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日本竞争评价制度考察及对我国公平竞争审查制度的相关建议

李慧敏    2017-11-16  浏览量:349

摘要: 2016年国务院公布34号文,标志着我国正式确立构建公平竞争审查制度。该制度的建立,是我国确立竞争政策基础性地位所迈出的关键一步,是防止滥用行政权力排除、限制竞争的一项创新型的顶层设计。下一步的重点是落实公平竞争审查制度。在分析了我国公平竞争审查制度的具体设计及特点,并对日本政策评价相关的三个不同制度进行考察的基础上,认为应建立和完善我国的政策评价制度,尤其是RIA事前评价制度,综合既有评价制度对公平竞争审查制度进行科学定位,并对该制度相关的法律依据、配套措施、评价指标、评价流程等进行详细设计。在此前提下,实行存量与增量法律政策同等对待,对上位法律政策一并审查;限制或删除“例外情况”,强化对“替代方案”的评价分析;完善法律层面保障及配套政策体系,制定实施细则。

关键词: 日本竞争评价 公平竞争审查 政策评价制度 RIA制度

正文:

公平竞争审查制度,在有些国家也被称为竞争评价制度,是指为了防止政府行为对市场竞争的不合理干预,对拟定中的政府公共政策进行事前审查,评估其对市场竞争状况产生的影响,根据评估结果对政策进行相应调整的制度。
自2015年以来,我国对建立公平竞争审查制度的相关探讨受到了党中央、国务院的高度重视,曾先后3次下发文件,对建立和实施公平竞争审查制度提出明确要求。2015年3月,中共中央、国务院印发《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》(中发〔2015〕8号),提出“打破地方保护,清理和废除妨碍全国统一市场的规定和做法,纠正地方政府不当补贴或利用行政权力限制、排除竞争的行为,探索实施公平竞争审查制度。”2015年6月,国务院印发《关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》(国发〔2015〕32号),要求“完善公平竞争市场环境。进一步转变政府职能,增加公共产品和服务供给,为创业者提供更多机会。逐步清理并废除妨碍创业发展的制度和规定,打破地方保护主义。加快出台公平竞争审查制度,建立统一透明、有序规范的市场环境。”2015年10月,中共中央、国务院印发《关于推进价格机制改革的若干意见》(中发〔2015〕28号),再次强调“清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法,严禁和惩处各类违法实行优惠政策行为,建立公平、开放、透明的市场价格监管规则,大力推进市场价格监管和反垄断执法,反对垄断和不正当竞争。加快建立竞争政策与产业、投资等政策的协调机制,实施公平竞争审查制度,促进统一开放、竞争有序的市场体系建设。”
经过一系列深入探讨,最终于2016年6月1日国务院印发《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号)(以下简称《意见》)。这一制度的建立具有重要意义,这是我国确立竞争政策基础性地位所迈出的关键一步,是维护市场公平竞争的一项重大制度性安排,是防止滥用行政权力排除、限制竞争的一项创新型的顶层设计,是建设统一开放、竞争有序市场体系的重要举措,对全面深化改革,进一步厘清政府与市场边界,促进经济持续健康发展具有重大而深远的意义。对推进供给侧结构性改革和“放管服”改革也具有十分重要的现实意义。在此,本文首先对我国公平竞争审查制度的制度设计进行详细考察。
一、我国公平竞争审查制度的特点分析
国务院34号文中对公平竞争审查制度的顶层设计进行了说明,明确了审查对象、审查方式、审查标准、例外规定、实施步骤及保障措施。总体来看,我国的公平竞争审查制度,具有以下四个特点。
(一)原则审查与例外情形相结合的审查制度
如图1所示,公平竞争审查制度的审查对象为:拟制定的市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施。同时,行政法规和国务院制定的其他政策措施和地方性法规在起草中也应进行公平竞争审查。由于政府出台的公共政策几乎全部直接或间接影响经营者的经济活动,因此以是否对市场主体的经济活动产生影响为标准来判断是否进行公平竞争审查,使我国公平竞争审查制度的审查对象较为全面广泛。当然,与有些国家如澳大利亚,除了法律、下位法令、政策等之外,还将包括国际条约、产业界行动指南、政府与产业界间的协定等在内的所有政府规制行为都作为公平竞争审查的对象相比,我国的审查对象具有一定的范围限定。
