互联网新型不正当竞争行为的司法认定——兼论新修《反不正当竞争法》的适用

引言
随着信息与通信技术的飞速发展和快速应用，互联网新型经营行为层出不穷，引发诸多关于相关行为是否构成不正当竞争的争议。《反不正当竞争法》修订前，没有关于互联网不正当竞争行为的直接规定。司法实践中，法院通常适用该法第 2 条即一般条款 1 对涉案行为予以评判。但由于该条规定的抽象性与模糊性，以及互联网竞争的诸多新特点，导致司法适用时标准不一、思路各异，案件久拖难决、类案不同判的情形时有发生。 2017 年《反不正当竞争法》修订时增设了第 12 条，对于互联网不正当竞争行为作出专门规定，在制度框架层面弥补了原法的空白。该条采总括 + 示例 + 兜底条款的立法模式，但示例类型有限、兜底条款要素过简，致使相当一部分互联网新型不正当竞争行为的司法认定仍需结合或单独适用该法第 2条即一般条款。本次修法对第 2 条的修改看似言辞微变，但内蕴了重大调整。由于一般条款的抽象性和模糊性较强，司法实践中迫切需要明确其意涵、具化其适用标准，以有效应对新情况，提升司法裁判的公正性和权威性，从而促进互联网经济的健康发展。当前，《反不正当竞争法》司法解释正处于紧锣密鼓的制定中，本文总结既有实践与理论，立足于互联网经济的一般规律，尝试明确新《反不正当竞争法》在认定互联网新型不正当竞争行为时的适用标准与评判思路，以期丰富理论研究并为司法政策的制定提供参酌。

一、互联网新型不正当竞争行为司法认定的两条进路
随着互联网新型不正当竞争纠纷大量涌入司法，新《反不正当竞争法》施行前法院审理此类案件的进路大致可以划分为两类：一是严格围绕一般条款开展具体评判，二是基于互联网新型竞争的新特点探索创设规则。前者可称为“法条中心主义”，后者可称为“事理中心主义”。这些司法实践的得失为新《反不正当竞争法》的修订积累了重要的经验。
（一）既往司法认定互联网新型不正当竞争行为的两条进路
在多数互联网新型不正当竞争纠纷案件中，法官严格围绕《反不正当竞争法》第 2 条，结合最高人民法院在“海带配额案”中形成的“三阶分析法” 2，从“损害 + 违背诚实信用原则和公认的商业道德” 3 这一基本分析框架开展具体的分析和评判。此类进路可称为“法条中心主义”的司法认定。
具体来看，这类案件中的损害多指对经营者利益的损害。一部分判决认为，受到损害的经营者利益是经营者通过正当经营所获得的利益，可具体化为用户的流失或交易机会的减少， 4 还有因为用户数量减少而导致的广告收益减少、游戏收入减少等等。 5 另一部分判决认为，对正当经营活动或商业模式的干扰本身损害经营者利益。 6 一些案件同时关注了消费者利益和公共利益，评判竞争行为的正当性时综合考虑三方利益的损益。 7
就违背诚实信用原则和商业道德来看，判决着重适用了共识性较高的传统商业伦理标准。如在汉涛诉爱帮复制页面内容不正当竞争案中，一审法院认为爱帮公司未付出劳动、成本复制汉涛在大众点评上的商户简介和点评的行为，属于“不劳而获”和“搭便车”的行为。 8 在其他的一些数据抓取、资源链接案件 9 中，法院也将“不劳而获”、“食人而肥”或“搭便车”作为重要的判定标准。一些判决会援引具有一定认可度的行业规则作为违背诚实信用原则和商业道德的评判标准。被援引的行业规则皆为互联网领域获得共识的规则，其表现形态包括相关部门规章、行业自律公约和技术规则。如在百度诉奇虎抓取数据不正当竞争案中，法院结合 robots 协议和《互联网搜索引擎服务自律公约》等认定奇虎拒绝遵守 robots 协议、抓取百度数据的行为构成不正当竞争行为。在腾讯诉奇虎 QQ 保镖不正当竞争案中，法院援引《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》 10 和《互联网终端软件服务行业自律公约》作为裁判依据之一。 11
