以政府注资为主要手段之传统问题银行救助机制所生弊端，避免纳税人风险暴露以及强化市场约束，替代性制度建设的步伐在金融危机爆发后明显加快，自救机制就是在这样的背景下得以提出的。2010年3月，巴塞尔委员会发布《跨境银行处置建议报告》，明确指出公共资金注入传统政策的各项弊端，并率先提出各国应采纳问题银行自救机制的策略建议。金融稳定理事会（Financial Stability Board, FSB）也在其2011年10月发布的《金融机构有效处置的关键要素》（以下简称《关键要素》）中明确提出各国建立自救机制的必要性，以确保问题银行能够在不影响实体经济和不动用财政资金的前提下得到有效处置。[16]
自救机制的原理是通过债务减记和债转股两种资本工具缓解问题银行面临的资本补充压力，据以提高损失吸收能力（absorbing capacity ），避免沦入破产清算命运，至于风险处置成本则主要由银行、股东和债权人合理分担。[17]吸收损失是银行资本的核心功能，主要体现在两个层面：一是在银行清算条件下吸收损失，资本工具的功能是为普通债权人和存款人提供保护；二是在持续经营条件下吸收损失，资本工具可随时弥补银行在经营过程中发生的损失。[18]因各国法律环境有别，上述两类新型资本工具的损失吸收机制目前存在两种立法例：
第一，合同型自救债，以我国为代表。所谓合同型自救债是指，在银行发行的债务合同中明确约定在触发条件得到满足时，债务将减记或转股的资本补充证券。原中国银监会2012年11月29日发布《关于商业银行资本工具创新的指导意见》（以下简称《资本工具指导意见》），首次引入“含减记条款”和“含转股条款”两种资本工具，并规定了债务减记或转股的触发条件。原中国银监会、中国证监会2013年10月30日联合发布《关于商业银行发行公司债券补充资本的指导意见》（以下简称《资本补充指导意见》），明确规定可发行资本工具类型为二级资本债，并规定了合格发行主体标准与相关监管安排。此后，资本补充债券发行工作逐步推进，天津滨海农村商业银行于2013年7月成功发行规模为15亿元的减记型二级资本债，成为首家“吃螃蟹”的股份制商业银行。[19]
第二，法定型自救债，以欧盟为代表。所谓法定自救债是指，在满足触发条件时，处置当局（resolutionauthority）有权强制实施债务减记或转股。[20]金融危机后，欧盟金融改革的标志性成果是问题银行“单一处置机制”（single resolution mechanism, SRM）的颁布实施。SRM体系内体现自救精神的法律文件是欧洲议会于2014年5月15日通过的《银行恢复与处置指令》（EU Bank Recovery and Resolution Directive, BRRD），该指令序言第45段集中阐释了自救机制的立法理由，强调应最小化金融体系对公共资金的依赖，目的是构建市场化退出机制，避免银行道德风险以及金融秩序的系统性溃败（systemic disruption）。[21]在资本工具损失吸收功能的实现方式这个核心问题上，BRRD规定问题银行风险处置目标具有“公共利益”属性，以此为正当性基础，赋予处置机关以满足触发条件时强制实施减记或转股的权力，[22]从而实现补充问题银行资本的制度功能。
尽管目前关于问题银行自救机制运行效果的实证研究尚付之阙如，但从减轻纳税人负担和遏制银行道德风险角度而言，不失为问题银行风险处置机制创新的一项有益尝试。然而，债务减记与转股两项资本工具并非完美无瑕，无论合同型自救债抑或法定型自救债，均面临诸多尚待深入研究的法律争议。

三、自救机制法律争议检讨
