垄断协议二分法检讨与禁止规则再造——从轴辐协议谈起

一、问题的提出：“娄底案”的困境及其对二分法的挑战
轴辐协议，或称之为中心辐射型垄断协议，是处于产业链条的不同层级的经营者之间达成的一种复杂的垄断协议。它通常表现为纵向协议，却产生与横向垄断协议近似的排除、限制竞争效果。然而，这种垄断协议在我国反垄断法二分法形式化的背景下难免逃脱制裁。“娄底保险业垄断协议案”（以下简称“娄底案”）就是一个鲜活的例子。
（一）“娄底案”及其反思
“娄底案”是我国反垄断执法机构查处的一起价格行为与非价格行为相混合的垄断协议案。在本案中，湖南省娄底市保险行业协会牵头组织11家保险公司与湖南瑞特保险经纪公司（以下简称“瑞特公司”）共同成立新车保险服务中心（以下简称车险服务中心）。在娄底市保险行业协会的组织协调下，各有关保险公司分别与车险服务中心签订合作协议，约定各公司新车保险业务必须在车险服务中心办理，同时划分了各公司在新车保险业务中的市场份额。协议还约定了违约责任条款以保证实施。其后，在娄底市保险行业协会的组织协调下，相关保险公司还多次与瑞特公司签订协议，固定保险服务价格。此外，本案还涉及联合抵制交易、地域限制等违法行为。媒体曝光后，湖南省物价局对本案进行了查处。
“娄底案”中的瑞特公司类似于保险分销商，与各家保险公司为上下游关系。涉嫌违法的协议既不同于横向垄断协议（因为瑞特公司与多家保险公司之间是上下游关系），也不同于单纯的纵向垄断协议（因为多家保险公司之间明显存在着合谋）。但可以确定的是，无论是瑞特公司还是11家保险公司，抑或是娄底市保险行业协会，它们的行为都排除和限制了竞争，应当受到《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的制裁。需要说明的是，瑞特公司虽然和保险公司并不处于同一竞争关系层面，它也需要承担《反垄断法》上的法律责任。首先，瑞特公司是协议达成的主体。本案涉及多个协议，其中一些协议瑞特公司直接参与其中；其他的协议即便是在娄底市保险行业协会指导下订立的，瑞特公司也是知情的；更有甚者，瑞特公司还从中受益。其次，瑞特公司本身是垄断协议实施中的重要一环。它负责中心的筹建、调控各保险公司的市场份额，同时负责监督垄断协议的落实，是垄断协议体系的枢纽；如果没有瑞特公司，垄断协议将无法达成和实施。因此，瑞特公司承担法律责任理所当然。
然而“娄底案”的最终处罚结果着实有些尴尬：娄底市保险行业协会和6家保险公司被湖南省物价局给予行政处罚，而瑞特公司却没有受到《反垄断法》的制裁。更有意思的是，虽然瑞特公司免于了处罚，但湖南省物价局仍认为其行为排除和限制了竞争，违反了《反垄断法》。
“娄底案”的处理结果折射出的深层次问题是，《反垄断法》对垄断协议行为所采取的区分横向协议和纵向协议的二分法，正面临着实践无情的挑战。《反垄断法》借鉴成熟市场经济国家的立法经验，将垄断协议区分为具有竞争关系的经营者达成的垄断协议和经营者与交易相对人达成的垄断协议；纵向垄断协议的违法行为仅仅明确规定了固定转售价格和限制最低转售价格两种类型。立法上的这种二分法必然导致执法实践中的形式化运用：面对垄断协议，执法机构必须首先根据违法主体在市场中的经营关系识别其是横向垄断协议还是纵向垄断协议；之后再分别适用《反垄断法》第13条或第14条进行处理。而本案中，瑞特公司和其他11家保险公司之间没有竞争关系，不满足《反垄断法》规定的横向垄断协议的主体要件，因此执法机构无法按照《反垄断法》第13条对其进行处罚。若按第14条认定，又会存在另外的问题：（1）从形式上看，该案件不仅有固定价格的内容，还有地域限制的内容，而地域限制并非第14条明确禁止的纵向协议类型。若强行诉诸第14条，就只能适用该条第3项的兜底条款，但执法机构适用兜底条款涉及行政机关释法，从分权原则的角度看，颇不可取。实践中，目前并没有适用该兜底条款进行处罚的案件。（2）即便选择适用兜底条款处罚瑞特公司的违法行为，也存在低估该协议排除限制竞争效果的问题，因为本案涉及的横向联合抵制交易、地域限制这类对于市场竞争极具破坏力的违法行为将无法得到充分有效的查处。可见，其涉及的垄断协议既不是典型的横向协议，也不是典型的纵向协议，这使执法机关陷入尴尬境地，无论按照《反垄断法》第13条或是第14条，均无法进行妥善全面处理；横向垄断协议与纵向垄断协议的二分法在本案中彻底失灵。
（二）垄断协议二分法及其缺陷