此外,我国在公平竞争审查制度中,还设计了“例外情形”,如图2所示,对虽具有排除、限制竞争效果,但属于以下四种情形的政策措施进行了特殊规定。同时,为了防止例外规定被无序滥用,规定了(1)说明义务,(2)逐年评估义务。即政策制定机关适用例外规定时,必须明确说明政策措施的必要性、非严重性以及实施期限,并对政策的实施效果逐年进行事后评估工作,根据评估结果作及时调整
(二)事前竞争审查与事后竞争评估相结合的评价制度
将34号文中对公平竞争审查方式和定期评估制度的相关设计结合起来考察,可以看出我国的公平竞争审查制度中,对政策进行公平竞争影响分析的内容存在两个环节(如图2):一是政策出台前的事前竞争审查环节(34号文三(二)),另一个是政策出台后的事后竞争评估环节(34号文四(三))。
在事前竞争审查环节,政策制定机关在政策出台前必须进行公平竞争审查,主要通过自我审查判断政策是否具有排除、限制竞争效果。具有排除、限制竞争效果的政策,或者不予出台,或者经过调整、符合要求后再准予出台。同时,规定了听取利害关系人意见和社会公开征求意见的社会监督机制,以及政策出台后的信息公开要求。
在事后竞争评估环节,要求对已出台的政策措施是否影响全国统一市场和公平竞争进行定期评估,对评估不符合要求的,进行及时修改或废止。此项评估应属于对政策效果的事后评估。该评估鼓励委托中立的第三方开展评估。同样,对评估报告也规定了向社会公开征求意见以及将评估结果向社会公开的要求。
从国际做法上来看,一般将公平竞争审查制度作为事前审查的一项内容,事后的政策评价主要将政策实施的实际效果与政策制定的原始目标进行比对,对政策实施的成效进行评估。我国的公平竞争审查制度中不仅仅在事前对政策的竞争影响进行预评估,更强调实施后的政策影响评价,有利于对事前审查的效果进行事后检测,这一做法值得肯定。
(三)自我审查与社会监督相结合
公平竞争审查制度在制定过程中参考了欧盟、韩国、新加坡等国的做法,最终采取了政策制定机关进行自我审查的方式。同时,为了降低自我审查不透明带来的弊端,强调社会监督机制的重要作用(可参考图3)。34号文中提及的社会监督主要体现在以下四个方面:一是在政策制定中,听取利害关系人意见及公开征求社会意见;二是对出台的政策措施进行信息公开;三是对实施的政策措施进行的事后评估,鼓励委托第三方评估;第四是对评估报告公开征求意见,将评估结果社会公开。可以说,评估过程征求意见、评估结果步步公开的做法值得肯定。
(四)强调和重视反垄断相关部门的制度保障作用
值得关注的是,如图4所示,公平竞争审查制度的保障措施中,强调反垄断委员会对反垄断相关工作的组织、协调、指导作用,以及竞争执法机关的执法监督作用。要求反垄断委员会组织调查、评估市场总体竞争状况,健全竞争政策和相关规则。竞争执法机关对涉嫌违反《反垄断法》的情形,依法调查核实,向上级机关提出处理建议,并向社会公开。但对如何建立政策制定机关和反垄断委员会或竞争执法机关的协调、沟通机制并没有明确,需要在实施细则中制定相关规定。
二、我国公平竞争审查制度的问题点分析
国务院34号文确立了我国公平竞争审查制度的基本框架,但这一制度创新尚处于起步阶段,难免存在一些问题。当前阶段存在的问题主要集中在以下三点。
第一,在国家整体的制度设计层面,缺乏政策评价制度、政策影响评价制度(RIA制度,Regulatory Impact Analysis or Regulatory Impact Assessment)的实施基础。我国的公平竞争审查制度,正如某些学者形容的那样,属于“横空出世”。一方面是因为我国虽然在实施“放管服”改革,减少了政府对市场的不合理干预,但目前为止我国尚未建立真正意义上的政策影响评价制度。公平竞争审查制度虽然涉及到对政策的评价审查,但由于没有其他较为完善成熟的政策审查制度的支撑,使得该制度的出现稍显孤立。政策影响评价制度是对政策计划出台的所有政策措施进行全方位、多角度审查的制度。该制度在OECD国家较早实施,下文将要介绍的日本也是在考察诸多发达国家的实践经验基础上,建立了本国的政策影响评价制度(RIA制度),下一步才是在既有的RIA制度框架内建立公平竞争审查制度。另一方面,也是由于近年来,尤其反垄断法颁布实施后,举国上下越来越重视竞争政策的基础性地位,政策举措对市场竞争的不当干预问题是我国的一个顽疾,当然不容忽视。因此,从公平竞争角度对政策进行审查意义重大,是民心所向。
