市场支配地位认定、标准必要专利与抗衡力量

尽管市场支配地位是反垄断法中最为基本的概念，但对于如何界定市场支配地位却存在不同的认识。相关定义包含了从竞争性价格、边际成本到控制市场整体产出的能力等多个角度。按照反垄断法经典教科书中较为一致的观点，市场支配地位是指将价格实质性、持续性地提高到竞争水平之上的能力，在此情况下，任何损失的需求都因为更高的价格而获得了弥补。在现代反垄断法理论中，相关企业具有市场支配地位本身并不违法，只有“滥用”了这种地位才需要承担法律责任。 由于市场支配地位本身具有前提性，因此，在相关的反垄断法案件中，判断特定企业是否具有市场支配地位就具有重要意义。
从分析技术的角度而言，直接测定市场支配地位非常困难，因此更为常用的方法是通过分析市场结构来间接判断市场支配地位，即界定相关市场之后计算企业的市场份额。在此方法下，市场份额往往体现了企业市场地位的高低。其依据主要在于两方面：第一，高市场份额企业减少其产出时，必然会导致市场整体的产出减少；第二，高市场份额的企业留给对手的市场份额更低，在给定的供给弹性下，竞争对手扩展市场的能力也会因此降低。不过，作为间接测定市场支配地位的方法，市场份额本身仅仅是企业具有市场支配地位的信号，高市场份额并不必然表明企业具有市场支配地位。因此，在实际判断企业的市场地位时通常是在市场份额信息的基础上再结合市场进入障碍等因素来一并认定。
市场支配地位判定方法上的差异也影响到我国《反垄断法》相关条文的构建。从字面意思上看，《反垄断法》是从结构法来理解市场支配地位。在此思路下，《反垄断法》认定市场支配地位有两条路径：一是在市场支配地位定义指导下，结合市场份额、市场进入障碍、依赖性等多个因素来综合判断；二是通过市场份额进行推定。对于反垄断诉讼中的原告或行政执法机构来说，推定无疑更为“便捷”，因为只需要相对较为简单的市场份额信息就可以完成举证。当然，根据我国《反垄断法》的规定，“推定”的结论也可以被推翻。不过，在考虑否定性因素时，无疑需要再回到第一条路径，综合考虑包括市场份额在内的多种因素。
在对判断市场支配地位如此的规则设定之下，法律如何确定需要考虑的因素就变得尤其重要。但是，如果仔细分析《反垄断法》第18条列举的５种因素就会发现，这些因素基本可以归为对同一相关市场中现有竞争者、潜在竞争者所施加的限制，并没有包含上下游企业之间的抗衡性力量。由于明确列举的因素在具体案件处理中具有重要的地位，由此导致在相关市场中具有高市场份额企业更容易被直接认定为具有市场支配地位，从而可能产生错误的结论。这一问题尤其典型地体现在标准必要专利持有人的市场地位判断上。

一、标准必要专利持有人的市场支配地位：思路与疑问
知识产权所有人，特别是专利所有人，是否应直接被认定具有反垄断法意义上的市场支配地位，曾经是被热烈讨论的问题。知识产权一度被认为具有垄断性，是为了激励创新而进行的制度设计，与以消除垄断为目的的反垄断法存在冲突。随着时间的推移，这一观点无疑已经被颠覆。例如，美国司法部与联邦贸易委员会在1995年的《知识产权许可的反垄断指南》中确立了几项基本原则，其中就包括知识产权人不被推定必然具有市场支配力量。专利权、著作权等法定独占权不能与实际的市场支配地位划上等号。尽管已有这些共识，但近年来随着标准必要专利问题在反垄断法中逐渐凸显，有观点主张，知识产权的所有人对于实施一个标准非常关键时应被视为自动拥有显著的市场力量。这一观点因为存在理论和现实上的缺陷而被广泛批驳。但是，遵循我国《反垄断法》条文所设置的分析框架，在缺少对抗衡力量进行规定的情况下，却又会产生标准必要专利持有人被自动视为具有市场支配地位的实际效果。
（一）基本分析思路