垄断协议禁止制度中的横向垄断协议与纵向垄断协议二分法成型于20世纪六七十年代的美国。美国法院最早于1963年的“白色汽车公司诉美国案”首次采用了纵向协议的说法。在该案中，法院拒绝对纵向的地域限制适用本身违法原则，因为法院认为它对纵向地域限制排除限制竞争的效果知之甚少，不便于妄下结论。但是，这一结论很快就在“美国诉施温公司案”（以下简称“施温公司案”）中被否定。根据该案判决，如果地域限制是为固定价格或是为制造商保留产品所有权，那么纵向地域限制就是本身违法的。此后，区分横向限制和纵向限制的二分法在美国联邦最高法院的判决中经常出现，如在“美国诉西雷公司案”中，美国联邦最高法院认为西雷商标的持有者和生产商（被许可方）达成了地域限制的横向协议，这个协议本身是违法的。但是，在这一时期，纵向垄断协议也大都是适用本身违法的，法院所纠结的仅仅是上下游之间的限制在何种情况下应当被视作合谋行为，何种情况下被视为单边行为，因此横向与纵向的区分在违法性判断上意义不大。“大陆电视公司诉GTE西尔维尼亚公司案”（以下简称“大陆电视公司案”）真正使得二分法重要起来。在该案中，法院裁定纵向非价格限制均应按照合理原则审查；“施温公司案”所确立的规则就此被推翻，横向和纵向的区分也因此获得了实质上的意义。尤其是在“丽锦公司诉PSKS公司案”中，法院将纵向协议全部按照合理原则处理，进而使二分法的实质意义更加凸显。美国的这一做法为其他法域所借鉴，如欧盟在1997年纵向限制绿皮书中第一次采纳了横向与纵向二分的做法。
区分横向与纵向协议的二分法主要考虑的是司法效率。它的合理性源自横向、纵向两种协议在排除限制竞争效果上的性质差异。横向限制直接消灭了竞争者之间的竞争，因此通常违法性明显，且缺少正当性；为了提高司法效率，一般认定它是本身违法的。相比之下，纵向协议排除限制竞争的效果显得不确定。这是因为：一方面纵向协议可能会排除限制品牌内的竞争，也可能被用于延伸市场力量、维持垄断地位；此外，它还可能促成某些横向的限制。但另一方面，它通常具备合理的商业理由，如纵向限制可以用于促进品牌间竞争；最低转售价格维持可以防止宣传上“搭便车”，增进销售商之间非价格的竞争；纵向一体化可以减少企业的交易成本等。正是基于纵向协议的复杂性，法院一般采取更加审慎的态度，运用合理原则进行个案分析。司法上对二分法的采用，直接后果是当事人的举证负担不同，并且最终影响到执法机构调查的难易和法院诉讼的结果。
二分法最大的优势就是简单、清晰，提高了诉讼执法的效率。但是，面对纷繁复杂的经济生活，如果二分法被程式化，其弊端便凸显出来：
其一，过度关注于垄断协议应归于横向还是纵向这一形式问题，难免本末倒置。在二分法这一程式之下，垄断协议的横向与纵向之认定，直接导致在违法性判断上是适用本身违法原则还是合理原则，并因此对案件的处理结果产生巨大影响。因此，在实践中，比起协议实际导致的排除限制竞争效果，横向和纵向的形式化区分似乎更为当事人以及法院所关注。在一些案件中，受质疑的协议是横向的还是纵向的成为左右案件的关键，而不是该协议是否排除限制竞争。
其二，对协议进行简单化和表象化的形式认定，无法应对复杂的垄断协议。一方面在形式层面上，实际经济生活中企业之间错综复杂的商业利益和合作模式，远非简单的理论分类所能穷尽。况且，二分法这种非黑即白的分类方法也显然不符合基本的哲学逻辑。实践中，纵向关系和横向关系相互交织，无法简单区分横向或纵向的商业关系比比皆是。另一方面，二分法在实质上也面临困难。由于某些纵向限制的排除限制竞争的效果不一定比横向轻微，那么应当适用本身违法原则还是合理原则才能符合复杂行为的排除限制竞争的特性？正如美国学者巴拉克·奥巴赫所批评的，“从形式上将垄断协议区分为‘好’的纵向协议和‘坏’的横向协议充其量只是天真的想法。这种形式上的区分应逐渐淡化”。
（三）游离于横向与纵向之间：初识轴辐协议
“娄底案”的涉案协议是典型的轴辐协议。如前所述，这种协议是上下游经营者之间达成的一种特殊垄断协议。它最显著的特点是合谋的主体处于不同的市场层级。通常，位于上游的生产商与位于下游的多个分销商（或者位于下游的零售商与位于上游的多个分销商）之间分别签订纵向协议，由于这多个协议的某些核心条款内容相同或十分近似，导致下游多个分销商之间事实上的市场行为具有一致性，进而涉嫌在分销商层面上存在横向共谋。在这种协议中，一个经营者与上游或下游的多个经营者之间的纵向关系和该上游或下游多个经营者之间的横向关系相互交织，从而呈现出类似于车轮和辐条的结构，轴辐协议的名称由此而来。
轴辐协议是上下游经营者之间达成的纵向关系和横向关系相互交织的第三类协议。一方面在表面上被观察到的是一个经营者（轴心经营者）与其下游或上游的多个经营者之间分别达成的多个相互平行的纵向协议；另一方面，该多个下游或上游经营者（轮缘经营者）之间也实际上存在一个横向的共谋。其中，轴心经营者与轮缘经营者之间达成的多个相互平行的纵向协议通常是“明”的协议，即有达成协议的直接证据，而多个轮缘经营者之间的关系从表面上看只存在一致行为，他们之间的共谋则是“暗”的，需要通过间接证据证明。
由于横向协议是“暗”的协议，外观上被观察到的仅是多个纵向协议的存在，因此轴辐协议在实践当中容易被误认为是多个纵向协议的联立。这两者的区别在于，在轴辐协议中，不仅上下游经营者之间存在合谋，而且具有横向关系的轮缘经营者之间也存在共谋。其中，后者被学者称作“轮缘要件”。需要指出的是，轴辐协议也不是多个纵向协议与一个横向协议的简单相加；相反，它们是一个存在着内在联系的有机整体，在性质上是“一个”协议。因此，轴辐协议是游离于横向协议和纵向协议之外的第三类垄断协议。轴辐协议之所以应被视为一个整体而非若干纵向协议和一个横向协议的相加，是由于它的主体之间存在着共同的非法利益，而轴辐协议正是这些处于产业链条不同层级的经营者为了追求该共同的非法利益而精心设计的商业方案。在共同的非法利益驱动下，这些主体之间互通款曲，共同推动或者放任轴辐协议的达成和实施。