但是应该注意到,政策措施对市场竞争的影响仅仅是政策所带来的诸多影响之一。判断一项政策措施是否合理合法,仅仅审查政策对竞争的影响是远远不够的,需要站在整个政策影响评价制度的角度,进行全面分析论证。更为重要的是,如果不与其他配套政策评价制度相结合,单方面推进公平竞争审查制度,也不利于这项制度的顺畅实施。政策评价中遇到的诸多问题和阻力,也无法单单依靠这一项制度去面对和解决。对此,也有专家提出相似的担忧,跨越政策影响评估直接进入公平竞争审查是一项比较重大的改革,其效果如何有待检验。
第二,在具体实施方面,不溯及既往的审查原则易引起判断时的逻辑矛盾问题。如图5所示,公平竞争审查制度的审查标准中,最基本的判断标准是:(1)是否有法律、法规依据;(2)是否符合《反垄断法》规定。具体的判断标准有四项:(1)市场准入和退出标准;(2)商品和要素自由流动标准;(3)影响生产经营成本标准;(4)影响生产经营行为标准。可以发现,我国公平竞争审查制度中的具体判断标准的主要依据是政策对“经营者”所造成的不利影响。此外,又列举了18项细节标准。
深入分析每一项审查标准,我们发现会遇到这样的逻辑问题:比如在影响生产经营成本标准中,规定了“不得违法给予特定经营者优惠政策”。换句话说,有法律依据的、合法的给予特定经营者优惠政策的行为没有问题。但是,需要提醒的是,公平竞争审查实施存量政策和增量政策区别对待的做法,即对存量政策按照“谁制定,谁清理”的原则实施逐步清理,对新出台的政策重点实施审查,对已经实施的政策不溯及既往。如果一项政策、法律本身就存在影响公平竞争的可能性,由于审查不溯及既往,那么依据该政策、法律实施的优惠政策显然不能称为“违法”的优惠政策。这就导致公平竞争审查制度一方面是理应对所有的法律等规范性文件的竞争影响程度进行审查,但是另一方面又不得不受制于已有法律、政策的束缚,根据审查标准,更无法对基于原有法律、政策制定的政策做出否定的审查结论,引起自身判断中的逻辑矛盾。这与我国公平竞争审查制度的实施目标——对所有的法律等规范性文件的竞争影响程度进行审查相违背。因此,如何尽快对大量存量法律、政策进行清理审查,成为一项亟待解决的重要的前提性任务。
第三,在实施机制方面,自我审查中如何强化与反垄断相关部门的协调,需要机制保障。发达国家的实践经验也证明,实施公平竞争审查制度离不开反垄断相关部门的积极配合,甚至主导。由于我国公平竞争审查制度规定自我审查的方式,政策制定机关负责审理拟出台的政策措施,除了需要社会监督,更需要反垄断相关部门提供更多的竞争政策角度的专业意见,保障审查的科学、公正和透明。《意见》中也强调反垄断相关部门对公平竞争审查的保障作用,但是如何使反垄断相关部门真正参与到政策制定部门自己实施的审查程序中,并不是一件容易的事情。尤其要使产业政策制定部门在每一项政策出台之前,主动邀请竞争执法部门参与,难度可想而知。参考国际经验,选择在政策制定部门内部专门成立一个竞争审查办公室,与竞争执法部门联络(如日本),或者专门成立一个独立的竞争审查部门(如澳大利亚),或者如我国学者所建议的充分发挥既有的国务院反垄断委员会的作用,等等,都值得进一步分析。但不管选择哪种模式,建立政策制定部门与反垄断相关部门的协调、联络甚至监督方面的保障机制,对真正落实公平竞争审查制度极为重要。
三、日本竞争评价制度的定位
众所周知,早在1947年日本就颁布了本国的反垄断法——《独占禁止法》,但直到2010年才开始试行竞争评价制度,2011年开始在各省厅推广开来。如今,日本实施的竞争评价制度已经是政策的事前评价制度(RIA制度)中一项重要的评估内容。笔者通过对日本整个政策评价制度建立和实施状况的考察,发现日本竞争评价制度的建立是在综合考察其他国家和地区实施经验和利弊的基础上,建立的适合本国国情,可以融入本国既有制度体系的一项谨慎之举。
由于日本竞争评价制度实施的大前提是政策评价制度,因此,本文先对政策评价制度进行考察,从整个政策评价制度的实施框架和结构层次的角度,对竞争评价制度进行定位。
从表1可以明显发现,首先,日本的政策评价制度、政策的事前评价制度、竞争评价制度是三种不同的制度,试行和实施的时间各不相同;其次,这三种制度相互关联,后一种制度的建立总是以前面制度的建立为基础和前提。以下对三种制度分别进行介绍。
(一)日本的政策评价制度
政策评价制度是日本行政改革的重要一环,早在1997年的《行政改革会议最终报告》中,日本政府就提出实施政策评价制度的建议,2001年作为日本政府大部制改革的重要举措开始实施。该制度旨在通过政策评价制度对法律的制定、预算分配等进行重点政策评价,根据实施效果及社会经济情况的变化对政策进行积极调整和完善。
