论反垄断法承诺制度运行中三方利益的冲突

2010 年下半年,国家发改委接到部分宽带运营企业对中国电信集团公司(以下简称中国电信)和中国联通集团公司(以下简称中国联通)关于“断网事件”的大量举报,而“断网事件”源于中国电信当时在内部下发的一份文件,具体内容是清理各省分公司的高带宽和专线接入,只保留骨干核心正常互联互通点,其他的运营商和互联单位的“穿透流量”[1]接入都将被清理。[2]2011年4月下旬,国家发改委价格监督检查与反垄断局接到举报后, 就对中国电信、中国联通在宽带接入及网间结算领域是否利用自身具有的市场支配地位阻碍影响其他经营者进入市场等行为发布通知,并进行了后续的调查。[3]2011 年11月9日, 此次执法调查被中央电视台曝光[4]后,引起媒体和社会广泛关注,[5]面对公众的质疑和执法机关的压力,2011年12月2日中国电信和中国联通分别通过官网发出消息,显示其已经向国家发改委申请中止反垄断调查,并同时作出了以“提升网速、降低宽带资费”为内容的整改承诺。与此同时,国家发改委也表示正在依照《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)的相关规定,对两家企业的中止申请进行处理。据此来看,国家发改委似乎已经接受了中国电信、中国联通两家企业的承诺;但至今为止,国家发改委尚未发布对两家企业中止反垄断调查的决定,执法不了了之。
从本案的发展脉络不难看出, 从部分宽带运营企业的举报,到国家发改委的执法调查, 再到央视的大胆披露与工信部下属报纸的反对报道,以及社会公众的广泛关注,乃至到最后中国电信、中国联通发表承诺整改声明和国家发改委执法“玩失踪”,整个过程都充满了相关方的冲突和博弈。
不可忽视的是, 除开反垄断执法机关和被调查的中国电信 、中国联通企业外,案件中至少还包含与中国电信、中国联通存在竞争关系的部分宽带运营企业、使用宽带的消费者乃至利害关系人的利益未在案件执法中得到体现和保护。因此本文即以此案执法作为切入口,提出以竞争者、消费者以及利害关系人为代表的利益相关方作为承诺制度的相关第三方 ,并且与以执法机关、被调查的经营者为代表的承诺制度的固有两方进行比较分析,梳理并解构三方之间存在的利益冲突,更深入地解析并正确运用承诺制度。
一、相关第三方之证成:基于公共利益的考量
(一)承诺制度之固有两方
对反垄断法承诺制度 ,各国和地区目前立法上没有一个固定的定义,一般都是通过执法程序加以体现,但承诺制度所涉两方主体一般来说是相对固定的。《反垄断法》第45条规定:“对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为 ,被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的,反垄断执法机构可以决定中止调查 。”由此表明,我国承诺制度的固有两方为反垄断执法机关和涉嫌垄断行为而被调查的经营者。其他国家和地区中 ,在美国,“同意判决”中则是司法部反托拉斯司与被调查的经营者 ,“同意命令”中则是联邦贸易委员会与被调查的经营者;欧盟《1 /2003 号条例》第 9 条中规定的两方为欧盟委员会与相关企业 ;日本劝告审决制度中是公正交易委员会与涉嫌垄断的企业;韩国的劝告纠正违法制度为公平交易委员会与被劝告的企业。
在中国电信 、中国联通垄断案中,反垄断执法机关就是国家发改委,被调查的经营者则是电信、联通两家企业,当然还有两家企业的主管机关工信部也在案件中若隐若现, 但企业业务主管机关与反垄断执法的关系则是另一个范畴的问题,不属于本文的相关方 。
(二)何为相关第三方:广义“公共利益”之代表