综上，“娄底案”的涉案协议是一个轴辐协议。在传统的横向协议与纵向协议二分法体系下，轴辐协议呈现出的非典型性使其无法涵摄于既有的垄断协议禁止规范之中，进而对这一体系产生严重挑战。从美国的情况看，轴辐协议对传统二分法的挑战主要来自两个方面：（1）对二分法下适用原则选择的挑战，即对于轴辐协议是按纵向协议对待选择适用合理原则，抑或按横向协议对待选择适用本身违法原则；（2）对事实认定规则的挑战，即对于没有直接证据的轮缘协议的认定应如何采信间接证据，以及轴心经营者及若干纵向协议对横向共谋的达成起到何种作用。认真研究轴辐协议的上述特殊规律，对改造和完善我国反垄断法上的垄断协议禁止制度十分必要。

二、轴辐协议对二分法的挑战：违法性判断
如上所述，轴辐协议对二分法的挑战首先是其对本身违法原则和合理原则的挑战。在二分法体系下，垄断协议被简单地依协议双方之间在产业链条中的关系而划分为好的协议（纵向协议）和坏的协议（横向协议），并进而分别适用合理原则和本身违法原则对它们进行违法性判断。这种规则体系的背后有芝加哥学派的经济学理论作为支持，即产业的上下游之间的关系是简单的分销体系关系，它们之间的互补性决定了它们之间的合作对竞争无害，上游主导达成纵向协议往往是分销系统的组成部分。但是，根据经济学对轴辐实践的新观察，上下游经营者之间的经济关系以及由此形成的行为动机远非芝加哥学派认为的那么单纯；纵向协议外观下的轴辐协议的效果也远超出传统分销协议的概念。因此，审慎观察轴辐协议，横向与纵向的二分法已无法实现行为模式与竞争效果的一一对应。
（一）法律实践中的纠结与争论
在美国，轴辐协议或称轴辐共谋，这一商业实践的历史已十分悠久。标准石油公司的兴起就涉及了轴辐共谋。在法律层面上，轴辐共谋的名称最早见诸刑事案件。反垄断法产生后，轴辐协议也成为反垄断法规制的对象。早期的案件如“洲际电影公司诉美国案”“克洛尔公司诉百老汇黑尔百货公司案”“美国诉通用汽车公司案”等都涉及了轴辐式关系。但是，在这些案件中，法院都没有提出“轴辐”的概念。在这些早期案件中，横向协议与纵向协议的二分法还未发展成熟，即便在稍晚一些的案件中法院尝试区分，但这种区分对行为违法性认定的实际意义也不大，因此相关案件基本全部按照本身违法原则处理，像轴辐共谋以及二元分销体制等非典型协议的违法性认定问题并不突出。但是，在“大陆电视公司案”之后，二分法在司法上最终获得实质意义，法院对涉案协议是横向还是纵向的甄别开始严肃起来。此前，对于一些非典型性协议，如二元分销体制协议，法院一律认定为横向限制。但“大陆电视公司案”之后，法院的观点一致“倒戈”，把它当作纵向限制处理。这时，二分法与轴辐协议之间的紧张关系才真正暴露出来。
面对轴辐协议给二分法体系带来的挑战，美国的学术界和实务界所达成的一致是：轮缘经营者横向的共谋是本身违法的，它直接排除、限制了竞争。但分歧在于，对轴心经营者的违法性认定是否应当适用本身违法原则。主流观点认为，轴辐协议的排除、限制竞争效果本质上和横向协议类似，纵向限制无法掩盖横向共谋，因而应当适用本身违法原则。类似的观点是，轴心经营者是否适用本身违法原则取决于轮缘经营者的横向共谋，该横向共谋如果是本身违法的，则轴心经营者便应当依照本身违法原则判断；反之则应适用合理原则。这种观点被美国法院在很多案件中采纳。在2016年判决的“美国诉苹果公司案”（以下简称“苹果公司案”）中，法院便据此认定苹果公司参与达成了本身违法的垄断协议。在该案上诉审阶段，美国联邦最高法院做出了拒绝受理的决定，这也说明了美国联邦最高法院对轴辐协议的态度。
主流观点在美国学术界也受到了质疑。有持反对意义的学者认为，轴心经营者是否本身违法，应当和其所扮演的实际角色相关。轴心经营者并不必然直接参与到轮缘经营者的共谋中，其可能是在不知情的情况下促进了共谋，或者仅仅是利用了下游或上游经营者的共谋，而并不必然是共谋达成的主导者。不区分轴心经营者在横向共谋中的作用而一概适用本身违法原则有失妥当。还有学者认为，“除非纵向固定价格的协议最初达成就是为了促进横向共谋，否则它的违法性应当按照合理原则判断”。也有学者认为，轴辐协议是否应当被禁止，取决于上下游之间的谈判能力。这些争议也从一个侧面反映出轴幅协议中上下游经营者关系的复杂性、轴辐协议与单纯的横向协议和纵向协议的差异性以及其在垄断协议类型化体系中的独立性。
（二）经济学对上下游经营者之间利益关系和行为动机的再审视
法学界对轴辐协议这种非典型协议适用原则的争论，源自对上下游经营者之间的利益关系和行为动机的困惑。对此，经济学给出了令人较为满意的答案。
如前所述，纵向与横向的区分难免将上下游复杂的利益关系简单化；实际上，上下游经营者之间常常具有相当的相互独立性，而且具有共谋排除、限制竞争的动机，这使得它们成为“合作伙伴”。上下游经营者之间关系的相互独立性及合作的可能性，表现在它们之间的利益既存在一致性又有分化的可能。