该制度的形成以一系列法律法规体系的构建为基础。2001年1月,日本政府政策评价各省厅联络会议通过《关于政策评价的标准指南》,对政策评价的对象范畴、实施主体、评价的视角和评价方式做出具体规定,同年6月制定了《关于行政机关实施政策评价的法律》(《行政機関が行う政策の評価に関する法律》,以下简称“政策评价法”),并于2002年4月开始正式实施,自此日本确立了本国的政策评价制度。政策评价制度根据《政策评价法》实施,由各省厅自我分析、评价所出台政策的效果,用以指导今后政策计划和实施的基本制度。通过该制度的建立,使政府在政策制定过程中实现“Plan(政策计划)→Do(政策实施)→Check(政策评价)→Action(政策调整)→Plan(政策计划)”的自我评价、调整的良性循环(如图6所示)。
(二)日本的RIA制度
日本在考虑该制度时,主要借鉴了英国、美国、加拿大、澳大利亚等国家实施的RIA分析方法,即对政策预期可能带来的成本收益影响进行客观分析,通过向社会公开,提高政策制定过程的客观性、透明性的政策制定手法而建立的一项适合本国国情的制度。因此,有省厅将该制度直接称为“RIA制度”。此外,由于该制度集中在规制评价制度的事前评价阶段,因此也称为“规制的事前评价制度”。就笔者目前对国内研究资料的梳理来看,不少学者将RIA制度直接等同于政策评价制度。如前所述,这两个制度虽然具有密切联系,甚至前一制度包含于后一制度的实施之中,但是这两种制度在实施时间、实施目的、评价对象的范围等方面都具有差异,两者并不能完全等同。对于两者的关系认识,如图7所示。
政策的事前评价制度属于政策评价的一个环节,是在对政策进行新设、修改、废止时,对政策实施事前评价,并将其评价结果用于政策决策的重要制度。这一制度要求对政策预期会产生的效果及成本进行预测、评价,在评价中,要求尽可能对政策新设、改废可能带来的具体的成本、收益等要素进行列举、说明,并尽量做到多角度分析,充实分析的内容。该制度的评价对象包括:对国民生活、社会经济造成相当程度影响或者需要较多资金支持的政策,以及个别研究开发、公共事业、政策开发援助等相关政府法令中规定的政策。
由于2001年制定的《政策评价法》并没有专门提及这一制度,因此2007年3月修改《政策评价法施行令》时,在《政策评价法施行令》第3条中增加“有义务实施事前评价的政策”作为第6款,同时修改《政策评价基本方针》(《政策評価に関する基本方針》),将事前评价制度作为一项法定义务确定下来。此后,于2007年8月又制定了《规制事前评价实施指南》(《規制の事前評価の実施に関するガイドライン》),对事前评价的具体实施内容和程序进行了详细规定。
(三)日本的竞争评价制度
1.发端与定位
为了提高政府规制的质量,指导政策实施,2006年OECD竞争委员会(Competition Committee)开始探讨在实施RIA制度的基础上,进一步探索实施竞争评价制度。2007年,OECD竞争委员会通过审议,正式建立竞争影响评价制度,并发布《竞争评价工具书》。这一工具书也成为OECD各加盟国建立本国竞争评价制度的重要参考。2009年,日本在参考OECD《竞争评价工具书》的基础上,结合英国、澳大利亚、EC(欧共体)等国家和地区的实施经验,开始探索建立本国的竞争审查制度。2010年4月,日本开始试行Checklist分析手法实施竞争评价制度。2010年,在公正交易委员会的协助下,日本总务省行政评价局公布实施方案,对在政策事前评价制度中实施竞争影响评价做出指示,该制度最终于2011年正式确定。
竞争评价制度,是在政策事前评价中对竞争状况影响进行的分析,要求当政策的新设、改废有可能对竞争状况产生影响时,将该影响作为政策新设、改废中的成本之一对政策进行综合考量,最终实现提高政策质量的目的,并及时向国民尽说明义务。
通过对日本的政策评价制度、政策事前评价制度与竞争影响评价制度的发端历程的考察,对三者之间的关系,以及竞争评价制度在其中的定位,如图7所示。
通过图7可以进一步看出,日本的政策评价制度分为事前评价和事后评价两个阶段,由于竞争评价制度是在规制新设、改废等进行之前,事先评价该规制对竞争状况的影响,并作为评价规制变动的费用构成要素之一予以考察,以便对具有竞争影响的规制进行科学论证,并向民众作出相关说明。因此,竞争影响评价制度属于事前评价阶段。