在少数互联网新型不正当竞争纠纷案件中，法官在个案中尝试提炼互联网经济的新特点，据此创设评判标准并适用于审判。此类进路可称为“事理中心主义”的司法认定。
例如，在百度诉奇虎插标不正当竞争案中，法官提出了“非公益必要不干扰”原则。该原则强调，“互联网产品或服务之间原则上不得相互干扰。确实出于保护网络用户等社会公众的利益的需要，网络服务经营者在特定情况下不经网络用户知情并主动选择以及其他互联网产品或服务提供者同意，也可干扰他人互联网产品或服务的运行，但是，应当确保并证明干扰手段的必要性和合理性。” 12 该原则在之后的多案中被援用。 13 在该案的再审审判中，法官采纳了专家辅助人提出的“最小特权”原则。“最小特权”原则明确了“安全软件享有优先特权……但实施干预行为应为实现功能所必需” 14。这一原则在搜狗诉奇虎篡改浏览器不正当竞争案中被法官再次援引。 15“最小特权”原则因对适用主体有所限制，适用范围较窄；“非公益必要不干扰原则”面向所有互联网经营活动，它构建了一个形式上相对完备的行为正当性评判标准，具有较强的操作性与指引性，实践中反响较大，在学界中也引发了诸多讨论。
（二）既往互联网新型不正当竞争司法实践的反思
“法条中心主义”和“事理中心主义”的裁判进路在解决互联网新型竞争纠纷时具有相当的合理性，但也遇到诸多质疑。
针对法条中心主义，学术研究聚焦在两类问题。一是互联网新型不正当竞争损害认定问题。一些研究强调，损害不能成为竞争行为正当性评判的倾向性标准 16，且互联网经济的市场结构区别于传统经济，经营者的利益损害与传统经营有所区别 17。更多的讨论则集中在互联网新型不正当竞争行为中，伦理标准、行业规则具体化为商业道德的合理性问题。 18
其一，运用商业道德标准评判竞争行为正当性是反不正当竞争法的传统。早期“不劳而获”等伦理标准在美国的判例中就有所运用 19，法国等欧陆国家也使用“搭车”宽泛地禁止模仿行为 20。我国 1993 年《反不正当竞争法》颁布后，依伦理标准具体化商业道德作为认定不正当竞争行为的标准，在司法实践中多有运用。 21 但此类标准有泛道德化的倾向，不当适用可能抑制或扭曲竞争 22 ；特别是互联网是充满“破坏性创造”的动态竞争市场，那些看似属于“不劳而获”、“搭便车”、“食人而肥”的行为未必损害了市场经济秩序，传统的伦理标准有所松动。其二，行业规则只是具有承载行业共识的表面特征，具有符合竞争要求的可能。由于已经成为规范的行业规则并不必然由行业自发形成，这类规则既有可能是体现公平正义的自我约束，也有可能是行业野蛮生长中的恃强凌弱。而且，许多新兴领域的行业共识尚未形成，互联网行业业态的不断丰富对既有的行业共识也存在一定的冲击。因此，在认定互联网不正当竞争行为时，行业规则仍需要在司法中进一步识别。
针对事理中心主义所创设的各种规则中，“非公益必要不干扰”原则影响最广、争议最大。支持者认为，该规则确立了软件之间的运行规则，“颇为符合反不正当竞争法的内在要求” 23，可以连接《反不正当竞争法》第 2 条并精确适用于互联网不正当竞争案件 24。亦有观点强调，需要进一步对该规则进行完善，加上“恶意”的条件并明确公益的内涵。 25 反对者则认为，“非公益必要不干扰”原则预设了被干扰的商业模式受法律保护的前提，适用范围有限 26 ；倾向于权利保护模式，不符合《反不正当竞争法》法益保护的特点 27 ；体现出一种静态的竞争观，降低了竞争强度，实质上减弱了对于市场和科技创新的激励作用 28。