如前所述，我国《反垄断法》在结构法下对于市场支配地位认定设定了两条路径：一是结合市场份额、市场进入障碍等因素进行综合分析；二是通过市场份额进行推定。在适用于标准必要专利持有人的市场地位分析时，我国学者所认可的分析框架更多地从第二条路径切入：一方面认为从市场支配地位推定的角度出发，标准必要专利的持有人具有市场支配地位；另一方面，认为在标准必要专利这一特定情形下直接判断市场支配地位成立也能够被接受——或者说认为不太可能找到否定性证据。具体来说，判断标准必要专利持有人市场地位的基本分析思路如下：
首先，由于是标准实施所“必要”的专利，相关专利在实施标准时具有唯一性、不可替代性，因此每一标准必要专利单独构成一个相关产品市场；其次，由于前述相关市场界定如此狭窄，标准必要专利持有人因而具有100％的市场份额，处于独占地位；再次，由于市场份额远超《反垄断法》设定的一个企业50％市场份额的推定门槛，因而被推定具有市场支配地位。最后，根据《反垄断法》 第18条所列举的市场支配地位判断因素，认为没有可以否定前述推定的情况。
尽管在分析逻辑上而言，标准必要专利持有人是被推定为具有市场支配地位，因而可以被推翻，但现实案例中相关分析一方面很少再考虑其他的市场因素；另一方面，即便考虑，在《反垄断法》第18条所列举的具体因素中也很难否定。因为标准必要专利被整合到需要实施的标准之中，在该标准中没有替代品，无疑会因此构建非常高的市场进入障碍。在此分析框架下，导致标准必要专利的持有人在“事实上”被直接判定具有市场支配地位。这在我国目前涉及标准必要专利的两个最有影响力的反垄断法案件中都有直接体现。
华为诉IDC案是我国法院审理的第一个标准必要专利反垄断诉讼。该案中法院在认定IDC公司具有市场支配地位时的基本分析为：
“交互数字在中国和美国的3G无线通信技术标准（WCDMA、CDMA2000、TD-SCDMA）中的每一个必要专利许可市场，均构成一个独立的相关市场……由于在知识产权与标准相结合的情况下，产品制造商要生产符合标准的产品，实施必要专利必不可少且不可替代，必要专利的专利权人从而获得超越专利权内涵的市场支配力量。交互数字作为涉案必要专利许可市场唯一的供给方，其在３Ｇ 标准中的每一个必要专利许可市场具有完全的份额，故其完全具有阻碍或者影响其他经营者进入相关市场的能力。”
从这一认定可以看出，法院因为将每一单独的标准必要专利界定为独立的相关产品市场，从而能够推定IDC公司具有了市场支配地位。而在判断是否具有否定性因素时，法院主要考虑了市场进入障碍问题。该案的思路无疑对后续的行政执法也具有影响。在华为诉IDC案之后，创下反垄断罚款记录的高通案中，国家发展与改革委员会（以下简称国家发改委）对高通公司的市场地位认定的基本分析也是从推定入手：
“当事人在相关市场占有100％的市场份额。在当事人持有的每一项无线标准必要专利许可独立构成的相关产品市场，当事人均占有100％的市场份额。同时，当事人分别持有构成CDMA、WCDMA和LTE无线通信技术标准的多项无线标准必要专利，相关无线标准必要专利相互叠加，构成了覆盖特定无线通信技术标准的无线标准必要专利组合，当事人在该无线标准必要专利组合许可市场占有100％的市场份额，不存在市场竞争。根据《中华人民共和国反垄断法》第19条第1款第一项的规定，可以推定当事人在无线标准必要专利许可市场具有市场支配地位。
在推定标准必要专利持有人具有市场支配地位之后，国家发改委又进一步通过认定高通公司具有控制无线标准必要专利许可市场的能力、无线通信终端制造商对当事人的无线标准必要专利组合许可高度依赖、其他经营者进入相关市场难度较大三个方面来确认了相关公司的市场支配地位。可以看出，国家发改委是在“推定”之后根据《反垄断法》第18条列举的因素进行了进一步分析，并最后认为推定结论成立。
（二）理论与实证上的质疑
