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真实世界的法律金融学——金融法研究的科斯方法

张建伟    2017-11-16  浏览量:336

正文:

一、“黑板”金融经济学与“黑板”金融法学
经济学历来被称为沉闷的科学。由于深受牛顿力学传统的影响,再加上“李嘉图恶习”主宰经济学界以后,经济学研究越来越脱离真实的经济有机体世界,转而走向重抽象和演绎的文风。边际革命以降,经济学终于陷人“形式主义泛滥”的歧路,成为不接地气的“黑板”经济学科。[1]更为不幸的是,经济学这种沉闷的、重抽象的、演绎的个性似乎又影响到了当代金融学研究领域,尤其是新古典经济学侵入金融学以后,日益形成新古典金融经济学理论体系,主要研究金融资产定价、金融市场均衡以及风险管理问题,研究在不确定条件下对稀缺资源(资金)进行最优的跨期配置,最终试图使其成为所谓“价值无涉”的科学。
实际上,经济学终究绕不开价值本源问题的讨论。[2]与一般有形商品价值决定的导向不同,金融活动最重要的特点是其时间特性,金融产品是面向未来的商品,过去的成本虽然对未来很重要,但毕竟已经沉没,对于人类来说,更重要的是如何对这些过去的成本和“死劳动”加以功能性利用,促进金融资本与“活劳动”的有效结合,从而为未来创造更多的价值。所以从实用主义或发展与动态的意义上说,借助效用理论,尤其是边际效用理论,从消费者的现时感受(未来收益所带来的效用)出发来确定价格似乎更合乎经济发展的动态逻辑。也就是说,不是过去的痛苦和付出决定了价值,而是现时的效用、收益与享乐决定了价值。将这一假说运用到金融资产定价上,就是金融资产定价取决于未来的收益率,涉及今天和未来两个不同时段之间的价值交换。由于未来充满不确定性,那么通过把金融交易合同的细节条款转换成不同的未来随机事件,然后再分析每种事件所引发的交易双方的损益概率,就可以得到交易双方损益与未来事件的发生之间的数量关系(随机变量),以此为基础,就可以对这种关系建构定价模型。
这种金融经济学的研究范式,聚焦的是金融资产的静态数量关系和空间关系的构成,好比研究离开了人体生命机体的血液循环系统,而真实金融交易中的产权冲突与合同签约的细节,则从新古典金融经济学学者的眼中消失了。也就是说,新古典金融经济学仅仅关注金融商品的定价问题,忽视了金融交易中人的主体性、意志本身对金融市场价格以及金融有机体的塑造功能,忽视了金融的时间特性和金融产权、契约权、自由权、责任配置的重要性,也就必然失去对金融有机体生命疾患的治理与演化进程的揭示,最终必然忽视金融运行的法院与监管执法对金融有机体的动态“养生”与“治疗”。要言之,新古典金融经济学缺少一个关于金融行为、金融目的意志理论和金融社会机体的结构—功能理论,包括激励、约束、预期、抵制、审慎、透明和及时性,对敲诈、暴力、胁迫、欺骗和机会主义的禁止等机制设计,最终因为远离了真实金融世界的运行,而被诟病为“黑板”金融经济学。
其实,金融学的研究并不止于金融资产定价,如果以生物学的视角观察金融,就会发现一个活生生的真实金融生态世界。金融交易和金融资产往往涉及至少两方当事人,一般有形商品的物理性和感受与金融商品毫无关系,而对于金融交易来说,人与人之间基于未来的金融预期数量关系却很重要。由于该预期行为更多地受人们意志的影响和左右,人们往往会从未来目的入手来规划现在的经济与金融生活,于是,金融就像经济体一样成为时间历程中有生命的东西。