如上文所述,一般理解下的承诺制度只有固定的两方,本文既然是阐述三方之冲突,那么就有必要先行解释何为“相关第三方”。
在中国电信、中国联通垄断案中,案件的直接起因是“断网事件”,而“断网事件”受影响最大的则是铁通、广电等弱势宽带运营商,也就是同行业(领域)的竞争者,进而也间接影响铁通、广电等网络潜在消费者的正常使用。案件启动调查正是缘于部分企业的举报,不难推测出,这“部分企业”应当是与中国电信、中国联通有一定竞争关系的弱势运营商,或者是受“断网事件”影响的利害关系人。
“案件的处置不仅牵涉到反垄断执法机构和相对人双方的利益,还可能涉及相关市场的竞争者、交易相对人、消费者乃至其他社会公众的利益。”[6]从上述分析可见,无论是与涉嫌垄断经营者有竞争关系的其他经营者 ,还是潜在的消费者乃至利害关系人 ,都有其独特的利益诉求,但若单独分析任意一方与承诺制度固有两方之冲突,未免陷于繁琐和失之片面。同时,上述三方的利益又有共通之处 ,在反垄断法所要追求的价值体系中,可用一个统一的范畴加以概括,即“公共利益”。而公共利益影响反垄断法的执行与实施,“对于建构反垄断法价值体系而言,公共利益是反垄断法价值体系中的最高层次 ,是反垄断法价值整合的最后指向”,“公共利益理念是协调反垄断法具体价值冲突的基准点”。[7]所以,本文之中所论述的相关第三方,即是以公共利益为代表的竞争者、消费者、利害关系人等若干方的统合。同时,如此解构也是基于公共利益自身本质内涵的考量。具体而言:
首先,竞争是否有效是反垄断法公共利益需要衡量的中心问题,一方面是基于公共利益的维系和推动离不开有序竞争;另一方面,竞争可以直接体现为公共利益的内容。甚至在日本法学界,主流观点认为反垄断法中的公共利益“即指自由竞争经济秩序本身,因此对竞争产生实质性限制的行为自然违反了公共利益”。[8]可见,公共利益的核心内涵就是有效竞争, 而实现有效竞争的必要措施就是要促进其他同等或弱势竞争者与强势经营者的公平竞争,所以以公共利益为代表的相关第三方应当包含竞争者当无疑义。
其次,反垄断法的一项重要价值追求就是保护消费者的利益。在美国学术界,“近年来,尤其是芝加哥学派为主导的批评派甚至认为 ,增进消费者福利是反托拉斯法独一无二的目的”。[9]美国总统奥巴马也公开主张,反垄断执法“通过促进公正而且自由的竞争这一手段而实现一般消费者利益的保护和国民经济民主健全发展的目标”。[10]这种观点在世界范围内逐渐成为主流。因此 ,消费者也应当包含在以公共利益为代表的相关第三方之内。
最后,“承诺制度语境下的利害关系人,是指不作为反垄断和解行为的直接对象,但其权利义务关系已经或可能受该承诺行为间接影响的公民、法人或者其他组织”。[11]进一步来讲,就是个人或者组织的合法权益会因反垄断执法机关与被调查的经营者达成承诺而受到损害或者具有损害的实质危险,并且两者之间具有因果关系。可见,在反垄断法承诺制度中,执法机构的让步可能对利害关系人造成损害, 必须建立合理的程序使受损害的利害关系人得到保护和救济。[12]毫无疑问, 利害关系人也属于相关第三方所要考量的范畴。
需要指出的是, 本文所论述的相关第三方 ,属于一个以公共利益为代表的若干利害方的集合 ,包括但不限于上述竞争者、消费者和利害关系人,是不完全列举, 并未穷尽。而且所包含的各方之间在一定程度和特定情形下, 存在交叉 、重叠甚至相互转化 。
(三)单独创设相关第三方之原因:反垄断执法机关与公共利益一定程度之割裂
将以公共利益为代表的相关第三方从承诺制度的固有两方——反垄断执法机关和被调查的经营者——中独立出来实际上还需要一个逻辑假设,即在承诺制度中反垄断执法机关与公共利益实际上存在一定程度的割裂。如果反垄断执法机关完全能够代表公共利益 ,则不存在也不需要相关第三方的独立。