尽管前述分析思路在我国获得了理论与实务的广泛接受，但仍有不少值得质疑的地方。作为结构法确定市场支配地位的前提——相关市场界定无疑首当其冲。抛开这一点不论，在判断市场支配地位时所需要考虑的因素其实远超《反垄断法》所明确列举的范围。例如，在标准必要专利持有人本身也进行相关产品生产时，需要从他们的被许可方那里获得必要专利的许可；让标准具有可负担性能够刺激销量、增加利润，也符合许可方的利益；标准化是一个重复博弈，标准制定组织成员可以惩罚那些劫持标准的公司。还有学者认为，在标准必要专利持有人是否具有市场支配地位的判断中，需要从动态竞争的角度来考虑创新对市场的影响。这些因素的引入，无疑都会对市场支配地位的最终认定产生影响。
从实证的角度来说，尽管一直有理论文献以及标准必要专利的被许可方主张标准必要专利的持有人因为行使市场支配地位而导致许可费过高，但现实中则存在相反的案例。例如欧盟调查的高通案中，６个大型的纵向一体化举报者认为高通公司的收费“过高且不成比例”，进而抑制了对3G标准的采用。但这一预测和现实不符，因为从2005年开始，3G手机市场快速发展，使得3G标准成为最成功的标准。在经过漫长而全面的调查之后，欧盟委员会最终决定终止对高通的正式调查程序。此外，大多数关键标准的专利持有人和标准实施者通常会进行事前的许可谈判， 即在标准真正完成之前，他们会就专利组合的许可或者交叉许可进行谈判。知识产权的持有人在进行这些事前谈判时有清楚的利益，来获得标准制定组织成员对他们技术的支持。因此，就实证的角度，也可以看到前述分析进路可能存在的疏漏。
如果从简化问题分析的角度出发，即便是从静态、非创新的角度出发，中国目前对于标准必要专利持有人的市场地位的分析思路也存在疑问。通常而言，按照标准必要专利人是否进行实际生产，标准必要专利的许可在学术讨论中通常被分为两种主要类型：一是和被许可人之间进行交叉许可；二是标准必要专利人为非实施主体（Non-practice Entity,NPE）,只从事许可交易。
类型一中，如果持有标准必要专利的企业A在下游进行产品生产，要求获得标准必要专利许可的B企业同时持有A进行产品生产所需要的标准必要专利，那么，A、B企业之间因为相互的需求而较为容易地进行交叉许可，并形成制约。在前述高通案中，高通公司既进行标准必要专利许可，同时也生产、销售基带产品。因此，在判断高通是否具有市场支配地位时，脱离开专利交叉许可这一重要的交易模式，则无法准确判断其市场地位。
在类型二中，当持有标准必要专利的企业A并不进行下游的产品生产时，它也就不需要其他持有标准必要专利的企业（如B）与之进行交叉许可，前述相互许可、相互制约的状况就无法出现。有学者因此认为，如果标准必要专利的持有人为非实施主体，不生产产品或者出售服务，使得他们不会被反诉专利侵权，显著地减少了为取得低成本交叉许可而进行和解的可能性。前述华为诉IDC案中，IDC就是专利非实施主体，并不进行实际的生产。法院在判决书中也分析到了这一情况：“由于交互数字仅以专利授权许可作为其经营模式，自身并不进行任何实质性生产，不需依赖或者受制于3G标准中其他必要专利权利人的交叉许可，故其市场支配力未受到有效制约。”这一情形中，标准必要专利的非实施企业尽管不需要专利交叉许可，但其利润则完全依赖于专利许可交易本身，如果被许可企业不接受许可，它也将因此而失去获利机会。不管是自己研发还是购买，标准必要专利的持有人都会因为相关投资无法收回而受到损失。此时，也需要看到许可方与被许可方具有紧密的相互依赖关系。
这两种情形的确也存在一些差异。有学者认为类型一属于横向限制的范畴，因为是竞争对手的交叉许可构成了制约。但事实上，类型一和类型二在本质上都属于纵向关系上的制约。因为在类型一中，标准必要专利的许可方和被许可方无非是位置互换。可见，纵向关系上所形成的竞争制约无疑对判断市场支配地位具有重要意义。如果标准必要专利的持有人面对的被许可人也拥有其需要的标准必要专利，或者可以在标准必要专利持有人要价高时直接拒绝接受许可，都可能导致标准必要专利持有人无法将专利许可费持续、实质性地提高。