如果我们对金融持有机生命体的观念,则金融有机体的发展与绩效就不仅仅意味着简单的价格加总,而是金融生命体构成各要素的最优比例之组合,其组合好坏也常常在业绩上表现为建立在结构、功能、绩效基础上的各个组成部分之间的乘积关系,而不是简单的数量加总。
在这个乘积有机体系中,法院或立法、监管机构的集体决策对金融资源的比例与组合可以产生好的和坏的金融秩序,而这个金融秩序的建立又依赖于法律的建构。法律对金融利益的协调与调和使得权力、权利和责任在法律文本中得到和谐的搭配与平衡,由此,金融法律文本就可以成为一件件引导人们的金融生活和金融行为的地图或艺术品,我们可以从金融法律艺术品中找到金融运行的优美旋律与不谐之音,进而对其进行改革,以寻求金融生态的良好治理之道。
因此,金融市场除了价格系统和价格机制外,更多涉及的是权力结构,其中相互冲突的利益主体在寻求扩展的机会边界时受到政府设定的法定权利边界的影响,构成了法律涵盖下的金融收益和风险的人际关系模型,成为涵盖权利、义务、风险承担与豁免权的权利、责任配置的函数系统。这说明,要研究真实世界的金融有机体,就离不开对作为金融文明载体的金融法律的解读与再创造。从这个意义上说,金融法律对金融研究和金融自身的发展至关重要,但金融经济学对法律重要性的认识,也只是在最近一些年才逐渐为学术界所关注。因此,法律与金融的关系的研究无论对金融法学还是对金融学而言都是学科可持续发展的不可忽视的环节。
当然,与经济学和金融学相比,金融法学研究似乎更加年轻。到目前为止,在正统的法学院,金融法学也还没有形成一个统一、一贯的理论基础,其研究范式也仍主要固守于部门法解释学的传统,专注于金融法调整对象问题和金融法的部门法解释,而与真实世界里的金融现实相距甚远,金融法与其他法律部门之间此消彼长的关系成为互相推导的调整对象的理论依据。这些研究范式最重要的缺点就是忽视了法律对金融系统的内生性机制的研究,没有从有机体的角度去理解金融系统。也就是说,金融法研究仍然缺乏对金融法内生性的金融秩序问题的足够关注,而仅仅执着于概念法学或法律解释学之一隅。法学与金融学之间缺乏有效沟通,造成法律工作者不懂金融、金融工作者不懂法律的尴尬局面。
关于部门法研究,芮沐先生曾指出,“对于部门法研究而言,新的法律部门,如同所有自然科学和社会科学的学科一样,是新的矛盾、新的社会经济关系的反映,绝不是旧的法律部门的分支或层次,无法也不应从其他法部门中推导出来。”[3]因此,金融法当然也不宜从其他部门法中推导出来。其实,如果我们离开“黑板”金融经济学和“黑板”金融法学,多做第一手的真实金融世界的调査,就会发现一个活生生的金融有机体世界。在这个金融有机体世界中,不仅可以将金融法的研究范围扩展到国际金融合作秩序、治理结构的演进及规律,同时国内的宪法、民法、刑法、行政法等也都可以贯彻到金融治理的规律与艺术的研究进程中。这就意味着,金融法学者不仅要懂得理性的经济分析,也要对经济(金融)进行法律分析。[4]通过对法律与金融互动与融合关系的分析,我们就会发现一个内生于金融生命体中的、五色斑斓的、活生生的法律基因。
二、金融的法律本质及其政策含义
(一)金融业:“法律密集型行业”