自瑞士银行家保罗·卡利罗（Paul Calello）和威尔逊·欧文（Wilson Ervin）于2010年2月在《经济学家》杂志（Economist）撰文，率先提出问题银行自救理念以来，[23]关于自救机制的理论研究与金融实践迄今尚不足十年，自然不可能尽善尽美。下文拟以我国的合同型自救债和欧盟的法定型自救债为研究样本，分析二者面临的主要法律争议。
（一）合同型自救债：资本工具类型受限
《资本工具指导意见》“合格资本工具的认定标准”一节规定了包含减记或转股条款的“其他一级资本工具”和“二级资本工具”，并分别规定了两种资本工具触发事件的认定标准。中国人民银行2018年2月27日发布的第3号公告，明确将资本补充债券的范围拓展为“包括但不限于无固定期限资本债券和二级资本债券。”然而，自2013年天津滨海农商行“试水”发行资本补充证券以来，资本工具的运用类型绝大多数局限于二级资本债券，如2017年11月的发行规模即达到1148亿元，环比增长幅度逾60％，直至2018年3月，哈尔滨银行发行用以补充其他一级资本的150亿元无固定期限债券，一级资本债券的发行实践方才拉开序幕。[24]事实上，在当前“强监管、去杠杆、防风险”的政策基调下，商业银行尤其是非上市中小银行普遍面临资本金补充的巨大压力，做大同业业务规模和做高利润的传统方式已无法适应当前的金融形势，利用多元化资本工具优化资本充足率已经成为最现实也最有效的选择。从国际金融实践观察，“其他一级资本工具”主要包括优先股和混合一级资本债；“二级资本工具”主要包括次级债、可转债和二级资本债。我国银行业之所以面临资本工具有限的窘境，主要源自于现行法律的制约：
第一，《公司法》2005年修订时，于第132条（现第131条）补充规定：“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。”2013年11月30日，国务院下发《关于开展优先股试点的指导意见》（以下简称《优先股指导意见》），优先股试点工作遂拉开序幕，“一股一权”的传统制度“坚冰”得以消融，由此也造成当前“其他一级资本工具”大多为优先股的现状。尽管如此，《优先股指导意见》属行政法规，效力层次偏低可能会制约市场接受度，《公司法》有必要适时正式确立优先股法律制度体系。
第二，《公司法》第153条规定：“本法所称公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。”这一定义限制了“其他一级资本工具”的类型范围：首先，期限性是前述定义的构成要素之一，因此哈尔滨银行发行的无固定期限一级资本债券即不无违法之嫌；其次，根据前述定义，债券和股票是两种截然不同的有价证券，而目前国际上最常使用的“其他一级资本工具”类型是混合一级资本债，[25]据统计，全球以美元、欧元、日元等货币计价的混合一级资本债累计发行额目前超过5000亿美元，[26]但前述规定直接限制了我国发行混合一级资本债的可能性。
第三，商业银行次级债（subordinated debt ）的发行渠道限定于银行间债券市场，而《证券法》第39条规定：“依法发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易场所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。”这种银行间债券市场与证券交易所相互隔离的制度安排，严重制约了次级债的流动性，进而限制了其作为二级资本工具的适用空间。目前，转股型资本工具发行量偏低亦是同样原因所致，从而有必要打通两个市场的物理隔离。
第四，尽管《资本工具指导办法》将可转债规定为资本工具之一，但《公司法》第161条将转股债券的发行主体仅限于上市公司。如前文所述，当前对资本工具多样化需求最为迫切的恰是为数众多的非上市中小银行，显然，《公司法》第161条是广大中小型银行选择转股资本工具的直接法律障碍。