回头再审视《反垄断法》也会看到，这些疑惑在现行的立法与理论中不能很好地得到解决。《反垄断法》第18条明确列举的5种考虑因素中，主要考虑的是现有竞争或者潜在竞争（第1、３、５款）。涉及到上下游关系的条款中，第２款几乎是市场支配地位定义的重复。而第４款被认为是对“相对优势地位理论”的规定，主要是用于规制拒绝交易行为，并隐含了相对方更为弱小的假设。忽略了买方“对抗”卖方的能力的分析，导致事实上将标准必要专利的持有人直接认定为具有市场支配地位的主体。而在前述具体案件中，也因为这种遗漏，对案件结论的严密性会产生质疑。
忽略如此重要因素的原因，在很大程度上可能受到传统反垄断理论中将“垄断者”、“市场支配地位企业”直接理解为卖方的影响，而当视角进行转换之后，则会看到抗衡力量的普遍性与重要性。

二、市场支配地位认定的视角转换：抗衡力量
在涉及标准必要专利的反垄断案件中，相关文献往往更多地关注到标准必要专利的持有人，而不太关注被许可方所具有的市场地位带来的影响。这种情况的产生，一方面是因为这些案件的焦点往往是标准必要专利持有人通过专利许可所获利益、FRAND原则所产生的合同义务与反垄断义务等问题；另一方面，则是因为在讨论市场支配地位的时候，通常都“预设”的是卖方的情况。即便每一标准必要专利被单独认定为一个独立的相关产品市场，专利的持有人因而独占该市场， 但如果被许可方也是市场上唯一的被许可方，对标准必要专利许可方的市场地位判定而言将意味着什么？
（一）作为卖方垄断镜像的买方垄断
现代反垄断法建立在新古典经济学，特别是价格理论的基础之上。在阐释“垄断”（monopoly）的基本原理时,通常都将垄断者假设为卖方垄断者（monopoly）。按照反垄断经济学的一般原理， 利润最大化的垄断者面临着一条向下倾斜的需求曲线，它只有在增加利润的情况下才提高产量。而利润最大化的垄断者与所有追求利润最大化的企业一样，当其再增加一个单位的产出所引起的额外成本大于额外收入时，就不会再扩大产出，此时边际成本等于边际收入。再增加产出反而导致利润下降。二者之间的差异在于，对竞争者来说，它是市场价格的接受者，而非确定者，其生产额外单位产品的收入与市场需求是一致的，最后一个产品的定价等于市场价格。而对垄断者来说，它是市场价格的确定者而非接受者，垄断者的产出比完全竞争者在同一市场上的产出要少，而其利润最大化的价格要高。也就是说，垄断之所以成为一个问题，在于垄断者通过控制产量来提高价格。如果产量不能被控制，则价格就不能被控制，垄断也就无法实现。因此，从经济学原理来看，垄断问题的核心并不是最终价格相比成本太高（如得天独厚的露天煤矿能够使生产商以非常低的成本获得煤炭，即便按照市场价格出售，其利润空间也非常大），而是对市场的控制能力。不过，这一基本经济模型中，实际上包含了卖方垄断者面对的是完全竞争的买方的假设。这些买方经营者只能接受卖方垄断者所设定的市场价格，而无法影响价格。
这一对卖方垄断者的基本理论描述同样适用于买方市场。经典的买方垄断模型中，一个买方面对大量的供应方，他们因为规模太小而无法影响市场价格，而且都面临向上倾斜的边际成本曲线。买方垄断者可以通过减少其对某产品的需求，来迫使供应商将价格降到竞争性价格以下。如果供应商不以低于其平均成本的价格来向买方垄断者销售，则无法在市场上待下去。而在竞争性市场上，价格趋向于平均成本。与这些竞争、无市场力量的供应方交易时，垄断者有激励去购买低于竞争水平的数量，因为每一额外单位的购买会提高市场价格。因此，相比没有垄断力量的买方而言，垄断者会获得更少的产品并支付更低的价格。同样地，在买方垄断模型中，也假设了买方垄断者面对的是完全竞争的卖家，不能自己设定价格而只能接受市场价格。