政策事前评价阶段的具体评价项目在《规制的事前评价实施指南》(2007年8月24日通过)中予以规定。主要对(1)政策的目的、内容、必要性,(2)政策的成本收益,(3)政策成本收益间的关系,(4)代替政策的比较等四个方面进行分析。其中,在对(3)政策进行成本收益分析时,对政策的成本收益主要从以下三个角度分析:第一,遵守政策的成本;第二,行政成本;第三,其他社会成本。最后,在“其他社会成本”分析中,将对竞争的影响作为其中的一项社会成本进行评价。这样考虑主要是由于,当政策、规制产生限制竞争影响效果时,从根本上来说会影响市场运行的效率,带来社会成本的增加,规制对竞争的限制是社会成本上升的重要原因,将其作为RIA分析中的一部分,并归于成本收益分析中具有合理性。
2.操作和实施
竞争评价制度主要从规制对市场主体竞争手段和活动,竞争动力或回避竞争的意图,提供的产品、服务的品质、种类,市场竞争参与者数量、市场结构,潜在市场参与者,消费者转移购买成本等方面的影响来评估。分为两个阶段实施。如图8所示,第一阶段,首先判断意欲出台的政策是否对企业等竞争主体(经营者)产生影响。当判断认为政策法案会对经营者产生影响时,再进入第二阶段,判断政策法案对竞争状况的具体影响,比较带来的成本与收益,并进行详细分析。
该制度的推行落实经历了两个阶段。
第一阶段,2010年4月26日,进行制度试行。由于日本的政策评价由各政府部门进行自我审查,因此,在政策事前评价中进行的竞争评价也由各政府部门进行实施。由各政府部门在完成政策事前评价书时填写竞争影响Checklist。由于日本主要依据Checklist进行竞争评价,因此也被称为“checklist型竞争评价”。在填写Checklist时可以征求公正交易委员会的意见,以寻求支持。填写后的Checklist与评价书一并提交给总务省的行政评价局,并由行政评价局提交到公正交易委员会。此时,总务省的行政评价局也可以对Checklist的相关意见进行受理。制度试行阶段,可以自由选择是否将对竞争状况的影响确认结果写入评价书中。2010年当年,日本9个省厅共计实施了67件竞争影响评价。
第二阶段,2011年进入正式实施竞争评价制度阶段。修改《政策事前评价实施指南》(2007年8月24日通过)。总务省的行政评价局正式确立对政策进行竞争影响分析作为政策评价的内容之一。
3.具体分析——“三类型”及“十一问”
日本将政策法规等出台前的竞争影响分为三种类型:第一,对经营者数量和范围的影响;第二,对经营者竞争能力(手段、活动)的影响;第三,对经营者竞争动力的影响。举例来说,政策法规中新设许可、审批等制度、对公共招投标的限制性规定等属于第一类竞争影响类型;价格管制、销售方法及广告方式等的限制属于第二类竞争影响类型;导致经营者将商品、服务的价格、生产成本、数量等相关信息透露于其他经营者的相关规定属于第三类竞争影响类型。当然不排除有些政策法规的“立改废”会同时具有以上三种类型的竞争影响。
针对三种影响类型,设置“十一问”(checkilst)分别进行影响评价。具体来说,首先判断政策法规是否会对竞争产生影响。判断该影响所涵盖的范围时应注意:(1)不仅仅考虑对既有经营者的影响,还应考虑到对潜在经营者的影响;(2)不仅仅考虑对法律法规所针对的商品、服务等规制对象的影响,还包括对该商品、服务上下游市场所产生的影响。当判断具有竞争影响时,针对三种竞争影响类型分别进行设问。针对第一种竞争影响类型,设置四问:问(1)政策法规是否指定只有特定经营者或者特定经营者团体从事相关经营活动?问(2)满足许可条件的经营者数量有限,是否导致经营者数量减少?问(3)是否限制或者固定竞争者的经营活动范围?问(4)是否导致提高既有经营者的经营活动成本或导致既有经营者退出相关市场,或者提高新进入者的市场进入成本或阻碍新进入者的市场进入,或者对部分既有经营者或新进入者带来相关影响?针对第二种竞争影响类型,设置四问:问(1)是否导致固定经营者商品、服务价格或者限制价格设定范围?问(2)是否导致限定经营者商品或服务的类型、品质或设定相关范围?问(3)是否限定经营者商品或服务的制造、销售方法或设定相关范围?问(4)是否限定经营者商品或服务的广告方法或设定相关范围?针对第三类竞争影响类型,设置三问:问(1)是否导致经营者的商品或服务价格、生产成本、数量等信息被其他经营者知晓,或者导致经营者之间信息交换从而减少竞争者的竞争动力或增加回避与其他经营者竞争的动机?问(2)是否由于增加消费者的转移成本,导致经营者之间竞争动力的减少?问(3)是否由于限制了消费者对商品、服务的选择项及相关信息,导致经营者之间竞争动力的减少?