传统法学理论和萨缪尔森提出的统一与最大化原则认为,国家和政府应当是公共利益的追求者,政府和行政机关作为整个社会的代表, 在给定的社会结构下,追求“社会净福利”的最大化。[13]但是,现实中的政府显然并不是这样的“超人”,它是由某些特殊的党派 、一些具体的政客和一批官僚构成的社会机构。政府也是经济人, 也在最大化自己的利益 ,其最大化的往往是某种特殊利益, 而不是全民的最大化社会福利 ,会经常“屈从”或偏袒少数人或利益集体 。[14]所以,反垄断执法机关可能会存在自己的利益 ,也可能因能力不足 、判断失误等各种情况,导致在承诺制度运行中与公共利益实际上存在一定程度的割裂, 不能充分代表和维护社会公共利益。
具体到反垄断执法与承诺制度中, 则存在执法机关对公共利益的追求应然与实然的冲突、执法机关身份二重性的冲突、执法资源有序与无序使用的冲突等,这都表明在承诺制度中反垄断执法机关与公共利益实际上存在一定程度的割裂, 所以有必要在此之外,独设相关第三方专门论证三方的冲突 。
二、反垄断执法机关与相关第三方之利益冲突
(一)反垄断执法机关对公共利益的追求应然与实然的冲突
从应然层面上来说,“管制是针对私人行为的公共行政政策,它是从公共利益出发而制定的规则”,[15]“竞争法所追求和维护的法益目标是社会公共利益,它将对市场主体行为的评价置于社会公共利益之中,只有符合社会公共利益的竞争行为,才能得到肯定”。[16]反垄断法乃竞争法的一部分,而反垄断执法的目的
就是保障国家对市场、对竞争秩序的有效管制,所有这些都要求反垄断执法机关在与被调查的经营者达成承诺的过程中应当贯穿公共利益的价值导向。
但是在实然层面也存在“政府管制俘虏理论”所阐释的一种风险 :因自然垄断或者行政权力的单方面管制,会造就一批具有强大市场支配力量的垄断者,而为了使得政府的法规和决策能继续对其有偏向性的支持,这批垄断者就会利用其自身力量或者通过权力寻租来影响政府的施政。在此种情况下,政府的管制可能会因此而失去原初目的,政府主体也从为公共利益服务的机构转变为某些小团体或私人利益服务的机构,管制机关被“攻陷”,管制者也因此被“俘获”,最终形成所谓的“政府失灵”。[17]该种理论为我们分析承诺制度中反垄断执法机关与公共利益的冲突提供了一个重要的理论工具。相对于违法后被行政处罚,被调查的经营者进行承诺无疑会有更少的减损,易言之,在更多收益的诱惑下,经营者自觉或不自觉的会有一种冲动——向执法机关寻求超越法定范围的特权,执法机关在被经营者的“糖衣炮弹”所打倒后,一方面就会主动超越行使职权或不作为而怠于行使法定职权 ,将明显已经掌握充分证据、理应进行行政处罚的案件,以和解承诺代替。在电信和联通垄断案中,就有学者一针见血地指出,国家发改委调查已然完毕,且已掌握了中国电信、中国联通对铁通公司等有竞争关系的“弱势企业”实施价格歧视行为的充足证据 ,在此情况下接受承诺已不能实现任何便利或简化执法活动的现实意义。[18]另一方面,其可能会以牺牲消费者和利害关系人利益等公共利益为代价 ,和经营者达成更为宽松、优惠的和解条件。
(二)反垄断执法机关身份之二重性冲突
我国的经营者承诺制度本质上是一种执法和解,这种和解发生在作为市场主体、且违反反垄断法的经营者和具有相关反垄断执法权限的执法机关之间,这就不难看出,在承诺制度的运行中,反垄断执法机关一方面是行政执法机关, 拥有行政处罚权限,另一方面则是需要与经营者进行和解协商的协商者,这种身份的二重性即存在冲突,不利于公共利益的保护。执法者身份悖论饱受争议,即使在以执法和解制度先进而著称的美国和德国也难以避免“瓜田李下”。批评者称执法和解很容易陷入“暗箱操作”,甚至德国联邦卡特尔局被指责为从竞争执法机构演变为违法经营者的“合伙人”。即便进入法院的诉讼程序,也很可能因单方面强调诉辩双方之间裁判的公正性而忽视公共利益。[19]