尽管“非公益必要不干扰”原则尝试在竞争行为正当性评价的具体化上往前推进，但是其中较为固定与单一的利益衡量无法满足互联网新型不正当竞争案件的行为评价要求。竞争者在竞争中的互相干扰是常态，不加区分地反对干扰行为，可能损害自由竞争。即便使用公益必要为行为正当化的出口，将公益落脚于行为目的而非行为结果，也有违竞争规律。 29 因为正常情形下，经营者都是为自己利益行事，竞争行为对于公共利益的增进，往往不是体现在行为目的上，而是体现在行为效果上。再加上互联网新型不正当竞争案件具体行为因案而异、利益关系错综复杂，试图以“一般违法，特殊除外”的特定行为规则评判所有新型互联网不正当竞争行为，极易落入专有权的绝对保护。因此，“非公益必要不干扰”原则并不适合在互联网新型不正当竞争案件中推广使用。
由于一般条款的抽象性和模糊性，在法律适用中必然需要仰赖法官的进一步解读，以评判个案竞争行为正当性。但互联网竞争领域的新形态、新情况使传统的评价标准在适用中局限明显，而科学有效的新创设规则尚未形成。这些司法实践探索及其遭遇的困境是《反不正当竞争法》此次修订的重要背景，对于准确理解新法的理念和制度体系具有重要价值。

二、新修《反不正当竞争法》的制度框架与基本理念
新修订的《反不正当竞争法》回应了实践的迫切需要，增设了规制互联网不正当竞争行为的专门条款，对一般条款也进行了修改。新法施行后互联网新型不正当竞争行为的司法认定，需要在新的理念和新制度体系中系统考虑法律适用。
（一）互联网专条及其适用
新《反不正当竞争法》第 12 条被称为“互联网专条”，专门对互联网不正当竞争行为加以规制。该条第 1 款就法律适用问题进行了明确，第 2 款以总括 + 示例 + 兜底的形式规定了互联网不正当竞争行为。第 2 款前 3 项所列行为是根据近年来司法实践所总结提炼的、共识度较高的典型互联网不正当竞争行为，即未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。此外，第 2 款第 4 项规定，经营者利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，也构成不正当竞争。
新法颁行后，互联网不正当竞争案件应优先适用第 12 条中的示例条款。然而，法定上述三类行为虽然具有典型性和共识性，但由于互联网新型竞争行为层出不穷，立法示例确属较为狭窄。当涉案行为不属于法定三种典型违法行为时，应尝试适用第 12 条第 2 款第 4 项即兜底条款。但兜底条款仅以妨碍、破坏其他经营者的正常经营活动为标准，要素较为简单，字面含义太宽，容易出现不当的扩大适用，在司法实践中需要结合一般条款对于第 12 条进行必要的目的性限缩解释 30 ；必要时仍需直接以一般条款“作为疑难案件的断案依据” 31。
（二）新修一般条款的新理念与新内涵
新修《反不正当竞争法》在保留原法基本框架的前提下，对一般条款进行了修订。对比来看，修订内容看似言辞微变，却内蕴理念与内涵的重要调整，对于运用一般条款指导和辅助理解具体条文，或一般条款的直接适用都提出了新要求。
新修《反不正当竞争法》一般条款明确了该法首要保护的对象为竞争秩序及其三阶内涵。该法第 2 条第 2 款规定，不正当竞争行为即“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。可见，竞争秩序是反不正当竞争法的直接保护对象，扰乱竞争秩序是认定不正当竞争行为的核心要件。虽然秩序无法由人们来直接设计，但一切秩序都是以规则为基础的。该法第 2 条第 1 款从正面阐述了市场经营者开展经营活动应当遵循的基本原则，即“自愿、平等、公平、诚信”，并要求经营者遵守法律和商业道德。综合两款，这里的“竞争秩序”赖以构建的规则，应当理解为“本法规定的”、由原则、法律和商业道德共同构成的规则系统：这里的“原则”是指自愿、平等、公平、诚信等经营者开展竞争活动所应遵循的原则；这里的“法律”包括反不正当竞争法和其他法律共同确定的制度体系；这里的“商业道德”，是上述法定原则和法律规则之外的、在商业活动中长期形成的共识性行为准则。
