行政性垄断与竞争文化

2008年的8月，对中国来说具有划时代的历史意义，因为在这一个月内发生的两件大事都令世界瞩目。当国内大部分人都聚焦在8月8号开幕的北京奥运会时，国际社会却把目光更多地投向8月1号开始实施的中国《反垄断法》。作为一个处于体制转型过程中的国家，《反垄断法》的制定与实施，表达了中国建立市场经济体制的坚定决心，这是对传统体制进行最后宣战的定锤之举，其意义当不亚于十九世纪末美国实施《反托拉斯法》对于自由市场体制的挑战。今天，当我们悉心盘点反垄断法实施12年来的成果时，我的眼前不由得浮现出1990年在美期间亲历纪念《反托拉斯法》实施一百周年的感人情景。

波士顿的冬季天寒地冻，但严寒丝毫没有降低人们庆祝《谢尔曼法》百年诞辰的热情。如火如荼的纪念活动，接二连三的会议研讨，庆祝的盛况至今仍历历在目。当年的布什总统还举办了隆重的部长级庆典，报纸上出现了 “Long Live Anti-trust”，“Let It Alive Another Hundred”的通栏标题，这一切都深深震撼了我。这部被称为“经济大宪章”的法律，在经历百年风雨洗礼之后，依然是那样的鲜活。（注释1）我突然意识到，反托拉斯法已经不仅仅表现为一部法律了，它所倡导的维护自由公平竞争的商业伦理，已深深扎根于人们心中。“价格共谋有罪”，“滥用优势违法”等源自商业活动的伦理，已通过法律制度的实施，渗透到了包括经营者、消费者以及政府机构各个层面，成为商业文化的主流，推动社会不断创新和持续发展。

我国反垄断法实施虽然只有短短12年，但其辉煌的成就同样不可估量。一系列重大案件的审理和发布，不仅使市场主体的竞争行为得到规范，广大国民的思想观念也在迅速发生变化。开放中的人们逐渐明白，在接受市场开放的同时，也必须接受一整套竞争的规则，否则就会因损害竞争机制和社会整体利益而付出昂贵的代价。法律实施播散了竞争文化的种子，在广袤的中华大地上发芽生长。

与此同时，反垄断法实施中的种种艰难令人担忧，来自政府的限制竞争行为增添了法律实施的难度。当政府的公权力与市场主体的私利益结合形成特殊的利益时，行政性垄断成为难以攻克的障碍就不难理解了。我国市场经济历史短暂，在传统文化中，夸大政府力量的观念远甚于对市场竞争的维护，这必然成为反垄断法实施的主要羁绊，对行业协会“共谋”行为的规制便是反垄断法首当其冲的挑战。对于“市场共谋”，各国法律都将其视为严重危害竞争的行为而严加惩处，但在我国，由于大多数行业协会都是受政府主导或政府影响的，协会的“共谋”行为被认为是政府管理市场的必要手段。从早期的保险费率协议案、水泥价格协议案，到黄金饰品协会案，山西电力协会案，一系列行业协会的反垄断执法过程，让执法机构体会到了行政权力难以褪色，管理模式积弊深远。事实上，反垄断法实施中涉及政府权力限制竞争的难题远不止行业协会，自然垄断行业滥用支配地位问题、实施产业政策中政府主导资源配置问题，经营者集中的国企兼并申报问题等等，这些长期以来人们渴望改变却又无力触及的社会现象，随着反垄断法的实施，都一一浮出水面。政府与市场的模糊边界，抑或市场遭遇行政权力侵蚀，真让人有“剪不断，理还乱”，牵一发而动全身之感。而在这些难题的背后，无不关系到政府在市场竞争中的定位和政策制定的标准。如果说，美国的反托拉斯法是从市场层面切入全面反思经济体制的缺陷，那么，中国反垄断法则是从行政权力滥用层面寻求完善市场体制的路径。从被称为反垄断第一案的国家质检总局被诉案，到广东省工商局行使“反垄断法处罚建议权”第一案，再到2015后一系列对行政性垄断案件处理的公告，显示了中国反垄断法在规制政府权力限制竞争方面的艰巨任务和不懈努力，中国反垄断法对于行政性垄断的规制，成了世界竞争法界一道独特的风景线，