之所以将执法者身份二重性冲突归于反垄断执法机关与相关第三方的冲突之中,是因为在笔者看来,这种冲突与其说是一种身份冲突,毋宁说是执法机关协调——公共利益损害与否、多少——这个冲突的过程。承诺制度的实质是在一定程度上牺牲一部分公共利益以提升执法效率 所以在这个过程中执法机关需要解决的冲突就是尽量不伤害公共利益,或者所伤害的公共利益小于承诺制度给各方带来的收益。
(三)执法资源输送与有序使用之冲突
承诺制度的产生和滥觞最大的合理性就在于其既可以提高反垄断执法效率,节约执法资源,又可以实现执法资源合理的时空分配,最大限度地将有限的反垄断执法资源配置到重要且复杂的案件上,避免执法资源靡费于一些适用非正式程序即可解决的且危害程度不大的案件。[20]但是,这其中实际上隐含了一个前提,就是执法资源在需要“节约”的时候节约,这种“节约”是合乎公共利益的,而不是无序的节约,并且所节约的资源要能集中在重点案件的解决上。那么怎样是有序“节约”呢笔者认为就是执法资源在公共利益的考量下有序使用,即为有序“节约”。
执法资源实际上就是由公众税收为主组成的、由公共财政加以分配的一种公共资源,是公众将自己的部分财产权让渡给执法机关而产生的,所以在执法资源的分配与使用上应当考量公共利益,并有序使用执法资源。但现实却存在两种冲突:一是执法资源无条件或不适当地“节约”,何种案件适用承诺制度没有一个明确的范围,使得实践中存在不应适用承诺制度而适用的情形,如经营者从事违法行为的证据是明确且充分的或者是严重违法的垄断行为就不应当适用承诺制度;二是执法资源的“过度节约”,即执法机关过度适用承诺制度。反垄断执法机关若被经营者俘虏或者为了节约执法资源,就会很容易倾向于适用承诺制度,甚至过度适用承诺制度,使得该制度的适用超出了其能最大发挥效益的限度。而“和解程序最佳利用水平是该程序的边际成本等于边际收益时的利用率,当边际成本超过了边际收益,和解程序的利用便是不经济的”,[21]这种“不经济”就是不符合公共利益的。
三、相关第三方与被调查的经营者之利益冲突
(一)一个前提
这里所讲的以竞争者、消费者、利害关系人等为代表的公共利益方与被调查的经营者之间的冲突,主要是以反垄断执法机关适用承诺制度与否以及公共利益是否得到保护为核心而展开论述。故笔者根据反垄断执法机关对涉嫌垄断的经营者进行调查后的不同处理情形 ,拟制与归纳出三种冲突 :若未适用承诺制度,继续调查,并最终对涉嫌垄断的经营者进行行政处罚,则被认为公共利益得到了保护 ,而经营者利益完全受损;若中止调查适用承诺制度,则被认为公共利益得到了部分保护,经营者利益部分受损 ;若未适用承诺制度,并继续调查,但最终因为种种原因无法对实施垄断行为的企业进行行政处罚,则公共利益无法得到保护,经营者继续获取不正当垄断利益。
上述三种冲突情形实质上隐含了一个前提,尽管在不伤害公共利益或者受损的公共利益小于承诺制度给各方带来的收益时, 这两者的价值取向存在一定程度的一致性,但总体而言, 是否适用承诺制度与公共利益能否得到完全或部分保护一定是存在冲突的。如有学者指出 ,“如果该涉嫌垄断的行为并未导致对消费者根本利益的损害, 在法律规定和允许的范围内允许进行和解, 亦可节约执法成本”。[22]但承诺制度本质上还是对公共利益衡量后的处分,即使承诺制度适用获得的收益大于公共利益的损失,但不可否认仍有部分公共利益的减损;同时,也囿于文章旨趣,这里只讨论存在冲突的情形,或者说是在冲突必然存在的前提下进行的讨论 。