新修《反不正当竞争法》一般条款明确了该法竞争秩序、经营者利益、消费者利益三位一体的利益观。我国 1993 年《反不正当竞争法》在制定时借鉴了域外经验和世界潮流 32，在立法宗旨中宣示了竞争保护、经营者利益保护和消费者利益保护三位一体的理念。其第 1 条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”但原法第 2 条第 2 款在界定不正当竞争行为时，仅强调了“损害经营者利益”要素。 2017 年《反不正当竞争法》修订时，关于不正当竞争行为的界定从“扰乱社会经济秩序”修改为“扰乱市场竞争秩序”并置于优先位置，将“损害其他经营者的合法利益”扩展为“损害其他经营者或者消费者的合法权益”。这一方面进一步纯化和凸显了反不正当竞争法保护竞争的直接目的，另一方面将消费者权益受损与经营者权益受损一并作为不正当竞争行为的判定要件，使不正当竞争行为的立法定义更好呼应《反不正当竞争法》立法宗旨，完整体现了该法三位一体的利益观。

三、新修《反不正当竞争法》不正当竞争行为核心要件及其理解
根据新法，“扰乱竞争秩序”和“损害其他经营者或者消费者的合法权益”是不正当竞争行为的核心构成要件。正确理解两要件的内涵，是科学开展互联网新型不正当竞争行为司法认定的前提。
（一）扰乱竞争秩序
如前所述，竞争秩序是新修《反不正当竞争法》的首要保护对象。竞争法旨在维护有效率的竞争机制不受扭曲。竞争机制是指经济主体从自身利益出发，在市场竞争压力下，合理科学地进行生产、经营和消费，从而实现资源优化配置、刺激创新、优胜劣汰和收入分配的功能。 33 竞争是一种效益机制、创造机制、发现过程和分配机制。 34 竞争秩序是由于“市场主体之间的竞争行为对市场产生影响而形成的一种状态” 35。竞争秩序承载着经营者利益、消费者利益，以及行业发展、技术进步等综合目标。作为一种社会整体利益，竞争秩序是不同强度的个体利益经由协调而形成的持续、稳定的结果 36。本质上，竞争秩序就是旨在使竞争机制得以发挥积极作用的规范系统。
在理解和适用新修《反不正当竞争法》“竞争秩序”要件时，应着重注意两个问题。一是竞争秩序的规则基础。如前所述，新修《反不正当竞争法》确立了有关竞争秩序的三阶规则体系。这使行为正当性评价的衡量和解释空间进一步扩大并形成了体系。在这一体系中，商业道德无疑具有重要地位。作为“建立在商业利益共同体基础之上的行为准则” 37，商业道德所呈现的是一种追求自身利益但同时也适当关注他人利益的开明利己主义，它处于利己主义与利他主义之间，是一种经济理性与道德理性的融合。遵守商业道德本身就是一种对于客观经济秩序的遵守。 38 但在以往，商业道德在竞争行为评判的作用中被过分夸大了，而竞争秩序三阶规则中的“原则”和“法律”没有获得足够的重视。 39 许多研究强调应当以商业道德为核心。 40 事实上，除了商业道德之外，自愿原则、公平原则、诚实信用原则等都是衡量竞争正当性的重要原则。《巴黎公约》、 WIPO《关于反不正当竞争保护的示范规定》与许多国家在行为正当性衡量标准上采“诚实”原则， 41 亦有学者支持以诚实或诚实信用原则作为衡量不正当竞争的核心标准 42。近年来，司法实践通过公平原则妥善审理了一些互联网新型不正当竞争纠纷； 43 亦已有案件从平等、公平原则延伸出对互联网产品不应区别对待的规则，用以评价互联网不正当竞争行为。 44 随着新法的颁行，应该进一步明确不正当竞争行为评价的多元标准观，将商业道德置放于适用顺位的末端，抑制其不确定性对法安定性的消减，并发挥其必要的兜底性功能。