上下游经营者之间利益的一致性主要表现在两个方面：（1）对处于同一产业环节上的具有竞争关系的横向经营者而言，其上游或下游的经营者可作为第三方成为达成横向共谋的工具。通常，横向共谋具有非稳定性。由于共谋成员之间信息的不对称，共谋的成员往往会陷入信任危机而走向瓦解。为避免共谋的瓦解，卡特尔需要第三方充当执行者。为此，卡特尔成员当然可以通过共同成立独立公司来监督卡特尔的实施，并对违约者予以惩罚；但是，实践中更常见的另外一种方式是，将共谋的组织和监督职能委诸共同的上游或下游企业，这样既可以有效实现横向共谋，又可以纵向限制掩护横向共谋。（2）在轴辐协议中，轴心经营者或者轮缘经营者希望通过对方获得市场势力。这种情况在典型的纵向关系中似乎不可思议。对经营者而言，处于上下游位置的交易相对人滥用市场地位或者交易相对人之间存在共谋，将直接损害自己的利益，因此它应当更有动机阻碍交易相对人这样做。但一种相反的情况是，它也可能从交易相对人的行为中获得补偿。
共同利益中的上下游经营者利益也可能出现分化，一方可能仅仅是利用另一方，而并没有形成紧密的同盟。这种利用关系在“苹果公司案”中反映得更加明显。在苹果公司介入出版商共谋之前，出版商早已对亚马逊公司以9.99美元（建议零售价是12.99美元）的价格销售电子书的做法感到不满，它们担心亚马逊公司通过低价销售在电子书市场获得垄断地位，进而挤压出版商的利益。因此，它们达成了共谋，约定在《纽约时报》排名的畅销书新书出版数个月后再将其电子书卖给亚马逊公司，希望通过纸质书替代电子书的销量来迫使亚马逊公司妥协。然而纸质书和电子书之间的替代性远没有达到它们的设想，出版商原先的共谋实施并不理想。就在这时苹果公司开始介入，原本苹果平板电脑在设计上并没有电子书功能，在苹果平板电脑临近发行之时，苹果公司得知了电子书出版商和亚马逊公司之间的矛盾，看出此时是进入电子书市场的大好时机，便与出版商协商约定设立了“代销模式”，并且签订了最惠国待遇条款。根据该条款，如果亚马逊公司以9.99美元的价格销售电子书，在苹果电子书商城中电子书的价格也不得高于9.99美元，苹果公司从中收取30%的佣金。出版商和苹果公司合作获得的利润不如和亚马逊公司合作获得的多，但是它们为了让亚马逊公司屈服义无反顾地与苹果公司合作。尽管苹果公司在电子书市场上没有任何市场份额，出版商的共谋以及它们签订的最惠国待遇条款赋予了苹果公司无比巨大的竞争优势，苹果公司可以不高于亚马逊公司的价格而早于亚马逊公司数个月在苹果电子书商城上销售《纽约时报》排名的畅销书，这对亚马逊公司的打击是毁灭性的。迫使亚马逊公司最终屈服的是苹果公司的销量，如果它再不和出版商妥协，它的市场优势将会完全被苹果公司挤占，因为苹果公司具有价格优势和销售畅销书的时间优势。亚马逊公司的最终屈服也意味着电子书价格的提高，最终出版商顺利地抬高了电子书价格。在这整个共谋中，相比于电子书的价格，苹果公司更希望的是进入电子书市场，因此它利用了出版商之间的共谋；而出版商则意图明显地针对亚马逊公司，并且希望提高电子书价格。最惠国待遇条款本身无法实现固定电子书价格的目标，它必须以出版商之间的共谋为基础。学术界似乎把重心放在“代销模式”与“寄售模式”的区别上，但在 “代销模式”之下出版商的边际利润比“寄售模式”要低。同样销售一本书，在“寄售模式”之下利润是9.99美元，而在“代销模式”之下利润不到9美元，出版商实际上被苹果公司巧妙地压制了。既然如此，比“代销”“寄售”更有意义的是出版商为什么愿意牺牲利润而和苹果公司合作。这种情况下就体现出上下游的关系既有一致性的一面，也有各取所需的一面。
产业链条中上下游经营者之间关系的复杂性，导致轴辐协议竞争效果的复杂性。轴辐协议可能仅排除、限制轴心经营者所处市场的竞争，正如“美国玩具反斗城诉美国联邦贸易委员会案”（以下简称“玩具反斗城案”）所达成的轴辐协议，排除的便是仓库俱乐部；它也可能仅排除、限制轮缘经营者的市场竞争，正如“苹果公司案”最终的结果是固定了电子书的价格，出版商层面上的市场竞争受到了限制；它还有可能同时排除、限制两个层面市场上的竞争，如标准石油公司和铁路之间的轴辐协议既导致了石油市场的集中，也消除了铁路公司的价格竞争，上下游市场均受到了影响。因此，轴幅协议排除竞争的效果要比纵向协议严重，有时也比横向协议更严重。故而反垄断法对轴辐协议采取更严格的态度是正当的。此外，轴辐协议的轴心经营者可能直接排除、限制竞争，它也可能间接地排除、限制竞争。正如“苹果公司案”所体现的，最惠国待遇条款本身必须和出版商共谋一并发生作用才能抬高电子书的价格，这也是轴辐协议复杂性的一个表现。
（三）判断标准的实质回归