(二)启动反垄断调查后三种冲突
首先 ,若未适用承诺制度而继续调查完毕,并对涉嫌垄断的经营者进行行政处罚,公共利益得到了保护,而实施垄断行为的经营者利益完全受损。反垄断法的政策目标就是保护公平竞争、有效竞争 ,保护竞争机制的有效运行,最终实现社会公共利益。[23]一般意义上的“反垄断执法”,就是对经营者的垄断行为进行规制,公开谴责其违法行为,使经营者停止实施垄断行为,没收违法所得,并给予与其行为违法性相适应的惩罚,以威慑其他经营者,从而使市场恢复有效竞争秩序,竞争机制正常运作,提升消费者福利,最终实现社会公共利益。同时,由于经营者行为违法性已被确定,此时,因垄断行为而受到直接损失的个别消费者或者其他经营者可以提起私人损害赔偿诉讼,这在一定程度上也维护了公共利益。
与之相对应,实行垄断行为的经营者,则不能继续实施垄断行为以攫取不正当的垄断利益 ,并且受到与之违法性相适应的处罚 ,企业商誉和正常运行也会受到不利影响, 甚至还会应付可能的垄断司法诉讼 ,这都使得经营者的利益受损。
其次 ,若中止调查适用承诺制度,则被认为公共利益得到了部分保护, 经营者利益部分损害。适用承诺制度,与其说是公共利益得到了部分保护,不如说是未来可期待的利益得到了部分保护,因为经营者与反垄断执法机关达成承诺之后,承诺的内容一般会包括防止涉嫌垄断行为的继续进行、在双方协商的承诺期限内实施相应行为以清除其垄断行为带来的不利益等,但只有当经营者完全履行承诺之后 ,所预期的这部分社会公共利益才会实现。但是,“经营者基于‘动态不一致’在信息占有格局发生变化或者在反垄断执法机关承诺履行监督机制不健全时,就可能会不履行或者不完全履行承诺”,[24]此时所预期的那部分公共利益就无法实现。
既然是公共利益的部分保护, 言下之意还有公共利益的部分损失。这部分公共利益损失的主体就是因经营者实施的涉嫌垄断行为和执法机关接受承诺的行为而受到损害或者实质性损害危险的利害关系人。因我国反垄断法有关规定未将利害关系人纳入承诺制度的调整范围,导致利害关系人缺乏参与承诺的知情权、参与权和救济权等程序性权利。同时,“由于垄断行为利害关系人具有潜在性、分布零散、权益所受影响难以认定等特点”,[25]使得执法机关错误地认为吸纳利害关系人参与承诺程序琐碎、无益 ,缺乏关注利害关系人合法权益的动力。另外, 即使利害关系人寻求司法途径主张涉嫌垄断经营者的赔偿 ,但因为承诺制度不对经营者行为是否违法作出认定 ,执法机关的承诺决定基本无法在司法诉讼中作为证据使用 ,而且实践中利害关系人也难以获得执法机关向经营者发出的、具有一定证据价值的“初步评估”等文件;[26]再者,利害关系人也因为信息不对称和个人调查手段的有限性,难以自行获取经营者的违法证据。都在很大程度上阻碍了利害关系人通过司法诉讼方式获取救济的可能。
至于经营者的部分损失主要是经营者与执法机关两者在对立过程中耗费的成本,一方面需要负担成本来消除因违法而受到执法机关惩罚的可能性,另一方面需要消耗相应精力应对执法机关的调查。但是经营者本质上还是“利大于弊”,因其可预见的损失在减少,即避免受到反垄断处罚而遭受的损失是远超上述的“部分损失”,也避免了长期调查程序对经营者生产经营活动的不利影响,彻底阻却了因继续调查而最终被行政处罚的可能性,减小了对经营者商誉带来的负面影响。