在理解“竞争秩序”和认定互联网新型不正当竞争行为时，第二个需要注意的问题是竞争秩序的动态发展。竞争秩序并非一成不变，而是由已经定型的规则与尚在流变中的规则组成 45。新秩序的确立过程必然遭遇多方的冲撞和试水，特别是在互联网这一高度的创新性的业态中，有关竞争秩序的观察必须要将创新要素纳入考量。促进创新本身是竞争机制的重要功能。“企业间竞争的不仅是价格，而且还是创新”。 46“只有将模仿与创新相结合时企业才有超越市场领导者的机会。” 47 特别是在互联网这一高度创新性的业态中，创新使得互联网企业获取了超越先进、改变市场格局的机会，创新也是整个互联网市场持续发展和进化的动力来源。美国联邦巡回法院曾在威瑞森案（Verizon）阐明了对互联网创新的重视。 48 最高人民法院在腾讯诉奇虎 QQ 保镖不正当竞争案中也阐明，“互联网的发展有赖于自由竞争和科技创新，互联网行业鼓励自由竞争和创新” 49。但任何新秩序的确立都具有破坏旧秩序的特点，这与扰乱竞争秩序必然具有表面相似性。因此，司法实践中，应当对互联网新型竞争行为的正当性进行审慎的评价，充分考虑到创新要素及其引发的合理新秩序的确立可能。当然，对于创新的认定必将是谨慎的、限制的。创新本身不是《反不正当竞争法》中一项独立的考量因素，只有涉案行为符合该法三位一体利益目标才能得到合法性认定。这需要法院在具体案件中对多方利益进行衡量方可认定，对此后文详述。
（二）损害经营者和消费者的合法权益
反不正当竞争案件中的损害要件具有双重功能。一方面，权益受损是提起诉讼的基础，无损害即无救济；另一方面，损害也是判断互联网新型竞争行为是否构成不正当竞争行为的要件之一。
经营者的合法权益本质上体现为经营者的竞争优势或交易机会。市场竞争是一个经营者努力提升竞争优势、争夺交易机会的过程。但“竞争优势具有流动性和可变性” 50，它通过市场的内生机制自我调节。交易机会不具有归属性质，不为任何单一经营者所独占。反不正当竞争法所欲实现的，仅是竞争优势不为经营者以非正当手段构造，交易机会不为经营者以非正当手段获取。竞争机会、竞争优势“不是既存的法律利益，通常不是给予法律保护的前提，而是法律保护的结果”。 51 与之类似的，一些案件中所提到的“商业模式” 52 本身虽与经营者的竞争利益密切相关，但经营活动或商业模式并不是某种确切的利益，不具有专属性，称不上“经营者合法权益”。更重要的是，市场发展的过程往往就体现为原有商业模式在竞争中被淘汰或在竞争中自我优化和升级的过程。在此意义上，具体竞争中对某一经营者的商业模式的冲击，难谓“损害”。
竞争性损害是一种市场的常态。在特定时空的竞争中，竞争利益此消彼涨，具有相对性特征。法律无论认可哪一方的利益，都将会对另一方造成不利影响。 53 经济学家科斯指出，在相互性的事实下，若避免乙受损害会使得甲受损害，问题就变为一种选择“是允许甲损害乙还是乙损害甲”而非简单的肯定性判断“禁止甲损害乙”。 54《反不正当竞争法》选择保护一方经营者利益，一定需要有经营者利益受到损害之外的理由。从另一个角度来说，《反不正当竞争法》是行为规制法，不是权利保护法。竞争行为是否正当不单纯取决于是否产生了损害，而取决于行为本身是否具有可责性。这一损害之外的可责性理由就是扰乱竞争秩序。
《反不正当竞争法》保护经营者和消费者的合法权益，是采法益保护模式。与权属范围明确、边界清晰的权利相比，法益具有弱稳定性，其理解和适用因竞争方式和竞争政策的变动而更具弹性， 55 而且保护条件常常取决于具体情况，具有灵活性 56。这样的制度构造恰恰是为了契合竞争评价的复杂性，防止权利保护模式或单一损害标准引发司法认定中的“假阳性” 57。