4.竞争执法机关的配套监督制度
日本《独占禁止法》第44条第2款规定:公正交易委员会对于实现本法目的的相关事项,可以经由内阁总理大臣向国会提出意见。此条规定从法律层面保障了竞争执法机关具有相对独立且较宽泛的管辖权限。在竞争评价制度的具体实施中,虽然各省厅(部委)实行自我审查的评价模式,但是各个省厅在自我审查并填写完成竞争评价Checklist后,连同《政策事前评价书》提交给总务省。总务省会将竞争评价Checklist交给公正交易委员会,由公正交易委员会对政策法规对竞争状况的影响分析进行审查和监督,并提出改正意见。据统计,2015年度日本公正交易委员会共收到总务省88件竞争评价Checklist,并进行了精细审查。
此外,不论是早期构建政策评价制度,还是后期RIA制度及竞争审查制度的建立,日本的竞争执法机关公正交易委员会都积极主动参与,与总务省进行密切合作,并起到了重要作用。比如,日本竞争评价制度Checklist的最初草案以及操作手册由公正交易委员会制作而成,并公布于各省厅;各省厅在具体实施过程中,对政策所带来的竞争影响把握不准确时,可以寻求公正交易委员会的协助。
四、日本竞争评价制度的特点
通过对日本政策评价制度整体变迁和发展的回顾和考察,可以总结日本竞争评价制度主要有以下五个特点。
第一,是建立在RIA制度前提下的竞争评价制度。日本的竞争评价制度不是突然横空出世,其产生经历了较为漫长和谨慎的考察过程。日本政府先是以提高政策、规制质量为目标,在行政改革中探讨建立完善的政策评价制度。3年后又将政策评价的重心放在事前评价,参考国际经验,运用RIA手法设计适合本国既有评价制度的事前评价制度。此后又经过6年,在考察比较各国做法利弊之后,最终存在将竞争评价的程序设置在事前评价中的“成本收益分析”中,可以避免当时OECD、英国在RIA制度之外独立实施竞争评价Checklist,之后又在RIA中的“成本收益分析”中再次进行竞争评价的重复问题。这种选择也是日本经过详细比较分析之后的科学理性之选择。使得整个制度的设计层层推进,承前启后,竞争评价制度的推进实施也不会产生突兀之感。
第二,采取各省厅各部门自我审查、总务省与竞争执法机关监督、向国会汇报等审查方式。《政策评价法》第3条第1项规定,政策评价制度以及竞争影响评价由行政机关对政策实施及效果从必要性、效率性、有效性的角度,进行自我评价。由各省厅各部门的“政策评价担当课”进行汇总,向大臣等省厅领导报告后制作成《评价书》,并全部在政府官网公开。在评价过程中,各省厅也可以积极听取外部有识之士的意见,也可以向广大国民公开征求意见。同时,总务省的行政评价局对政府整体的政策评价落实情况进行监督检查,并听取公正交易委员会的审查意见。并每年以政府名义将1年来各省厅实施的政策评价情况向国会报告,全部内容予以网上公开。
第三,法律层面的制度确认和实施保障。如前所述,日本政策评价制度、事前评价制度以及竞争评价制度的建立和实施,都是以《政策评价法》、《政策评价法律实施令》、《政策评价法律实施规则》等一系列法律法规体系构建为基础,从法律法规层面对制度的实施予以确认和保障。此外,如前所述,日本《独占禁止法》第44条第2款从法律层面保障了竞争执法机关具有相对独立且较宽泛的管辖权限,这一点也为竞争执法机关能够在竞争评价制度中得以积极发挥作用提供了有力的法律保障。
第四,后续落实措施、实施指南的积极跟进。一项制度的实施要真正落实下来仅仅依靠法律法规的顶层设计远远不够。日本在一项制度确立实施之后,通常会跟进制定后续的实施指南、指导手册,对政策的具体细节和实施步骤、实施标准等进行详细规定,这样做可以保证法律法规的规定不至于过细,避免频于修改,保证法律法规层面的原则性、稳定性。日本目前制定有《政策评价实施指南》《规制事前评价实施指南》《政策评价信息公开实施指南》《竞争评价Checklist活用手册》等实施指南、手册,对具体实施部门提供了重要的参考依据。