买方的市场结构可以分为买方垄断（monopsony，一个买方），或者买方寡头（oligopsony，少数买方），而这实际上是垄断或者寡头的对应产物。因为上述原理，买方垄断也被称为卖方垄断的镜像”。正如卖方市场中独占的情况非常罕见一样，买方市场中只有一个买方的情况也同样少见，更常见的是具有一定市场力量的企业。从程度上讲，买方和卖方一样可以具有显著的市场力量，即市场支配地位。尽管在反垄断法理论发展的历史上由于“消费者福利”标准的影响，认为反托拉斯的核心目标应当是降低价格，导致使法院认为买方垄断并不是反托拉斯政策所关心的重要问题。但卖方垄断和买方垄断同样具有法律规制上的意义。
（二）从买方垄断到抗衡力量
从买方角度理解企业的市场地位所带来的影响，会因为引入了新的视角而使得反垄断法分析更为复杂，但也更符合现实。买方力量的存在可能会带来良性的市场结果。例如，买方更高的产品购买数量能够获得规模效应、瓦解寡头价格使得购买方能利用更低的下游价格进行竞争来获得优势。当有实力的购买方从寡头销售商那里获得了歧视性价格时，即便这一歧视没有成本上的正当性，消费者也可能获益。因为其他购买方一旦发现并要求类似的条件，会导致优惠条件扩展到其他的销售商和其他的购买方那里，最终引发价格战，寡头价格结构崩溃。此外，还有很多经济学模型也都表明，购买方具有一定的市场力量会产生对市场更有利的结果。而这些正面作用也意味着卖方的市场力量在很大程度上被消解掉了。
与此同时，买方力量的存在也可能带来负面的影响。产生更低零售价格和更高消费者剩余的买方力量并不是自动的、必然的。不能假定买方垄断者所付的低价格会导致转售价格降低，并传递到消费者身上。在很多情况下，大型购买方获得的持续、非成本原因的价格歧视能够减少消费者福利；能够激励销售商对其他的买方力量较弱的企业提高价格（提高竞争对手成本）；获取比其他买方力量较弱的企业更低的价格（水床效应），等等。以水床效应为例，某一需求旺盛的采购企业可以通过其高涨的市场份额来强化其和上游谈判者的地位，而其他采购企业则只可能从上游供给方获得较差的交易条件，以至于他们最终不得不从市场中退出。之后由于竞争压力的减弱， 价格对消费者而言也就会相应上升。而这些表现，与通常所说的卖方市场支配地位所可能带来的负面效果非常类似。
买方垄断理论很好地说明了买方市场上的经营者同样可以具有实质性的市场力量。但是，仅仅从买方来认识企业行为还不足够。在同时考虑卖方、买方的市场力量时，上下游企业之间的相互制约、相互抵消尤其需要重视。在以往的理解中，如果上下游都是垄断者，则最终会导致“双重加价”问题。例如，A将产品卖给下游公司B，然后B将产品卖给最终消费者C。在这一链条中，如果A和B都是各自产业层面的垄断者，那么A会对产品制定垄断价格，B在获得产品之后，又在其自身的垄断地位驱动下制定垄断价格，结果导致C最终获得的产品价格是经过两次垄断加价之后的价格。但是，双重加价实际上对于上游制造商不利，因为下游加价后会导致对其利润最大化的价格被提高，销量下降，从而造成总利润减少，无法实现最优的价格／数量组合。因此，当上游制造商对零售商具有完全的市场力量时，制造商与零售商之间会采取转售价格维持等方式来克服双重加价的问题，使得制造商和零售商的联合利润达到最大化的同时，制造商能够从中分得更多的利润。由此可见，上下游企业出于自身利益最大化所形成的最终结果与双重加价理论可能存在偏离，而体现出相互制约的关系。