在二分法体系下，轴辐协议的出现对垄断协议违法性判断的适用原则提出了挑战，问题的焦点在于轴辐关系中纵向协议究竟应当适用本身违法原则还是合理原则。经济学对产业链条中的上下游关系和相关主体的行为动机给出了更为新鲜和理性的解释，对理解轴辐协议中的纵向关系以及轴心经营者在整个体制中的作用颇有裨益。根据经济学家的观点，上下游经营者之间完全可能存在某种排除、限制竞争的共同目的，使得他们能够如横向经营者一样发展出具有排除、限制竞争效果的商业安排。这一经济学发现显然对二分法体系关于“纵向协议都是‘好’的协议”的程式化认识造成了破坏性冲击。破解这一困局的根本方法则在于，对轴辐协议的违法性判断不应再拘泥于甄别协议到底是“横向”还是“纵向”的形式规则，而是应回归违法性判断过程的实质———二分法仅是在司法经验基础上为提高司法效率而发明出来的捷径。当初对垄断协议“纵横二分”的依据是两者在竞争效果上的差异；随着商业实践的发展和经济学的进步，纵向关系的竞争效果与当初人们的认识不再一致时，就应该勇于抛弃二分法这一形式意义的工具，回归到以协议本身的竞争效果来判断其违法性的实质上来。
值得注意的是，美国的相关司法实践虽然对轴辐协议违法性判断的原则适用并不一致，大部分是纵横一体适用本身违法原则，少部分对其中的纵向部分适用了合理原则，但从实际效果上看，在法院的证明责任分配平衡机制的参与下，适用不同的原则似乎对轴辐协议违法性判断的影响没有想象中的那么大。因为轴心经营者促成了横向的共谋，其行为排除限制竞争的效果很明显，所以即便在合理原则之下，法院也要由被告举证自己的行为没有排除和限制竞争效果。简而言之，轴心经营者通常要对横向的共谋负责。在个别采用了合理原则的司法判例中，法院审理的着眼点就集中在轴心经营者是否促进横向共谋、横向共谋是否排除和限制竞争之上。更确切地讲，在轴辐协议案件中适用合理原则，只是赋予了轴心经营者以效率抗辩的权利。轴心经营者要免于败诉，必须证明其行为具有合理性，这和纵向协议由原告举证的规则差别很大。然而就算是那些适用本身违法原则的案件，法院通常也会对被告提出的效率抗辩予以考虑、做出答复。可见，对轴辐协议的违法性判断，美国的司法实践已经在从形式意义上的二分法向基于竞争效果的实质标准转型。

三、轴辐协议对二分法的挑战：事实认定
包括证据规则在内的事实认定规则，是垄断协议禁止制度的重要组成部分。在二分法体系下，横向协议和纵向协议在事实认定层面几乎不发生任何联系。但是，在轴辐协议中，纵向关系与横向关系相互交织，上下游经营者之间相互沟通，因此在协议事实的认定上与传统的横向协议和纵向协议不同：轴辐协议中的上下游经营者之间须存在合谋，轴心经营者也是合谋的主体；这一特殊结构又决定了在轴心经营者的参与之下，轮缘经营者之间横向共谋的证明也存在特殊规则。由于轴辐关系中的纵向协议是“明”的协议，而横向协议（轮缘共谋）是“暗”的协议，因此证明轴辐协议的关键是如何从纵向协议的外观中推断出横向协议的存在。从有关国家和地区的司法实践来看，轴辐协议中横向共谋的证明，通常采取“纵向协议＋一致行为＋附加因素”的思路。在证明标准上，一是要确信这种一致行为是由它们之间的横向共谋所致的可能性要比是由它们基于自身判断独立做出决策的可能性要高；二是要确信这种一致行为是由它们之间的横向共谋所致的可能性要比是由几组上下游之间平行纵向协议引发的平行行为的可能性要高。这决定了轴辐协议的证明标准要比横向协议高。目前，反垄断法对附加因素的证明力（只要证明了某一个或某几个事实存在，即可推定轴辐协议的存在）尚不存在一个明确统一的标准，仍需根据具体案件做具体判断。借鉴域外的经验，原告提出的证据至少要达到大致合理的程度。
（一）信息交换与传递在轮缘共谋证明中的角色
轮缘共谋是轴辐协议证明的重心。由于横向共谋通常具有隐蔽性，直接证据并不易获得。在没有直接证据的情况下，法院或执法机构只能通过环境证据来推定横向共谋的存在。一致行为和信息交换的结合，通常被称作有意识的平行行为，但是当经营者之间存在上下游关系时，有意识的平行行为也通常不能证明共谋的存在，因为纵向经营者向它的分销网络传递信息通常具有正当的商业理由，下游经营者做出“平行行为”通常也很难被认定为是基于合谋，因此还需要补充其他证据，以便合理推断出被告和其他经营者有意识地达成追求非法目的的共同目标。这些补充证据通常被称作附加因素。对轴辐协议而言，核心附加因素主要是信息交换与传递，此外还有行为本身的异常性、合理理由等。
信息交换与传递是证明轴辐协议存在的核心条件，是相关主体之间形成意思联络的重要前提。理论上，轴辐协议中所有的经营者都必须有意思联络，包括纵向经营者在内。意思联络不一定要求每个经营者真正见面，只要它们彼此之间知道共谋的计划即可。纵向的意思联络通常较为容易证明，真正考验执法机关的是轮缘经营者之间的意思联络证明。在轴辐协议中，信息交流与传递可以由轮缘经营者自己进行，但更多情况下是由轴心经营者代为实现。
针对意思联络要件，欧洲的反垄断执法机构创造出了经营者心态测试，并将其作为轴辐协议的证明标准。该标准由英国反垄断执法机构在“阿尔戈斯诉公平交易局案”中最先提出。在该标准下，分销商通过经销商向其他分销商传递信息，成为了认定轴辐协议的关键。如果零售商A和供应商B接触，零售商在知道供应商可能将其传递给供应商的信息（如固定价格等）转告给其他零售商C的情况下，仍然将信息传递给供应商B，便可以认定轴辐协议成立。有所争议的是：反垄断执法机关认为，只要经营者能够“合理”预见到其提供给生产商的信息能够传递给其他零售商便可，而法院则要求需对此“确实”预见到。