第五，合同型自救债的形成基础是双方当事人的意思自治，基于契约自由原则自可达成债务减记与转股条款，但因发行合约不属于《合同法》规定的15种有名合同，故只能适用《合同法》总则编相关规定，由此造成合约条款设计、权利义务履行等基本内容均存在诸多不确定性，从而抑制投资者的投资意愿，往往只能通过提高发行利率的方式增加市场吸引力。
（二）法定型自救债：公权控制与债权保障失衡
欧盟SRM体系中的“处置”概念不仅包括传统意义上的银行因违反许可导致的清算以及因资不抵债导致的破产清算，亦即处置债权债务以了结银行营业，尚涵盖恢复、早期干预等风险化解意涵，相较于公司法和破产法上的清算概念内涵更广。[27]自救（bail-out tool）机制是与恢复计划、处置计划、早期干预措施以及营业出售、过渡银行、资产分割相平行的处置政策工具之一，同样包括债务减记和转股两项资本工具。自救目标包括两项：一是重组银行资本结构以恢复其取得许可之条件，使其得以继续从事业务经营，维持并取得充分的市场信心（sufficient market confidence）；二是实施债转股或者强制减记主要债务，以提供过渡银行资本或进行营业工具出售、资产分割工具的操作。为达成以上目标，自救工具可以辅之以营业重组计划，据以恢复银行财务安全与长期经营目的。[28]
与合同型自救债系依托于发行合约约定的减记、转股条款实现资本补充目的之原理不同，BRRD则赋予处置机关以满足触发条件时，强制实施减记或转股的法定权力。主要内容框架如下：首先，自救权力的正当性基础。BRRD将风险处置目标置于公共利益地位，并以之作为自救权力行使的依据和界限：一是要求只有在维护公共利益所必须的情况下才能采取包括自救在内的处置措施；二是要求自救措施类型的选择适用亦须符合公共利益，并要与所处置的风险符合比例原则。[29]其次，成立行政性质的处置机关实施自救。SRM体系内的处置机关包括欧盟层面的单一处置委员会（SRB）和成员国处置机关（NRA），二者均具有独立法人资格，独立行使风险处置权力。再次，自救权力具有强制性特征。BRRD第63条规定的自救工具包括四项：减记合格债务本金数额；将合格债务转化为普通股；核销股份或其他资本工具；要求受处置银行发行新股或其他资本工具。处置机关行使以上自救权力无需遵守通常情形下的批准要求，可直接处置私权性质的债权。[30]
尽管BRRD第44条规定了不得减记或转股的债务类型，第48条、第50条规定了自救工具的适用顺序与比率限制等内容，然而欧盟法定型自救债的前述制度设计仍然存在自救权与债权配置失衡的隐患，具体如下：
第一，FSB发布的《关键要素》将建构自救机制的主体范围限定于系统重要性银行，BRRD第1条第1款则将自救机制应用于设立于欧盟境内的所有银行。BRRD将“公共利益”界定为自救权行使的基础和债权受限的外部界限，如果说系统重要性银行的核心亚务、关键功能以及防范系统性风险确属维护公共利益所必须，从而为限制私权性质的债权奠定正当性基础的话，那么在自救权的行使存在较大自由裁量空间的制度背景下，将自救机制的应用对象扩张至所有银行的制度安排，无疑是自救机制公共利益属性的泛化，并极有可能导致自救权力滥用、债权人利益受损的后果。[31]
第二，BRRD第31条第2款并列规定了五项风险处置目标（resolution objectives），但是却忽视了这些目标之间的潜在冲突，其中尤以市场约束与其他四项目标之间的关系最为典型。市场约束目标的本质是赋予债权人以制约银行过度冒险经营行为的权利，因此作为制约基础的合法债权必须得到切实保障；维护金融核心功能持续性、防范风险蔓延、保护公共资金安全、保护储户资金与资产安全四项目标则具有“公共利益”属性，构成合法债权服从服务于风险处置要求，行使强制性减记、转股权力的正当性基础。