卡拉布雷西首先引入了买方“抗衡力量”的概念来理解上下游之间的关系。他认为，“具有一定程度垄断力量的卖方可以攫取一定程度的垄断收益。这一事实意味着，该卖方的上下游企业也有提高垄断力量的动力，因为藉此它们可以使自己免于被剥削。通过这种途径，一种市场力量的存在会创造出另外一种市场力量形成的激励，并且中和前一种市场力量”。这一理论提出之初，受到了来自斯蒂格勒等知名经济学者的大量批评。但在随后的研究中，买方抗衡力量，以及更为宽泛的纵向谈判力量和零售竞争在很多实证研究中被强调和证实。例如，在有线电视产业中，价格受到批发层面的投入品谈判价格以及零售层面竞争的影响；在医保市场或者咖啡产业中，和零售竞争相关的纵向企业之间的谈判也被发现受到均衡价格的驱动。在国内对于大型零售超市的研究中同样有类似结论。有学者发现，家乐福等超市一般把制造商分为A、B、C三类，并将它们按金字塔形排列：10％的A类商品超市是不收取通道费的，如可口可乐和宝洁公司的产品；20％的 Ｂ类商品超市只收取少量的通道费，或者不收取通道费，如雀巢等国际知名品牌以及较少部分的国内强势品牌产品；剩下70％的C类商品则是要大量征收通道费的，绝大多数本土制造商的产品都属于此梯队。这一分类和相关企业的市场力量有非常直接的相关性。这些研究都表明，抗衡力量确实存在并需要认真对待。
毫无疑问，抗衡力量的引入导致对市场竞争效果的分析更为复杂，但无疑也更为接近真实世界。抗衡力量概念不仅将理论视角从卖方转换到了买方，更注意到相互之间的利益依赖以及由此产生的相互制约。这对市场支配地位的认定具有重要意义，因为不管是买方还是卖方，其控制交易的能力不仅需要考虑自身所在相关市场中的竞争者或者潜在进入者的替代效果，还需要考虑上、下游的交易相对方的对抗性制约。只有如此，才能更为全面地判定市场支配地位是否存在。
作为中国《反垄断法》蓝本的欧盟竞争法已经将抗衡力量纳入到分析框架中。欧盟《滥用市场支配地位指南》中，对市场力量的分析因素归为三类：一是占支配地位的企业及其竞争对手的市场地位；二是市场扩张或市场进入；三是抵消性买方力量。并规定，“竞争约束不仅可以由实际或潜在的竞争对手施加，同样也可能由客户施加。甚至一家拥有高市场份额的企业，在一定程度上都不能独立于具有充足讨价还价能力的客户而实施某些行为。……如果这种抵消性的力量足够强大，这种力量就能够阻止或击败企业为盈利而提价的企图。”

三、标准必要专利持有人的市场地位：抗衡因素来源分析
抗衡力量是市场支配地位认定的重要因素。但需要注意的是，抗衡力量理论是从传统的劳动力市场、零售市场等行业研究而发展起来的，因此很多理论结论也都和这些行业本身的特点密切关联。如零售商的“守门人”（gatekeeper）角色、医生利用处方权对消费者偏好进行引导、从买方逆向并购能力的角度阐释买方抗衡势力的形成机理，等等。如果将相关理论进行归纳，总体而言，现有研究认为抗衡力量主要来源于以下几个方面：1.购买方的体量及对卖方的商业重要性；2.快速转移到竞争性供应方的能力，推动市场新的进入或纵向一体化的能力；3.采取前述手段的可信的威胁。这些因素部分能够扩展到对标准必要专利持有人市场地位的分析中，而部分则受制于交易特性的差异。
标准必要专利许可交易有自身的特点。例如，由于标准必要专利为标准实施所必须，一旦标准被确定，被许可方事实上不具有快速移动到竞争性供应方的能力。而且标准往往会长期存续，被许可人也很难因为标准必要专利持有人实施市场支配地位而引入新的专利来进行替代。这导致前述部分因素不太适用。此外，标准必要专利作为专利需要公开，导致专利实施方在还没有获得专利授权的情况下也可能进行实际生产。这些特点都使得从抗衡力量角度分析市场支配地位时需要作出适当调整。基于此，本文认为需要特别考虑的因素包括：交易的相对重要性、交易的规模、 标准必要专利的公开性衍生的维权成本。这些因素能够共同构成被许可方用以对抗许可方提高标准必要专利许可价格的力量，从而限制许可方获得市场支配地位。
（一）交易本身的相对重要性