离开了“黑板”新古典金融经济学的世界,我们会发现,金融其实就在法律之中。在现代金融概念下,金融通常被认为是跨时间、跨空间的价值交换。金融交易与一般商品交易的不同之处在于,前者往往需要有一个时间或者空间上的间隔,因而信任对塑造这种跨期、跨空间的价值交换中人们的稳定预期就非常重要。由于构造信任的一个重要基础就是法律,法律可以超越人格化的信任,为金融交易奠定“陌生人之间金融交易”的制度框架。不论是银行、保险、基金、信托、证券或是其他金融交易,交易的内容和标的大都具有充分流动性,甚至是匿名、非定向发行的金融工具或契约。就是说,金融契约与一般合同法的定向契约不同,公众公司的股票和债券大多都针对不特定的对象非定向发行,所以信息不对称的程度和风险都更高。金融交易的契约性质从本质上决定了其对法治、信息环境(透明度)等制度架构的高度依赖性,使其比任何其他实物商品更依赖于法律和法治。在这个意义上,金融业是一个典型的“社会资本”密集型行业,或是“信任密集型、“制度密集型”、“法律密集型”行业。
具体来说,金融在以下几个方面对法律制度具有极大的依赖性。第一,较之有形物资产,金融资产必须借助双方当事人,其交易必然会涉及政治、金钱或再分配以及风险承担方面的冲突,因此必须要有可靠的契约执行架构和金融产权保护制度体系,以保证金融产权的稳定性和交易双方的契约权益。如果没有独立于政治权力和其他垄断势力的法治,金融产权和金融契约的交易安全就没有保障,金融市场和金融交易就难以得到深化和拓展。第二,鉴于金融交易的内容是一纸金融契约,牵涉到跨时间和跨空间的价值交换,买卖双方处于一种信息不对称的状态。面临这种状态,金融交易的卖方在从事风险交易时就有更大的道德风险,如果没有法律对信息不对称的状态进行治理,就会产生逆向选择和道德风险等问题,最终导致金融市场萎缩。第三,银行资产、金融证券的高度流动性使得人们可以很容易通过不劳而获赚取巨额金融收益,因此券商、银行、保险、基金等金融机构必须独立于政治势力,否则这些金融机构就会容易被这两种势力染指,从而蕴含巨大的金融风险。第四,金融资产定价与投资者的预期甚至情绪有很大关系,在预期的作用下,市场上容易出现多重均衡现象,继而产生恶性资产泡沫或资产价格暴跌,因此政府基于法律的监管对这种系统性金融风险加强治理十分重要。第五,金融往往涉及存款人、小股东或债权人等不特定的对象,这类对象存在“搭便车”等集体行动的困难,他们的权利往往更容易受到侵犯,因此与一般商品交易中的消费者相比,需要法律给予他们更多的特殊保护。当然,这种保护往往也基于某种合理价值与社会公共目的。
那什么是合理价值和公共目的呢?从法院的判决来看,只要被认为是“合理”的东西都在审判中得以留存,称为“先例”法律资源。而问题在于,“合理的行为”却是一个难以准确界定的概念,现实中往往是由公共官员和私人公民根据所谓“合理的行为标准”进行界定。从这种意义上说,金融法律给“合理的金融行为”谋定的标准,实际上只提供了一个实用主义的解释框架。当某种特定的金融互动与交易使某些金融的公共目标被广为接受时,该交易又得到了某种法律框架下拥有许可、禁止权的人或团体的支持,这种金融秩序就会得以拓展。这种分析框架实际上超越了自发秩序与人为秩序建构的两种法则所形成的“二分”观念:一方面,表现为金融个体自利性与自发性的行为企图;另一方面,也可能反映了某些公共权威人士或立法部门试图鼓励或遏制不同交易行为的有意识建构性企图,而这种金融行为的目的在于实现权威人士或立法部门关于社会或公共目的的观念。