A-B-C的信息传递模型主要适用于发起者为轮缘经营者的情形，换言之，该模型考虑到了发起者的因素。批评者质疑，该模型的证明标准过低，因为在该标准下，不能够区分上下游经营者之间正常的信息交换与传递。进一步讲，该模型很难区分轴辐共谋和多个平行的纵向限制，可能导致反垄断法对企业正常经营行为的过度干预。下游分销商向供应商反应销售信息、抱怨其他分销商违反供应商的销售政策是再正常不过的事情。此外，该模型仅仅回答了A与C之间的关系，对B是否违法并不能给出答案。欧洲国家在运用经营者心态测试的案件中，处罚的基本上都是横向（轮缘）共谋的经营者，对轴心经营者很少处罚。因此，笔者认为，单独依赖经营者心态测试本身认定轴辐协议确有不足之处，还需要考虑其他的因素，但这并不影响将信息交换与传递作为一个重要的附加因素予以考虑。
当然，经营者之间交换的不同种类信息的证明力有差异，价格、商业计划等敏感信息的证明力较强。如果不能证明交换信息的具体内容，则还需要更强的证据补正。
（二）轮缘共谋证明中的其他附加因素
除了信息交换与传递外，还有其他一些附加因素可以纳入到事实认定的考虑范围内，通常包括一致行为本身的特征、经营者的商业理由和市场环境等方面的事实。附加因素和一致行为相互补充，使得所有证据达到“合理”的标准，才可以认定轴辐协议存在。
首先是行为本身的异常性和复杂性。这可以用来检验一项行为是合谋行为还是独立行为。如果一个行为只有当所有经营者共同实施才会获益，那么该行为非常可能是共谋的结果。这种附加因素甚至可以单独作为认定共谋存在的证据。横向卡特尔通常担心其他经营者会“作弊”，如果它们之间没有特定的默契或者意思联络，经营者出于最优化自己利润的考虑，不会主动偏离“纳什均衡解”；只有当经营者之间彼此存在相当程度“默契”或者“信任”时，它们才有胆量采取一致行动。此外，行为的复杂性也可以是一项加成因素。如果经营者之间没有必要的协商，独立行为极有可能出现多样化的结果，使人们难以相信这只是个巧合。
其次是经营者对行为给出的合理理由。一方面正当的商业理由可以使人们相信经营者的行为是为自己利益的单独行为；但另一方面，如果经营者没有给出理由，或者它给出了虚假的理由，之后被拆穿，这更倾向于表明经营者在隐瞒共谋的事实。因此，虚假的商业理由是证明力很强的附加因素。特别需要指出的是，在轴辐安排中，由于轴心经营者和相互平行的纵向协议的存在，轮缘经营者对行为的一致性通常能提出更多的有说服力的解释，如在分销体制之下，生产商实施纵向限制，不可避免地要交换和传递信息，分销商之间由此产生“平行的认识”并在行为上拥有“一致性”似乎理所当然；再如上游生产商对下游分销商做出了统一的安排并设置有相应违约处罚措施等。应该说，这些解释比推定存在合谋更加有力，并导致信息交换和行为异常性等因素的证明力大为减弱。
再次是轴心经营者的市场力量。正如意大利学者尼古拉斯和法国学者亚历克所指出的，当轴心经营者具有优势谈判能力时，则轴辐结构更趋向于是一种纵向安排，因为它可以解决双重边际效应问题，降低零售价格；当轮缘经营者具有优势谈判能力时，轴心经营者更像是轮缘经营者的信使，此时更趋向于是横向协议。如果轴辐协议是轴心经营者发起的，那么我们不得不考虑轴心经营者的市场力量。纵向经营者如果具备足够的市场力量，它便没有必要费尽心思促进轮缘经营者达成横向的协议；相反，拥有市场力量的经营者通常还要防范下游经营者达成共谋以损害自身利益。当轴心经营者市场力量较强时，它对分销商之间的限制通常会促进品牌间的竞争，因而具有合理性。只有当轴心经营者市场力量较弱且没有办法建立自己的分销系统时，它才需要寻求轮缘上的经营者配合自身的商业计划。“玩具反斗城案”即印证了这个观点。玩具反斗城公司在全美玩具市场中仅占到20%左右的玩具销售量，仓库俱乐部在当时正蓬勃兴起。为了抑制仓库俱乐部，玩具反斗城公司先和玩具生产商达成纵向协议，限制向仓库俱乐部销售玩具。但理智的玩具生产商都不愿意放弃和仓库俱乐部做生意的机会，该协议很难实施。为了将该协议实施下去，玩具反斗城公司不得不谋求玩具生产商之间能够达成某种共识，这样才形成了轴辐协议。当然，轴心经营者的市场力量在轴辐协议认定中并不是绝对的，也并非唯一因素。当发起人是轮缘经营者时，轴心经营者的市场力量会变得更加复杂。它们有可能希望是强而有力的轴心经营者，只有强而有力的经营者才能够监督卡特尔的有效实施。如果轴心经营者只是为了掩盖横向共谋，那么便无所谓市场力量的强弱了。
最后是协议发起人。通常，如果轴辐结构的发起人是轮缘经营者，更可能存在轴辐协议；而发起人是轴心经营者，则有可能是纵向限制。当发起人是轮缘经营者时，轴心经营者更可能是被轮缘经营者利用成为实现其横向共谋的工具。有研究还发现，发起人通常是零售商，而生产商很少发起轴辐协议。生产商发起的纵向限制通常会促进品牌间的竞争。需要说明的是，零售商既可能位于轴心，也可能位于轮缘。另外，发起人因素也并非绝对，轴心经营者和生产商也可能发起轴辐协议以限制竞争。此外，生产商和零售商、上下游的区分也有局限性，认定时不能囿于其形式，因为上下游经营者之间的关系也可能并非典型的生产商和零售商之间的关系，但它们之间确实存在轴辐协议。