交易的相对重要性是抗衡力量的重要来源。标准必要专利许可中，只有交易才能为双方带来价值，但是，相关交易所蕴含价值的重要性可能具有差异。在谈判中一方的相对谈判力量反映的是参与方对于达成协议的需求。这一需求依赖于谈判方要从成功的协议中获取的利益。换句话说，从一个成功达成的协议中获取更多利益的谈判方有更强的激励去达成这一协议。而从这一协议中获利更少的谈判方则能够利用其停止谈判来从对方那里获得更多的剩余（surplus）。交易的相对重要性直接产生以下方面的影响：
1.专用性投资与劫持。以往的研究中，过于强调标准必要专利持有人的挟持行为（holdup）,而忽略了交易本身的互利性，以及其对于标准必要专利人本身的重要性。一个明确的事实是，当被许可方不接受相关许可交易时，则许可方研发／购买专利所花费的投资无法有效收回。即便标准必要专利持有人因为该专利没有替代性而在相关市场中占据100％的市场份额，但如果被许可方同样在下游市场占据比较高的市场份额，例如30％，那么，对于许可方而言，放弃30％的交易往往意味着巨大的利润损失，无法收回投资。在此情况下，被许可方具有切实的利润威胁能力。
以往对标准所产生的劫持的关注，更多考虑到被许可人已经进行了大量专用资产投资，需要实施专利进行生产否则会造成巨大损失，进而被迫接受更高的许可费条件。但是，被劫持的情况并非只发生在被许可人身上，研发标准必要专利同样要进行大量的专用资产投资，这也可能被被 许可方所利用。例如，共同谈判（joint negotiations）会产生严重的“反向劫持”风险，标准必要专利持有人可能被迫在许可费上进行和解，收取的许可费低于其创新的价值。Rich Gilbert就认为，共同谈判会导致一种不同类型的劫持问题，即在权利持有人进行了不可逆转的研发投资之后被迫压低许可费。这一问题对于纯粹进行研发的企业尤其重要，因为他们的所有收入或者说绝大多数收入来自于许可。在研发支出已经沉没的情况下，专利权人可能很少能有其他选择，而只能接受低许可费。此外，John Golden也认为，不应当忽视的是，如果谈判失败，沉没成本会促使专利持有人进行和解，最终获得的收入少于专利应有的经济价值。
2.研发投资与风险回避。对于利润上的考虑还可以有其他形式问题。在以往对于抗衡力量的研究中，有学者注意到对于许多单个医院组成的集团采购组织能获得较低价格的现象无法用生产或交易成本的节约等原因来进行解释，因而以卖方是风险厌恶者为前提，从期望效用最大化的角度分析了买方势力的成因。DeGraba指出若厌恶风险的卖方能区分出大小买方但却无法观测到各买方估价时，该卖方有可能向大买方索要一个较低的价格。因为对于卖方而言，来源于单一买方时存在着利润风险，卖方会对这种有风险的利润来源给予一个低价来提高成功交易的可能性以降低风险。这一研究结论同样适用于标准必要专利许可交易中，特别是当企业进行了大量投资研发时，通过和下游规模较大的生产企业进行许可，能够较大幅度地回收投资资金，降低不确定性所带来的风险。此时，标准必要专利人的市场能力也就受到下游企业的限制。
（二）交易规模带来的成本节省
抗衡力量理论中强调买方规模的大小和抗衡力量的大小成正比。这是因为一方面买方的规模越大，交易成功所获得的交易成本节省越多；并同时使得整体交易的风险也随之下降。
交易成本和谈判的次数、持续的时间等因素密切关联。对于购买数量大的买方而言，大批量的购买可以显著地节省卖方的谈判成本。例如，对于小型的买方，可能需要谈判10次，才能销售100万件产品；而面对大型买方时，则可能１次谈判就能够销售100万件产品。同时，被许可方也倾向于节省交易成本，这也是现实中标准必要专利往往打包进行许可的原因。因此，交易的规模会节省谈判成本，使得买方和卖方都受益。此时，专利许可方对被许可方进行许可条件上的退让则是双赢策略。华为诉IDC案、高通案所在的通讯标准领域，相关标准必要专利实施企业的全球市场份额尽管变动较大，但市场通常是由少数几个大企业，以及众多市场份额较小的企业所构成。