最后,若未适用承诺制度,并继续调查,但最终因为种种原因无法对实施垄断行为的企业进行行政处罚,则公共利益无法得到保护,经营者继续实施垄断行为并获取不正当垄断利益。当案件不属于承诺制度的适用范围,或者虽然属于承诺制度的适用范围,但执法机关和经营者未达成和解的合意,此时案件将重启调查并继续取证。这样就存在这种可能,即经营者为了继续保持垄断行为的潜在收益、避免被执法机关获取足够证明其行为违法性的证据 ,就最大限度增加垄断行为的隐蔽性;反之,反垄断执法机关囿于执法经验的不足、执法资源的缺乏、执法技术的落后等因素,无法收集足以证明经营者行为违法的证据,反垄断执法机关就不能处罚经营者。此时就出现了公共利益与涉嫌垄断的经营者之间最明显的冲突,经营者继续实施垄断行为,获取垄断利益,损害竞争秩序,减损社会公共利益。
四、反垄断执法机关与被调查的经营者之利益冲突
毫无疑问,反垄断法承诺程序中利益冲突最多、也最激烈的,无疑存在于执法机关和被调查的经营者之间,同时也是学者研究承诺制度较为集中之领域 。这两者间的部分冲突已有学者提出 ,如公权契约化正当性冲突 、[27]承诺履行中“动态不一致”之冲突[28]等 ,本文将不再赘述 ,仅针对其他相关冲突展开论述。
(一)效率与公平之价值冲突
“公平倾向社会成员利益平等化,但却容易忽视社会经济发展中的高效率, 效率强调社会经济的迅速发展, 但却忽视利益差别的扩大。”[29]法律价值论体系中一直存在着公平与效率之间的价值冲突,具体到反垄断法上包括承诺制度也不例外,“在反垄断法的价值展开的过程中,效率和公平价值作为反垄断法中另外两个至关重要的实体价值目标, 则引起了人们广泛的讨论”。[30]
当今的反垄断执法与司法活动鲜明地反映了在众多的价值目标中效率目标的主导地位,部分学者甚至将其视为反垄断法的唯一价值。[31]采用承诺制度可以提高执法效率、降低成本,增加制裁的威慑效果,查处和处理更多的违法行为;[32]可以节约诉讼交易成本、诉讼社会成本和诉讼机会成本。[33]
但是,掩盖在承诺制度的效率价值下的公平问题也不能忽视。反垄断法上的公平价值首先应该理解为实质公平,即通过国家强制力对经济现实的干预,改变经济行为的制度基础,从而引导经济活动在新的法律制度框架下达到博弈的均衡。具体来说,由于涉嫌垄断行为可能侵犯了竞争者利益、消费者利益等社会公共利益,以制止涉嫌垄断行为为主要内容的和解契约必将对上述利益产生重大影响,为防止和解双方以牺牲上述利益为代价片面追求自身利益,必然要强调和解制度的公平价值。[34]此外,承诺和解程序还存在另外一个角度上的公平问题。在承诺和解之后,并不对涉嫌垄断企业行为的违法性及应承担的法律责任进行认定,没有一个具体的认定标准。执法机关“在执法和解与否之间可能产生双重标准,不同竞争者实施的同一行为难免不同对待,同一企业先后实施的同一行为也会结果有别,这就在空间与时间的双重维度上均产生不公平的问题”,[35]会造成竞争者之间以及同一竞争者的类行为前后的区别对待,破坏竞争者对自己行为的合理预期,损害公平竞争秩序的构建。
(二)和解理念与威慑理念之冲突
承诺制度之中不可避免存在反垄断执法机关对公权力的处分和自由裁量, 这就包含了和解理念中的协商与意思自治 ;而威慑理念的核心观点就是课以严格的处罚措施来防范和阻却经营者实施不法垄断行为。如此一来冲突产生了,即“严厉的制裁措施似乎与执法和解所塑造的宽松的执法环境相冲突,社会公众因此产生误解,即担心反垄断执法和解所蕴涵的契约理念与反垄断法的威慑理念不相容”。[36]
世界著名刑法学家贝卡利亚提出双面预防的刑罚目的观和罪刑均衡的思想, 标志着刑法中威慑理念的滥觞。[37]伴随着垄断资本主义的形成和深入发展,反垄断执法机关执法资源的有限性与垄断行为多样性、技术性的矛盾日益凸显,执法机关凭借有限的执法资源和技术难以尽快查明层出不穷的垄断行为,威慑理念在反垄断法中的扩张适用也水到渠成。在这种理念影响下,美国反垄断刑事责任的适用、欧盟的垄断行为行政罚款措施的推广,均旨在反垄断威慑体系的合理建构。[38]