通过竞争法保护消费者是竞争法发展的世界潮流， 20 世纪六、七十年代的消费者运动后，消费者保护成了许多国家反不正当竞争法的重要目标。在互联网经济中，消费者（用户）的地位相对更为重要。用户及其所带来的流量是决定互联网行业经营者发展与盈利水平的关键，“对用户锁定的深度和广度来衡量” 58 是经营者竞争优势的核心内容。激烈的用户争夺过程是互联网竞争中的重要环节，而“几乎每一种互联网新型不正当竞争行为皆有可能侵害消费者利益” 59。实践表明，互联网竞争中，消费者知情权与选择权等权益最容易被侵犯 60，尤以强制捆绑、修改软件案件为代表。 61 在微梦诉淘友抓取数据不正当竞争案中，法院强调了保护隐私权是《反不正当竞争法》保护消费者权益的重要体现。 62
新法颁行前，国内许多研究也都强调要更加注重对于消费者利益损害的考虑 63。 新法在一般条款中增列了损害消费者权益要件，进一步丰富了裁判的解释空间。在此，需要强调的是，相对于《消费者权益保护法》侧重保护具体交易中的特定消费者的权益，《反不正当竞争法》是通过维护竞争秩序来保护消费者一般性、整体性、长期性的福利。因此“损害消费者合法权益”要件应当在这一意义上理解和适用。

四、互联网新型不正当竞争行为司法认定中应谨慎适用利益衡量方法
有鉴于《反不正当竞争法》多元法益目标和互联网新型竞争的复杂利益格局，在互联网专条的示例条款和兜底条款都无法适用、一般条款也不宜简单适用时，审判机关有必要运用利益衡量方法来开展互联网新型不正当竞争行为的司法认定。
（一）互联网新型竞争司法认定采用利益衡量的必然性
利益衡量是一种法官裁断案件的方法，常常存在于裁量性规范适用之中。 64 综合经营者利益、消费者利益与竞争秩序等公共利益的利益衡量，是一种基于立法目的、聚焦于行为市场效果的分析方法。从《反不正当竞争法》调整竞争行为的内在要求和互联网竞争的规律分析，依利益衡量评判互联网新型竞争行为正当性具有合理性，特别是在创新行为的识别上具有重要意义。
反不正当竞争法规制竞争行为旨在寻求经营自由与竞争公平之间的平衡，维护兼具效率与公平的市场秩序，寻求社会效益的最大化。因此《反不正当竞争法》评判竞争行为正当性的内核实质上是一种利益衡量。不正当竞争行为的认定“在很大程度上取决于具体的利益衡量。这是反不正当竞争法的固有属性所决定的。” 65
互联网竞争的新特点恰恰需要通过利益衡量评判相关行为的合法性。其一，互联网的技术性使得行为显得更加中立，道德上的可责性难于捕捉；互联网以用户为中心的特征使得竞争中的利益格局十分复杂，有些行为损害经营者利益却增加了消费者利益，有些行为增加了消费者的短期利益却损害消费者的长期利益。 66可见，利益衡量方法与互联网竞争的上述特征尤为契合。其二，互联网的创新性意味着市场格局不断地变动，共识不断被打破或者从未建立；互联网竞争始终伴随着技术与商业模式的迅速更新，这种革新往往对于经济发展以及公众福祉增进具有正外部性。因此，在互联网新型竞争行为的评判中，“创新”是重要的考虑因素。由于创新因素推陈出新的独特表现，有些竞争行为损害经营者的利益，但却很有可能增进了消费者福利和社会整体福利。美国竞争法专家霍华德 ? 谢兰斯基认为，创新本身是通过将竞争对手抛在后面或通过将他们封锁在补充产品关系之外来排除竞争对手，但创新仍然可以提升社会福利。 67 当然，也由于创新因素这种破坏和创造兼具的特征，不少经营者打着“创新”的幌子行不正当竞争之实。那些仅仅只是为了提高竞争对手的成本或强制搭便车，就无法构成受保护的非创新行为。 68 有鉴于此，应通过利益衡量识别有价值的创新行为和不正当的竞争行为。最高人民法院在腾讯诉奇虎软件干扰不正当竞争案中指出：“是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。” 69 也即，有价值的创新正是通过利益衡量来甄别的。
