以市场化方式促进数据交易和共享

在数字经济时代，数据交易的和共享非常重要，因为有效利用数据不仅有助于提高企业的生产率，而且获得数据也有助于开发创新性的产品或者服务。然而，共享数据也存在着风险，特别是涉及个人信息的数据泄露可能会侵犯隐私，此外也可能会损害企业的商业或非商业利益，例如侵犯知识产权。因此，有些数字企业不愿意与其他的企业特别是不愿意与竞争对手共享数据，从而增加了进入数据的障碍。我国这方面已经出现了法律争议，例如字节跳动指控腾讯旗下的微信和QQ作为我国互联网用户规模最大的基础应用，封禁和屏蔽用户来自抖音的内容,排除和限制市场竞争，违反《反垄断法》。腾讯反驳说，字节跳动旗下多款产品包括抖音以不正当方式侵害腾讯的平台生态和用户权益，因此它也起诉字节跳动。腾讯和字节跳动都是我国平台经济的头部企业，这个案件说明数据互操作是我国互联网经济领域的热点问题。

一、订立合同是数据交易的基本方式

为促进和鼓励数据共享，使数据持有人和使用人共同受益，立法者首先应当解决数据交易和共享的法律途径。有人说，有的互联网平台规模和影响很大，它应当被视为“自然垄断”，作为公用事业企业进行监管，其数据应当无条件向第三方开放。这种观点在国内外都没有成为主流，一方面会这损害企业投资互联网和数据的动力，另一方面没有考虑到数字经济仍然存在着竞争和创新。

我国法学界相当部分学者认可数据财产权。《上海市数据条例》规定，“依法保护自然人、法人和非法人组织在使用、加工等数据处理活动中形成的法定或者约定的财产权益，以及在数字经济发展中有关数据创新活动取得的合法财产权益。”这说明作为生产要素，数据的开放和交易应当通过市场的方式。当今欧美国家虽然不承认数据财产权，但考虑到数据受着数据持有人的控制，它们承认数据的使用和共享应当通过合同的方式。欧盟2022年发布的《公平访问和使用数据统一法案（数据法案 ）》规定，合同自由是数据交易的基本原则；数据持有人可采取适当技术措施（智能合约）防止未经授权的数据访问; 确保数据持有人的数据控制权；确保数据用于创新并且保护数据投资的激励机制。这些规定有助于维护数据的经济价值。

数据的交易和开放虽然原则上属企业经营自主权范围，订立合同是数据交易基本方式，但因数据交易当事人之间的经济地位不平等，数据持有人在相关市场往往处支配地位，这种交易必然会受到竞争法的制约，即数据持有人得以公平、合理和无歧视的条件开放数据。阿里巴巴因其电子商务存在强制性的“二选一”行为，违反《反垄断法》，2021年被国家市场监管总局罚款182亿元。欧盟《数据法案》也明确规定, 数据持有人得以公平、合理、无歧视的条件和以透明的方式提供数据。

二、数据一般不能构成“必需设施”

数据交易存在着不同的场景，数据持有人必然可能就不同场景使用不同的交易条件。一般来说，竞争者之间的数据共享可能存在难题，因为许可其竞争对手对其数据进行连续和实时访问，这可能会损害数据持有人收集和整合数据的动力。数据开放与电力、自来水等公用企业提供的普遍服务不同，竞争者之间的数据进入会影响数据持有人自身的经济利益。北京海淀法院2021年5月在“新浪微博”诉“字节跳动”一案适用了《反不正当竞争法》，认定后者通过“复制”“粘贴”等方式对前者的数据进行大规模移植，该行为损人利己，判处其支付损害赔偿2100万。

国务院反垄断委员会发布的《关于平台经济领域反垄断指南》提出了“必需设施” 的概念，指出“控制平台经济领域必需设施的经营者拒绝与交易相对人以合理条件进行交易”可能会构成反垄断法中拒绝交易的行为。反垄断法的“必需设施”理论来自美国，但当今的美国不再适用这个理论。阿里达（Areeda）教授指出，“必需设施理论一开始就是错误的，它妨碍企业向重要资产进行投资，而这些投资对消费者具有高价值，对所有权人是高成本，否则构不成 ‘必需设施’。不受限制的‘必需设施’理论对现代市场创新有极大的损害，一方面会损害权利人的投资动力，另一方面长远看也损害消费者福利。”。欧盟法院在其Bronner案的判决中指出，“必需设施”理论的关键性因素是在位者掌控着进入市场不可或缺的投入，这个投入现实中没有替代物，而且由于法律、技术或经济的限制，任何企业都不可能生产这个进入市场不可或缺的产品。然而，如果要求获取数据的企业举证数据构成了“必需设施”，这个举证的难度非常大：一方面因为脸书、 谷歌、阿里、腾讯以及字节跳动等大型互联网企业在其提供产品或服务之初都没有大数据；另一方面，即便它们现在拥有大数据，但其成功的第一要素不是数据，而是技术创新。例如，当今流行音乐平台Spotify在没有大数据的情况下通过商业模式的创新，成功超越了苹果旗下的iTunes。由于“数据”构成进入市场“不可或缺”的举证难度很大，全球尚未出现依据“必需设施”理论要求与竞争对手分享数据的案例。