第三，BRRD赋予处置机关和成员国以过大自由裁量空间，极易导致自救权滥用并危及合法债权的后果。首先，BRRD第32条第1款规定的损失吸收触发事件包括三项：认定该银行经营失败或者很可能失败；有合理理由认定已没有任何其他替代性私法措施在合理期限内阻止该银行经营失败；出于维护公共利益的目的，一项处置措施是必要的。[32]其次，BRRD的本质属性系只是法律框架，必须依赖于国内法方能加以实施，至于成员国国内法的制定标准，BRRD只是要求符合风险处置目标及其原则、步骤，并不违反欧盟其他法律规范即可。

四、结语
我国银行业在上世纪90年代面临的金融风险远较今日为甚，当时主要采取政府注资、不良贷款政策性剥离、成立资产管理公司等行政主导方式加以应对。1995年和2006年相继颁布施行的《商业银行法》、《企业破产法》针对问题银行分别规定了接管、重整直至破产清算等措施。以上应对措施的主要弊端在于，或者以增加纳税人负担为代价，或者因局限于单个银行的视角而忽视系统稳定性的客观需要。国际标准制定机构倡导自救机制的初衷即旨在克服以上弊端，但就前文所述之相关法律争议和我国现实制度环境而言，我国当前不宜引入法定型自救债，至于合同型自救债则应以拓展资本工具类型为改进方向。
其一，我国当前不具备引入法定型自救债的制度环境。首先，我国当前公权控制效果尚不乐观。现代文明国家均将保障私权规定为一项基本宪法原则，唯有基于保护公共利益所必须时，限制或剥夺私权才具备正当性基础。[33]即便如此基于权力天生具有扩张与滥用本能的考虑，权力行使的全程均必须施加严格的法律限制，依托于自救权的行使而发挥资本补充功能的法定型自救债亦然。但是，我国目前的公权控制效果显然不容乐观，各地因拆迁、征收而频发的群体性事件即是鲜明例证，若无视这一制度环境而盲目引入法定型自救债，无异于就是将合法债权置于险境，在当前金融风险已初露端倪的情况下，势必会抑制投资者的投资意愿，反而会导致创新资本工具初衷落空的负面后果。其次，引入法定型自救债极有可能损害私人投资者利益。尽管法律早已明确规定公私财产平等保护原则，但在执法过程中，优先保护公有财产，甚至肆意限制乃至剥夺私有财产的实例仍然不少。因此，在我国当前系统重要性银行的股权结构仍然是国有股“一股独大”的现状下，当风险处置机关在选择债务减记抑或转股资本工具时，出于根深蒂固的“国有资产流失”疑虑，极有可能置风险处置必要性于不顾，形成债务减记工具的选择偏好。
其二，合同型自救债亟待拓展资本工具类型。合同型自救债发行合约中的减记或转股条款符合私法意思自治原则和风险自负的市场精神，资本补充功能的发挥亦无需依赖于公权力的行使，基本不存在私人投资者利益受损疑虑，因此，监管当局将资本工具限定于合同型自救债，显然是一项极为现实的政策选择，值得称道。如前文所述，当前合同型自救债发行实践面临的主要问题是，资本工具类型因一系列法律障碍而受到严重制约，为此，必须着重强化法律衔接工作，具体如下：首先，正视投资偏好差异现实，拓展金融投资渠道。我国《公司法》基于股东的“同质化”假定理论而长期坚持“一股一权”“同股同权”规则，忽视了不同股东投资偏好有别的客观现实，一方面人为限制了金融投资渠道，导致阿里巴巴等优质公司被迫海外上市的局面，另一方面也制约了发行人资本工具的选择空间。为此，《公司法》和《证券法》应当正视投资偏好存在差异的现实，引入优先股、混合型证券等多元化投资产品。再者，无论股票抑或债券都是投资者基于投资偏好差异而选择的投资产品，因此，没有必要固守债券必须附期限的传统观念，适时引入无固定期限债券类型，用以扭转银行普遍面临的一级资本工具不足的窘境。其次，疏通银行间债券市场与证券交易所之间的物理隔离，通过提高商业银行次级债流动性的方式，弥补二级资本工具不足。再次，合同型自救债转股条款是当事人意思自治的产物，《公司法》将转股债券的发行主体限定于上市公司的制度安排缺乏合理性基础。