特殊社会经济条件下诞生的反垄断法，第一次尝试厘清政府与市场的关系，其实施的效当是可歌可泣的。当消费者体会到了多元竞争格局带来的低价和优质时，对“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”的认同就不仅仅是在法律制度层面的理解了，更是将源于商业伦理的价值判断上升为社会文化上的共识，进而自觉厌恶和抵制，哪怕背后有着政府的影子。不仅行业协会的共谋因“底气”不足逐渐趋弱，更令人欣喜的是，人们对以行政权力排除限制竞争的政府政策开始怀疑，从怀疑到质问，再到谴责和追责，一路追根寻源，把那些长期以来迟迟不能解决的地方壁垒、行业垄断、不当干预等现象，暴露于市场的阳光之下。政策的制定者们似乎再也不能以“良好的动机”进行辩解和掩饰，因为社会公众开始有了新的共识和标准：市场经济体制下，如果缺少明确的竞争政策与竞争法律制度，市场竞争过程就可能受到来自个人或政府权力的阻碍和扭曲。政府的政策措施如果有损于市场竞争，其正当性就应当受到质疑。我们看到了反垄断法正在润物细无声地朝着体制改革的深处渗透、进发，正在孕育着中国竞争文化的生长。

反垄断法的有效实施，其实也需要社会环境的支撑和竞争文化的养护。十二年来的历程证明，克服政府的反竞争行为，制度层面的问题固然重要，但制度背后的保障机制和文化观念，在市场、竞争、秩序、法律等方面形成社会共识，更关系到解决问题的根本办法。正如中央政府指出的，“破除一切制约创新的思想障碍和制度藩篱，必须将竞争的理念传递到全社会”。（注释2）十八大以来，中央政府一再强调要确立和强化竞争政策的基础性地位，不仅反垄断法的强化实施势在必行，2017年开始，在全国各级政府开始全面推进“公平竞争审查制度”的实施。这一针对政府政策制定的审查制度与反垄断法对行政性垄断的规制，共同构成了国家竞争政策重要的两大组成部分。对政府行政权力的行使，通过“事先监督”和“事后执法”的两个方面作用，达到保障市场经济体制的良性运行。政府与市场在资源配置方面的功能界限将越来越明晰，人们开始以市场的视角来观察政府的政策措施，将政府的行为与市场的竞争联系起来，以市场竞争的效果作为标准来衡量和评判政府政策的正当性。克服行政权力排除、限制竞争的行为，不再仅仅依靠强制性的行政纠正路径，而是以人们信任市场、渴望竞争的内在需求和市场活力的标准，并将这种需求与标准融入到竞争审查制度的设计及其实施过程中。公平竞争审查这一制度的推进，何尝不是竞争文化以柔克刚地融化着限制竞争的政策堡垒，一种更深层次的竞争倡导。

竞争文化是关于市场竞争的一系列思想观念、商业规则和法律制度的总称。它对一个国家来说，是社会民众对市场机制进行辩证认识的过程和必然结果。要对国家和民族传统文化中不适应市场经济和竞争机制生存发展的因素进行改造，其难度是可以想象的，尤其是长期实施集权经济体制的国家。然而，新的风气一旦确立，给社会带来的推动力也是难以估量的。当社会竞争文化足够浓厚时，人们会从被动遵守竞争规则，到敬畏认同竞争规则，即使是市场经济发达的国家也不例外。正如前美国联邦贸易委员会官员所说的，“我们努力通过竞争倡导以创造一个竞争的文化，让联邦和州政府的决策者、法院和公众来理解和支持竞争政策是保护消费者和促进经济增长的最佳途径。（注释3）竞争文化能确保由此产生的效率不会集中于某一个企业，而是带给消费者更多的选择和更大的福利，推动环境保护和可持续发展”。（注释4）因此，无论是已经建立了完备的市场经济体制的发达国家，还是正在构建公平的市场竞争机制的发展中国家，无不把增进竞争文化氛围的倡导作为一项重要的长期战略来筹划和部署，这几乎成为了世界的潮流。美国联邦贸易委员会针对市场竞争影响较大的特定公共部门或社会组织，通过发放竞争推进函的方式期望在重大问题上达成一致；巴西针对公众对市场竞争知识的理解和接纳有待提升的问题，大力开展对于公众的宣传教育；韩国基于大企业关系错综复杂，直接牵动经济政治环境的原因，公平竞争委员会就专门设计了“自愿守法项目”，以民间的力量纠正家族企业的运行；英国作为国家干预主义倡导者凯恩斯的诞生地，其对于竞争文化的持续宣传，尤其是在经济萧条时期的做法，显示了“扬汤止沸不如釜底抽薪”的规律。其实，竞争文化所倡导的竞争本身并不是最终目的，竞争只是目前为止实现有限资源优化配置的最佳途径。（注释5）中国正在开创的是具有自身特色的社会主义市场经济道路，竞争文化的培育和建设需要更多的探索与总结。我们所要努力的，就是坚定不移地坚持竞争法的目标，持续全力推进反垄断法和公平竞争审查双翼制度的实施，尽快实现基础性政策的换位，确立竞争政策的基础地位。竞争理念深入人心之时，竞争文化也将在更广泛范围内得到弘扬。