第五,试行阶段的设置和循序渐进的改革模式。日本在实施规制的事前评价制度和竞争评价制度时,在正式实施前都分别设计了3年和1年的试行阶段作为过渡期。一项改革和创新制度的落实不是一蹴而就的,需要摸着石头过河。过渡期的设置,可以充分检验该制度的设计及具体操作是否适合本国国情、实施部门是否能够正确应对、在实施中出现哪些问题、下一步需如何改善等,体现了日本谨慎、务实的改革理念。日本的政策评价制度自产生之初到现在,经过10年,增加了RIA评价制度、Checklist竞争评价,得以逐步充实和调整。同时,改革虽然借鉴了国外先进经验,但是考虑到在具体设计中尽可能减少对已有制度进行大面积修改,故建立在政策评价制度(事前政策评价)前提下的竞争评价制度,能够合理嵌入已有制度,并没有对已有制度造成较大调整和修改。
五、对我国公平竞争审查制度落实的建议
我国的公平竞争审查制度刚刚确立顶层设计的原则和方向,下一步是如何将制度落实。目前,国内有些学者针对制度落实提出了有针对性的建议。通过梳理,笔者发现鲜有学者从构建政策评价制度的全局性角度提出建议。通过对日本竞争评价制度及我国公平竞争审查制度的考察,笔者试图跳出局限于公平竞争审查制度自身进行分析的视角,意图在探讨科学构建政策评价制度的基础上,再谈如何落实公平竞争审查制度,对进一步落实提出相关建议。
(一)建立大前提:构建科学的政策评价制度及RIA制度
除了日本之外,在对OECD、英国、澳大利亚、EC等国家和地区进行考察之后发现,这些国家和地区均建立有完善的政策评价制度以及政策影响评价制度。虽然在具体实施细节中对Checklist的具体设置有所不同,例如,有的国家将Checklist环节独立设置在RIA制度外,仅仅将详细分析设置在RIA制度内部;有的国家将竞争评价的整个实施融入RIA制度中,对竞争影响的评价放在整个政策评价制度中进行实施。总体来看,这种建立在政府评价制度体系下的竞争影响评价制度的设置方式,都具有合理性。
一方面,有利于客观正确看待竞争影响评价制度。竞争影响评价制度仅仅是政策、规制出台前的评价环节之一,目的是对政策、规制的预期影响进行合理估计,使政策制定部门在政策制定或者起草中可以筛查出影响竞争的政策、规制,及时做出反馈和调整。因此,不应该将竞争评价制度与整个政策评价制度割裂开来谈论。科学完善的政策评价制度不仅仅包含对竞争影响的评价,而是全面检测整个政策、规制的合理性(目的、手段、过程等)、效率性(成本收益分析等)、必要性(替代方案等)。
另一方面,建立在政策评价制度前提下的公平竞争审查制度,有利于与既有的评价制度、评价手段相结合,探索适合我国国情的落实方案,而不是单独另开炉灶,导致推行艰难,成本增加。与既有制度的结合,也可以推动制度和缓、融洽地落地实施。如有学者探讨我国的公平竞争审查制度存在与原有的“地方立法评估”、“立法审查”如何兼容的问题。结合日本制度推行的经验和特点,本文主张应首先对我国目前与政策评价制度相关的既有做法进行梳理、整合,构建和完善具有全局观的政策评价制度和事前评价制度,在此基础上探讨建设基于已有政策评价制度框架下的公平竞争审查制度。若目前的政策评价制度不完善,也应该首先着手建立适合我国国情的政策评价制度,在此基础上再探讨竞争审查制度的合理嵌入。只有这样才能有利于该制度的顺畅落实,解决前文中提及的“缺乏政策影响评估制度基础,直接进入公平竞争审查”所带来的担忧。
(二)同等对待存量与增量法律政策,对上位法律政策一并审查