从表一可以看到，智能手机市场中，少数几家企业基本占据了全球市场50％以上的市场份额。面对市场众多中小企业时，标准必要专利持有人尽管有显著的市场支配地位，但相关谈判的交易成本则可能显著上升；与市场份额较大的公司，如苹果公司进行许可谈判所获得的交易规模，可能相当于数百个小公司。因此，对于许可方而言，交易成本节省可能更为显著。
同时，在大企业获得了优惠的许可条件时，基于FRAND原则的限制，中、小企业在许可中可以遵照这些许可条件来要求许可费，毕竟法院在对许可费争议的处理中，更多采用可比较交易法来进行认定。这就意味着一旦大企业利用市场地位获得较低的许可费率，其将具有很强的参照价值，进而限定标准必要专利持有人对整体市场的控制能力。
（三）专利的公开性带来的纠纷成本
相比有形物所产生的反垄断问题，标准必要专利具有无形物的特点，这在事实上构成了对许可方不利的因素，构成抗衡力量的来源。通常的生产商／零售商关系中，如果生产商不销售产品给零售商，则零售商无法获得该产品。但由于专利是公开的，即便许可人和被许可人之间并没有达成专利许可协议，专利的实施方仍然可以实施专利进行相关生产。例如，在华为诉IDC案中，尽管IDC和华为公司之间的专利许可协议一直在谈判之中，并持续了好几年的时间，但在该期间华为生产的产品已经大量投放市场。由于专利的这一特点，导致对于被许可方而言，控制被侵权的能力比有形物更弱。即便因为侵权而获得损害赔偿，但相关成本也非常显著。通常来说，专利实施机构的市场份额越高、经济能力越强，往往也同时具备更强的诉讼能力，权利救济也存在相当的成本。有学者研究发现，小公司更容易成为专利非实施机构的目标，原因在于三个方面：1.他们更可能支付和解金来结束诉讼；2.他们是技术的常规使用者；3.他们提高了专利非实施者通过诉讼和解专利有效性争议的回报，而不管专利是否有效。这些研究从另一个角度表明，被许可方的市场力量能够在很大程度上抗衡标准必要专利持有人的市场力量。
特别是标准必要专利持有人往往还负有在FRAND原则下必须进行专利许可的义务，由此而产生大量反垄断诉讼，这在事实上也会形成对专利权利救济上的成本，成为被许可人用以进行谈判要价的工具，从而能够限制标准必要专利持有人可能获得价格条件。例如，在华为诉IDC案中，法院最后认定：“被告交互数字通信有限公司、交互数字技术公司、交互数字专利控股公司、IPR许可公司就中国标准必要专利及标准必要专利申请给予原告华为技术有限公司许可，许可费率以相关产品实际销售价格计算，不超过0.019％。”这一最终确定的许可费费率仅为IDC公司要价的差不多百分之一。”

四、结语
对前述因素的分析与强调，并非是要说明标准必要专利持有人不能获得市场支配地位，而是认为在判断市场支配地位过程中，这些因素对于最终结论具有重要意义，需要认真对待、仔细分析。特别是在特定的市场环境、市场结构下，被许可人可能具有较强的抗衡力量，过于简单地遵循“推定”方式，然后基于《反垄断法》明确列举的因素来考虑是否能够推翻推定的结论，则可能会产生错误的判断。
市场支配地位认定在反垄断案件中具有非常重要的地位，是企业是否需要负担特殊义务的前提。我国《反垄断法》条文所设计的认定方式，使得市场份额因素占据了绝对的“支配地位”，而在对其他因素需要综合考虑时，则在很大程度上忽略了抗衡力量的限制作用。这种忽略不仅带来了具体案件处理中可能的偏差，也反映出《反垄断法》所依赖的反垄断经济学仍然主要从卖方视角出发，没有很好地关注买方力量所形成的问题。这一问题，需要通过法律解释、具体案件适用中对《反垄断法》第18条“兜底条款”的扩充予以解决。