三、强制性数据互操作面临挑战

为降低科技巨头在数字市场的主导地位，扩大数据社会价值，欧美当前在积极推动强制性数据互操作。美国众议院司法委员会通过了《启用服务交换增强兼容性和竞争性法案（ACCESS Act）》，目的是拆除即时通信超级平台之间的花园围墙，使用户能够在相互兼容的平台之间切换服务商。欧盟2022年将生效的《数字市场法》要求即时通信服务软件无缝对接，即脸书的WhatsApp、Instagram以及苹果的iMessage等应用程序之间实现互操作，即无论用户的规模大小，其文字、语音或者视频可以自由选择想使用的平台，而不是仅使用一个平台与他人进行联系。考虑到某些数据互操作存在技术问题，欧盟要求这个目标在四年内得以实现。

强制性数据互操作也有实现的可能性。脸书曾在2020年9月宣布，它的Messenger和Instagram已经实现了互操作，即Messenger用户可以向 Instagram用户发送信息，而无需下载 Instagram应用程序。脸书还宣布，其最终目标是创建一个以隐私保护为中心的社交平台，即Messenger、Instagram将与 WhatsApp的私密性和安全性相结合，由此全面打破其几个应用程序之间的花园围墙。

然而，尽管脸书就其几个应用程序提出实现互操作的目标，但不同应用程序之间实现数据互操作有着相当大的难度。数据互操作性要求用户对其数据有可携带权，但这不仅是个权利问题，更是个技术问题，因为这要求不同程序的数据语法和语义有统一的标准。数据互操作还要求数据持有人依据FRAND条件相互传输数据，并且保证数据的质量，这就要求各个应用程序的API接口实现标准化。

有人认为，监管机构可就不同企业的数据和API接口制定统一的标准，标准化是实现数据互操作的超级工具。但是，国际社会也有很多反对的声音，认为数据互操作可能会影响数据的安全和隐私保护。例如，脸书的WhatsApp、苹果的iMessage和谷歌的Android Messages等都受端到端加密技术的保护，因此不可能在其他社交网络实现无障碍的传输。有人认为，即时通信服务也可以采用统一的加密标准。但是，统一的加密标准会引起两个问题，一是标准化的加密技术的质量可能比较低，二是各应用程序因为修改了加密系统需要改变其应用程序的功能，修改应用程序则得需数年时间。例如，脸书早在2019年就提出三个即时通信应用程序要实现互操作，但这个目标迄今仍未实现。

四、扎实稳妥推进数据互操作

2021年9月，工业和信息化部有关业务部门召开“屏蔽网址链接问题行政指导会”，要求限期内各平台必须按标准解除屏蔽，否则将依法采取处置措施。国家市场监管总局《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》提出，“超大型平台经营者应当在符合安全以及相关主体权益保障的前提下，推动其提供的服务与其他平台经营者提供的服务具有互操作性”。在数据互操作的问题上，我们应当全面地考虑国家、企业和社会公共利益，考虑开放数据的场景，衡量数据开放的利与弊，具体案例具体分析。

数据互操作也存在一些弊端，例如，数据和应用程序接口标准化的成本较高，即便实现了标准化，数据互操作也会产生数据安全、隐私保护和平台服务质量等各种问题。在实践中，一个运作良好的平台一般不愿意和一个运作不良的平台实现互操作，解决该问题需考虑企业投资数据的激励机制。强制性互操作的一个负面影响是“搭便车”行为，这不仅会导致产品的同质化，损害消费者利益，而且会降低企业投资数据和创新的动力。此外，数据互操作会导致数字服务的趋同化，由此还可能产生竞争者之间交换敏感信息和限制竞争的问题。

数据开放应当扎实稳妥地推进，保障我国数字企业获得高质量数据，推动我国数字经济朝着健康、安全和可持续的方向发展。