承诺制度中和解理念的适用无疑给反垄断法威慑理念带来了挑战,这主要表现在两方面:第一,可能会鼓励经营者实施垄断行为,因为即使被执法机关调查,经营者尚可通过承诺来削减自身的责任和由此带来的损失,这样就使得经营者在判断是否实施可能涉嫌垄断的行为时, 因违法成本较低而倾向于“铤而走险”,从而在一定程度上消解了严厉处罚所带来的“威慑”效用;第二,降低了反垄断法的威慑效果,削减了民众对反垄断法的信任,打击人们对反垄断法的信心。如在电信、联通垄断案中,由于国家发改委的不了了之,就带来了一种消极的示范效果,不利于竞争文化的培育,影响反垄断法的威慑效果 。
(三)主体地位平等与不平等之冲突
上文中论述了反垄断执法机关身份二重性之冲突,实质上也隐含了反垄断执法机关与经营者在承诺程序中地位不对等之冲突。
承诺程序本质上是执法的一种和解、协商,“基于反垄断执法协商中的契约精神,相对人可以基于自身利益与反垄断执法机构展开协商、对话 、妥协 ,并最终达成和解协议”。[39]那么既然是协商,就存在契约精神要求的意思自治与合意,具体表现就是有一个要约和承诺的过程。一方面在程序的启动上,即是否承诺,需要双方共同选择,任何一方拒绝适用,则不会引发承诺程序的启动;另一方面,承诺的内容都应在协商之下确立,执法机关不能将其单方意志强加给市场主体。  
但是这种平等在实然层面上存在相当大的有限性,在中国的现实语境下,因行政机关拥有较高的权力自由度和较大的自由裁量空间,何时启动程序、是否接受承诺以及承诺的内容等重要问题的选择决定权,仍然由反垄断执法机关所掌控。一般来说,执法机关掌握了初步证据后,经营者很可能就存在垄断行为,因此与执法机关进行商谈时,内心难免忐忑不安,经营者缺乏足够的筹码来与执法机关进行平等的对话甚至博弈,执法机关高高在上,即使最终接受承诺也可能并非出于平等考虑。另外,在反垄断执法中,执法机关具有优势地位,承诺制度也是反垄断法公共执行的一种方式, 因而执法机关很容易将其优势地位延伸至承诺制度的适用之中 ,造成“监管施压”的局面。[40]这种压力可表现为:第一,在经营者符合承诺条件且愿意积极履行承诺措施时,执法者基于私益而否决承诺程序, 消解了承诺程序适用的可能性;第二,在经营者本不愿达成和解时,但为了执法程序的简易性,执法机关明示或默示、直接或间接施以压力以“胁迫”经营者和解;第三,经营者迫于惩罚或者损失减轻的压力,不得不接受一些明显超出公平合理范畴的承诺。[41]即使不存在以上情况,经营者还可能忧虑另一种情形,如果本次没有接受反垄断执法机关要求和解的“好意”,其下一次的行为可能会承担被执法机关“秋后算账”的风险。
五、结语
关于承诺制度的研究,之前多局限于被调查的经营者与反垄断执法机关两方之间,虽偶有提到利害关系人或者公共利益, 但很少将其作为研究的重点。源于反垄断执法机关在承诺制度的适用实践中易于一定程度上忽视公共利益,故笔者拟制出以竞争者、消费者、利害关系人等为代表的公共利益方,作为承诺制度的相关第三方,从而以比较的方法,分别阐释三方之间存在的利益冲突,以期更深入地解读承诺制度的运作机理。无须赘言,这种深入解读和理论探索,可以为立法上进一步完善承诺制度和在执法实践中更准确地实施该项制度提供理论支撑和行为指引。本文关于相关第三方的拟制, 属于笔者的研究尝试和学术探索, 其合理性有待进一步审视 。以冲突的视角阐释三方之间的关系,实际上是对整个承诺制度进行一次全面解读和重构,就逻辑的严谨性而言,尚有许多地方需要进一步论证。另外,有冲突必然有协调和化解,本文阐述完利益冲突后,如何协调和化解三者之间的冲突应当是这个命题的应有之义,但囿于文章主旨和篇幅所限,无法包罗全部,只能留待以后另文探讨。