实际上,金融的私人目的与公共目的之间也并非一定水火不容,私人目的本身往往就是公共目的的源头。原因在于,当国家通过界定产权等措施对特定私人目的的金融活动加以保护、鼓励或促进时,私人目的也就同时具有了公共意义,使得金融私法与金融公法可以相互融合,共同服务于金融良好治理的需要。因此,可以说,公共目的的观念可以决定金融主体对事实和未来的预期与理解,并最终塑造金融市场。同时,这些目的观念又体现于治理该种金融交易的诸多法律规则之中,隐含了人与人之间的明示承诺、威胁、金融投票与表决等程序和规则,构成人们的金融行为和金融权力的边界。通过一系列法律原则,国家对金融个体和金融组织进行比例组合,形成了金融法律的治理结构(即使在国际金融法领域,主权国家之间的交易和扩展也属于国际金融合作秩序的扩展范畴)。在资源稀缺和存在机械性力量的世界中,金融法律可以将劝诱性、胁迫性或欺诈性的激励与其相反的激励在自愿、不自愿和无所谓的人之间进行比例最优的组合与分配,从而达到在公共和私人参与主体看来,对私人、公共或世界利益均有利的目的。
(二)金融发展史:金融发展对法治的依赖
从金融发展的历史角度看,金融市场的发展与宪政和法治存在很强的依赖关系。以英国为例,年光荣革命之前,主要受王权控制,不仅由国王任命法官,法院和司法缺乏独立性,而且王权经常掠夺私人财产权,比如没收私人财产或将私产充公等,投资者的权益得不到有效保护,金融因而在相当长时间内处于萎缩状况。光荣革命之后,确立了议会至上、司法独立和普通法至上三大原则,英国的新兴资产阶级和贵族的利益得到了体现,王权不能随意染指私有财产,包括金融资产产权在内的私有产权得到了有效保护。宪政和法治从而得到了发展,政府债券、资本市场和银行也都相应迅速发展起来,并导致了之后金融革命和工业革命的相继爆发。此后,在外部,英国成功打败了人口是它三倍的法国,在与法国的多年战争中获胜,其中最重要的原因就是在这些革命发生后,英国利用其发展起来的金融体系及其经济实力的提升为战争融来了足够的资金。而在内部,基于宪政和法治的框架,英国国家与市民社会之间达成了双贏,英国由此得以经济起飞,成为全球的“日不落帝国”。
从反面来说,法律与金融可持续发展也具有重要关联。以—年的亚洲金融危机为例,我们发现出现危机的国家都有一个共同特点,就是权力不受制约、权力染指金融。不管是韩国的“官金融”,印尼的“家金融”或“军金融”,都涉及“官员染指金融”、“家族控制金融”乃至“军队掌控金融”,[5]其后果就是金融产权得不到有效保护,使得金融发展不可持续,进而爆发金融危机。如果投资者能够得到良好的法律保护,投资者就更有可能持续地为公司部门和金融系统供应资金,反之,则会出现违约、撤资或行使股权退出权,从而加剧资产价格的下跌,进而引发金融危机。
(三)金融本质与法律构造
金融的本质实际上不仅仅是“资金借贷、融通”或“风险管理”的技术,它同时也是一种财产权的跨期和跨空间交易。金融交易所依赖的金融工具实际上是一种合约或一种财产权利证书,金融市场是各类金融合约的集合,是产权证书的交易场所或机制,金融机构的实质则是一种产权交易的“合约纽结”,是降低交易成本及风险的合约治理结构。而金融法是体现这些私人契约和普遍主义秩序以及公共金融契约的“上层建筑”,金融法学就是一门研究这种金融上层建筑的学问。一般来说,法律上层建筑通过权利配置实现对金融行为的影响,而法律权利的含义具有双重性:从法律秩序意义上来说,法律赋予某种金融行为以强制力量;同时,该法律又必然会保护某种特定的金融利益。
对于一般有形物商品来说,物权的占有与使用是其终极目的,而债权不过是实现物权占有的手段而已。但在金融生活中,债权往往会复制自身并带来孳息,债权权利和利息的享有本身就是目的,而不再是实现物权或物权收益的手段。也就是说,只要“音乐”响起,金融债权本身就会踏着音乐的节拍,按照自己的逻辑去跳舞。易言之,在金融社会中,金融所有权本身就是资本,它处于不断的动态运动过程之中,这一点,不同于有形物商品世界。在真实金融世界中,债权人支配活劳动的力量或债权人的收益本身或合同本身就是金融活动的目的,而物权则成了过渡性质的东西,在金融生活中仅仅像面纱一样稍纵即逝。