前文我们提到中国公平竞争审查制度在审查中容易产生逻辑矛盾问题,其原因一方面是审查标准受制于存量政策法规的约束,另一方面是对存量、增量政策的不同处理方式。本文建议,在对增量政策法规实施竞争审查时,对所涉及到的上位存量政策法规一并进行竞争审查,审查标准不受制于既有存量政策法规的束缚。同时,也可以对存量政策法规实施及时清理整顿,从源头上控制影响市场公平竞争的政策法律对下位法、政策的影响,打破增量政策对上游政策法律的依赖。尤其对竞争影响比较突出的上位法律规定和做法,尽快废止。这一做法,符合我国公平竞争审查制度中的事后竞争评价原则,也可以解决该制度实施中容易产生的判断逻辑矛盾问题。从某种程度上来说,也是赋予公平竞争审查制度超越被审查法律进行最高审查的权威地位。
(三)限制或删除“例外情况”,强化对“替代方案”的评价分析
国务院34号文对公平竞争审查的“例外情形”(见图2)作了特殊规定,但仅仅规定了事后逐年评估和说明义务,事先对竞争的影响程度不需要作任何评价。笔者认为,例外规定带来的不利影响是,导致公平竞争审查制度对政策出台和实施的必要性分析不足,对政策的成本收益比较评价不够,尤其缺少对可能的替代政策的考量。
关于这一问题最典型的例子就是国家对新能源产业提供的优惠政策。根据例外规定,这些优惠政策可以属于公平竞争审查的例外情形,但是,若从目前新能源发展的态势来看,该政策并没有必然带来预期的经济和社会效益,或者该政策带来的经济社会效益是否大于其对市场竞争带来的损失,这些都需要详细的经济学论证。因此,本文建议,例外规定的适用应尽量减少,或者删除不用,对所有政策、规制都应进行公平竞争审查。一项真正好的政策,一定是经过多个角度的审查评价后仍具有科学合理性的政策。因此,将政策对竞争的影响作为一项成本,通过成本收益分析,并对替代方案进行比较分析之后仍具有合理性,才可以推出该政策,而不是直接予以竞争审查方面的豁免。
(四)完善法律层面保障及配套政策体系、制定实施细则
这一条建议是目前中国学者提出较多的建议。改革的实施需要法律层面的最高确权,才有可能使制度步步推进。我国的公平竞争审查制度目前仅仅停留在中央的政策文件层面,虽然原则和大方向具有科学性和先进性,但若要制度落地有声,需要法律法规等规范性文件的权威肯定。尤其是该制度属于基本制度层面的设计,是需要我国在今后持续、长久实施的一项基本制度,需要一部完善科学的法律对制度的总体规划、评价准则、评价对象、评价原则、评价实施的基本方针、手段与方法、监督保证机制、信息共享、法律责任等方面予以一一明确,避免出现“文件管文件”的尴尬局面。因此,本文主张建立符合我国发展阶段和现状的《政策评价法》,在《政策评价法》中将公平竞争审查制度的实施规定为政策评价中的一项法定义务。
同时,我国公平竞争审查制度的下一步重点任务是制定相关实施细则。本文建议在今后制定的实施细则中,明确以下两个问题:第一,完善具体实施流程和机制设计等方面。使政策制定机关审查程序标准化,以提高审查效率,同时要求细则对审查人员的确定、审查团队的建立、上报机制、征求意见的流程、网上公开流程、评价书的设计模式等细节内容都进行更加明确细化的设计。第二,进一步明确第三方评估、竞争执法机关、外部专家等外援团队的沟通协调和筛选机制等,尽量做到标准化、流程化、高效率推进。
六、结语
公平竞争审查制度的确立,是我国政府尊重和发挥市场决定性作用的先进、创新之举,笔者对这一制度的建立给予极大的肯定和支持。国务院《意见》基本确立了公平竞争审查制度的主体框架,但这一制度的有效推进,还需建立更为具体的实施机制和保障措施。因此,笔者对该顶层设计的落实问题也充满了担忧。一个好的制度,推出往往不是问题,最后如何落实、持续发挥作用才是关键。以上对我国公平竞争审查制度的分析、思考,以及对国外经验的考察,希望能够为这一先进制度的早日落地实施和逐渐成熟尽自己的一份微薄之力。

作者简介: 李慧敏,中国科学院科技战略咨询研究院助理研究员、博士。

版权声明: 载《经济法论丛》2017年第2期