除了上述因素外，用以证明普通协同行为的市场的环境证据也都是考虑因素，如市场结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等。波斯纳在《反托拉斯法》一书中系统论述了如何从环境证据中推断共谋存在。例如，经营者共谋的可能性和商品的需求弹性相关。如果商品的需求相对价格变动敏感，经营者共谋成本很高，很可能共谋失败；如果需求对价格的变动不敏感，共谋才会有利可图。
（三）小结
综上，轴辐协议呈现为若干相互平行的纵向协议与一个横向协议的组合结构，其中纵向协议是明协议，横向协议是暗协议，因此轴辐协议的证明重心在于后者。在传统的反垄断法理论上，轴辐协议中的横向协议（轮缘共谋），可被归为“协同行为”，因为它表现为具有竞争关系的经营者之间在客观上的一致行为，而横向竞争者之间的意思联络则需要通过一些特定的间接证据的佐证加以证明。是故，协议行为认定中横向经营者之间的信息交换、行为本身的异常性等重要的附加事实因素，都是认定共谋存在的心证因素。
但是，轴辐协议作为独立的“第三类型”协议，在基本结构和证明规则上，与传统的一般协同行为还有重要不同。具体表现为：(1)轮缘经营者之间的信息交换与传递主要是由位于经营者上(下)游的轴心经营者通过其与轮缘经营者之间分别签订相互平行的纵向协议并使每个轮缘经营者了解这一事实的方式来实现的。轴心经营者实际上是充当了“信使”的角色。因此，轴心经营者通过某种方式使轮缘经营者意识到相互的存在，是需要重点证明的事实。(2)轴心经营者与轮缘经营者之间是纵向关系，即是买者与卖者的关系，因此它们之间进行充分商谈是商业交往中再正常不过的必要过程，这就导致轴心经营者与轮缘经营者之间的沟通交流行为获得了相当程度的正当性，进而为轴心经营者“信使”角色的证明增加了难度；同时，相互平行的纵向限制协议为上下游经营者设置的相同的限制条件，使轮缘经营者之间的一致行为的非共谋性获得了解释空间，从而增加了共谋的心证难度。(3)轴辐协议的特殊结构也给轮缘共谋的证明提供了新的视角。如果在上下游关系中，轮缘经营者具有更强的市场力量，或者轮缘经营者承担了轴辐关系的发起人角色，就更倾向于认定存在轮缘共谋和轴辐协议。

四、我国垄断协议禁止制度的因应
《反垄断法》移植了欧盟、美国等法域在法律适用上的二分法，不仅是在认定规则上，更从法律形式上将垄断协议区分为横向垄断协议和纵向垄断协议，这使得对轴辐协议的规制无法可依，难免陷入“娄底案”困局。因此，有必要对《反垄断法》第13条和第14条进行深入反思和必要的改造，并通过司法解释、行政法规、反垄断指南或规章的形式完善相关事实认定规则。
（一）轴辐协议的法律适用
解决轴辐协议在我国反垄断法上的法律适用问题，有三个基本思路：（1）从法解释学的角度，通过对现有规定的解读，将轴辐协议纳入《反垄断法》的规制范围；（2）通过类推适用横向垄断协议禁止制度来规制轴辐协议；（3）在《反垄断法》中增加一个更为实质性的垄断协议一般条款，以容纳轴辐协议以及其他可能出现的非典型性横向或纵向协议。
显然，通过合理解释现有法律规定解决轴辐协议的法律适用是最为经济的途径。在《反垄断法》关于垄断协议的规定中，具有解释潜力的有两个条款：《反垄断法》第3条第1款第1项和第13条第2款。这两个条款都是关于垄断协议的抽象性规定，但前者并不是禁止性规定，它更像是一般的宣示性条款；而后者只是解释了垄断协议的含义，宜解释为对第13条和第14条关于横向和纵向协议禁止制度的补充，以解决这两种协议的效果要件问题。因此，通过解释这两个条款来解决轴辐协议的问题是比较牵强的。
轴辐协议是一类独立的协议，它不同于横向协议和纵向协议，那么轴辐协议能否类推适用横向垄断协议的规则呢？在民事诉讼中，法官在存在法律漏洞时可以通过类推适用来解释法律；但在行政执法中，行政机关的自由裁量权受到法律的限制，所谓“法无授权不可为”。尽管强行类推解释并非不可，但这样做容易受到法律的挑战，并不是一种明智的选择。这恐怕也是“娄底案”中瑞特公司没有遭受行政处罚的原因。那么，是否可以将轴心经营者按照纵向协议处理，而轮缘经营者按照横向协议规则处理？如前所述，这样也有不足之处：（1）从学理上讲这样做割裂了轴辐协议本身的整体性，因为它更适合被看做一个协议，而非多个协议的联立；（2）这样做容易使轴心经营者免于《反垄断法》的制裁，《反垄断法》第14条仅对价格性纵向协议作了规定，对参与非价格协议的轴心经营者进行处理仍然没有法律依据；（3）在民事诉讼中，横向协议和纵向协议的举证责任不同，原告对纵向协议的举证负担重，这样做也不利于对轴辐协议中的轴心经营者进行法律制裁。