（二）互联网新型竞争司法认定采用利益衡量具有高度共识性
学术界诸多学者赞同互联网新型不正当竞争行为司法认定中适用利益衡量方法。在新法施行前许多学者就主张个案中应使用利益衡量作为具体化商业道德标准的方法。 70 一些研究对于利益冲突的协调 71、利益衡量的具体展开办法 72 都进行了一定的探索。
利益衡量在域外竞争法的司法实践中广泛被使用。在美国，合理原则的分析方法是典型的利益衡量。美国联邦贸易委员会于 2015 年发布的《关于〈联邦贸易委员会法〉第 5 条的执法原则声明》明确表示，反不正当竞争执法将会依照反垄断法保护消费者利益的公共政策展开，并在合理原则的框架下结合效率等因素评估有关行为对于竞争过程的影响。 73 特别是在信息网络领域的新型竞争纠纷中，利益衡量在司法裁判中发挥重要作用。在著名的德国电视精灵案中，德国最高法院认为，被告通过自动跳转方式帮助观众实现不看原告电视节目中广告的做法没有违背《德国反不正当竞争法》第1 条，不构成不当阻碍竞争。因为被告的做法只是为观众提供了一种可能性，无法证明对于原告造成了实质性威胁。法院还在判决中提出，法院不旨在帮助原告避免市场损害，因为竞争的影响无可避免，必须通过个案中的利益衡量一一识别行为。 74 2015 年德国汉堡州法院以相似的理由使用利益衡量方法审理了一起互联网广告屏蔽案件。 75
在国内审理互联网新型不正当竞争案件的司法实践中，利益衡量方法已开始应用。例如，汉涛诉百度复制用户评价信息不正当竞争案就是运用利益衡量方法的典型案例。在该案中，百度抓取汉涛运营的大众点评软件中的商户与评价信息，使用户不用进行界面跳转即可在百度地图上看到大众点评上有关商户的大部分信息。法院在具体分析被告百度的抓取行为是否造成实质损害之后，考虑到商业道德在互联网领域尚未形成共识，从行为的积极效果、行为是否超过必要限度、行为的消极效果、被告技术中立的抗辩是否成立四个方面出发，结合被损害经营者及其代表的经营者的利益、消费者短期与长期利益、竞争秩序、行业生态等多方面进行利益衡量，在“损害 + 违背诚实信用原则和公认的商业道德”的框架内认定被告的抓取行为构成不正当竞争。 76 一些其他的案件也不同程度地运用了利益衡量方法。 77 前述“非公益必要不干扰原则”中对于反对干扰、考虑公益的诸多元素，也体现为一种相对固定的利益衡量进路。
有鉴于利益衡量方法在互联网新型竞争司法认定中的必要性和共识基础，建议在正在制定的《反不正当竞争法》司法解释中明确赋权法官在案件审理中谨慎运用利益衡量。事实上，北京市高级人民法院已在司法文件中就网络不正当竞争纠纷司法审判适用利益衡量具体化 78。最高人民法院此前颁布的司法解释也有赋权法官开展利益衡量的先例 79。这些为《反不正当竞争法》司法解释中明确利益衡量提供了重要的基础。

结语
互联网新型不正当竞争案件是近年来司法实践热点和难点领域。新修《不正当竞争法》不仅制定了“互联网专条”，其一般条款更是内蕴重大调整，为司法认定互联网新型不正当竞争行为确立了新准据。整体来看，新《反不正当竞争法》进一步明确了经营者利益、消费者利益、竞争秩序三位一体的利益观，并确立“扰乱竞争秩序”作为不正当竞争行为认定的核心要素及其“原则、法律、商业道德”三阶观察体系，相应地廓清了商业道德在一般条款适用中的外延和顺位。在审查互联网新型竞争行为时，尤需严格奉行新法理念，正确理解和适用“扰乱竞争秩序”和“损害经营者利益或消费者利益”要件。竞争秩序的动态发展特征在高度创新性的互联网竞争中体现尤为显著，需要司法机关在复杂案件中谨慎运用利益衡量方法加以裁定。正在《反不正当竞争法》司法解释有必要将上述问题予以细化和明定。