值得注意的是，《反垄断法》唯独对垄断协议禁止制度、滥用市场支配地位禁止制度和经营者集中审查制度这“三大支柱”中的垄断协议禁止制度没有设立一般条款。在《反垄断法》中设立禁止垄断协议的一般条款不失为一种更加有效的做法。理由有二：（1）经营者之间的复杂关系并非简单的横向与纵向可以概括，且无法保证每一种新出现的商业模式都符合自由竞争的规则。《反垄断法》的核心考量要素是行为是否具有排除、限制竞争的效果，而并非行为主体的相互关系，形式上把经营者的关系作为构成要件二分只能限制反垄断法功能的正常发挥。因此，设置禁止垄断协议的一般条款是必要的。（2）设立一般条款也符合世界各国或地区的普遍做法。纵观世界各国或地区的反垄断法，仅有中国、韩国、芬兰等少数国家在反垄断法中将垄断协议区分为横向垄断协议与纵向垄断协议，而这几个少数国家中，韩国法也有禁止垄断行为的一般条款。即使是美国《谢尔曼法》和欧盟《里斯本条约》也都运用的是一般条款，只不过在实践中出于司法效率的考量，区分了横向协议与纵向协议。我们在法律移植的时候，着重注意了二分法的合理之处，却忽略了二分法背后的制度基础，造成了法律漏洞。故设立一般性的条款是弥补漏洞更为合理的做法。
（二）轴辐协议的事实认定规则
对于轴辐协议的认定，反垄断执法和司法实践应当适用统一的规则。因轴辐协议有形式与实质的差异性、复杂性、隐蔽性、后果破坏性、处罚严厉性，故在《反垄断法》设立一般条款的基础上，还需要制定更加详细的规则作为认定标准，以免枉纵。
由于轴辐协议具有纵向外观、横向事实的表象，证明的重点是横向协同行为的存在，因此具体的认定标准应当包含以下几个方面：（1）存在若干纵向协议。即轮缘经营者与轴心经营者存在协议，且协议的内容在核心条款上高度相似。例如，价格、数量、地域限制等交易条件或条款。（2）轮缘经营者行为具有一致性。基于其与轴心经营者分别签订的协议，轮缘经营者行为的一致性并不要求执行时间、执行具体条件上的完全一致，而仅作高度相似性要求；这一点可以通过就协同行为进行的意思联络之前后的市场行为对比予以佐证。（3）轮缘经营者之间有意思联络。例如，能够证明轮缘经营者相互知悉他人的存在，且相信通过轴心经营者可以彼此交换信息。由于意思联络的证据难以获得，或者说难以达到足以证明“事实”或者“排除合理怀疑”的标准，在民事诉讼中可以适用优势证据规则。（4）附加要素。主要包括在市场力量上轮缘经营者相对于轴心经营者处于优势、轴辐协议发起人以及该相关市场的竞争状况等。（5）经营者之间的协议不存在合理性抗辩。即轴心经营者与轮缘经营者分别签订的纵向协议并非基于商业规则的平行行为。特别要强调的是，此处的合理性抗辩指的是纵向外观协议是平行行为，而对该等协议对相关市场的排除、限制竞争效果则属于后文讨论的效果要件。
如果对以上５个方面都作出肯定回答，那么可以证明轴辐协议成立，疑似为垄断协议。接下来要进一步作出违法性判断。
（三）民事诉讼中轴辐协议违法性的判断原则
对涉嫌的垄断协议之违法性进行判断大抵要经过以下几个步骤：（1）一个（或一组）协议在外观上疑似为垄断协议；（2）该协议具有排除、限制竞争的效果，可以被认定为垄断协议；（3）该协议不能够适用《反垄断法》第15条的豁免规则，应当被认定违法。以上3个步骤依次进行，一旦不能证明，就不能认定其违法。可见，举证责任的分配举足轻重。
第1个步骤，即前文所论证的5个方面的考察要素，在民事诉讼中由原告举证。一旦证明达成了一个疑似的垄断协议，便进入第2个步骤。如前所述，对垄断协议进行的违法性判断之本质在于其是否具有排除、限制竞争效果。《反垄断法》在体例上更接近于欧盟竞争法，对垄断协议的违法性认定采取的是“原则禁止＋例外豁免”的思路。那么，对某些反竞争效果极强的案件是否还要进行竞争效果分析呢？轴辐协议是否可以直接适用本身违法原则而不再分析竞争效果呢？本身违法原则，即“……为了确定行为是否合理而进行的细致的、耗费长时间的经济分析不再必要”，它是从节约司法成本、更有效率地审结案件从而迅速矫正市场非竞争性行为的角度考虑的。但是，轴辐协议表里不一、设计复杂，客观上纵向协议也可能存在促进竞争的效果，因此对轴辐协议进行效果分析是必要的。
在司法实践中，考虑到横向垄断协议与纵向垄断协议在竞争效果上的区别，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）通过举证责任分配规则对横向垄断协议和纵向垄断协议作了区分。根据《规定》第7条的规定，横向垄断协议排除、限制竞争的效果适用举证责任倒置，而纵向垄断协议排除、限制竞争的效果仍由原告承担举证责任。鉴于轴辐协议的本质是横向协议，排除、限制竞争效果明显，应当参照对横向垄断协议的处理，采取举证责任倒置，即由达成轴辐协议的经营者证明该协议并无排除、限制竞争效果，否则承担不利的法律后果。
如果一个协议被认定为垄断协议，当事人有权根据《反垄断法》第15条的规定提出豁免请求，根据法律规定，对符合豁免情形、竞争效果的分析，由经营者承担举证责任。
综上，在民事诉讼中关于轴辐协议成立的外观证据由原告举证，协议的排除、限制竞争效果即违法性实行举证责任倒置由被告举证，豁免抗辩由被告举证。

五、结语
面对瞬息万变的市场，成文法体系下的规则总暴露出保守和滞后的一面，《反垄断法》关于垄断协议的横向与纵向二分法规则即为一例。为了破解垄断协议规则的局限，需要对垄断协议禁止规则予以再造，增加能够涵摄轴辐协议的一般条款。对于轴辐协议的认定当采用排除、限制竞争的实质性认定标准，对轴辐协议的分析依照外观成立、实质性违法、豁免适用渐次展开。