因此,金融法的终极目标并不在于物权的占有与使用,大多数情况下,流动性追求与金融合同本身就是目的。要想使这种金融合同交易有可持续性,金融资产合同交易的两端—债权人和债务人的利益就均应得到有效保护。这将有利于减少风险,以达到既能够促进金融债权的发展与金融有机体的动态运动,同时又不至于因流动性泛滥、风险过大而导致因噎废食的经济后果。
要言之,金融是依法律构建的,它不能独立于法律之外。比如,对于货币来说,在金融经济学上一般被定义为一般等价物,但从法律视角来看,则是货币权利扩张意志的法律力量,与一般商品不同,货币主体对货币的占有即为其所有,货币占有者对货币具有完全的支配力。而货币一旦得到法律认可与保障,即可以拥有请求权,并意味着一种对“活劳动”的支配。不过,货币的法律本质并不能简单地仅仅表现为国家意志,而首先应表现为货币主体的意志,也就是说,货币立法与货币当局的行为应以货币主体的意志和利益为依归,倘若货币意志仅仅表现为国家或政府意志,并长期为政治所挟持,则经济发展的可持续性就可能大打折扣。以中国世纪年代《银行管理暂行条例》为例,该条例规定了货币政策的双重目标—币值稳定和经济稳定增长,这导致人民银行往往会在政治压力下进行货币超发,从而引发通货膨胀和资产泡沫的爆炸性增长。年《中国人民银行法》在一定程度上确立了中央银行的独立地位,并给予配套制度设计,将目标定位在币值稳定基础上的经济增长,才使得中国恶性通货膨胀势头渐缓,但经济泡沫化现象仍很严重,并成为威胁中国经济可持续发展的一把达摩克利斯之剑。
就货币的国际交换机制来说,其也并不仅仅意味着可交易物品或金融资产在不同国家的市场价值,而是分别包含了国内与国际两个层面上的安排:在国内层面,其他金融资产转换成现金的价格实际上就是国际汇率;而在国际层面,汇率不仅是两个国家金融系统之间的较量,更是两个民族国家之间整体经济实力的较量。这是因为,只有在法律体系、政治体系和金融体系的共同作用下,各国才能通过中央银行制度才把国家信用注人货币之中。[6]
(四)金融的法律本质理论之政策含义
金融法律本质理论的政策含义非常清楚:有关金融治理的公共政策与立法的关键问题,不是简单地在“政府干预”与“市场自行运行”之间作出二元替代性选择,而是要确定到底需要“怎样的国家”和“怎样的市场制度”的有效组合,以支撑某种“好的金融秩序与金融伦理”,而这种优良比例组合只有通过金融法律格局的建构才能达成。因此,法律和法治是走出金融市场与政府之间“二元悖论”的金钥匙,法律与金融是密不可分的整体金融秩序的两个组成部分,金融市场绝不可能是“价值无涉”的中立系统,也不可能完全“脱法”而自行运作。也就是说,真实世界里的金融必须借助国家法律授权的公共机构或私人金融工具以及法定支付手段,在法律的阴影与庇护下,为私人合同、交易与谈判提供合法性支持。金融法律实际内生于金融有机体之中,是金融发展的重要基因之一,我们完全可以通过全球多样化的法律基因图谱,发现金融发展乃至经济发展的奥秘,并解读各国金融与经济的活力源泉及其中蕴藏的生命密码,而这种探索本身可以追索到科斯研究真实世界经济学的若干理念。
三、真实世界金融法研究的科斯方法
(一)法律与金融整体互动的科斯研究方法
如上所述,既然金融法律内生于金融有机体之中,若将法律和金融分别限于各自的象牙塔中进行分离研究的话,就显得不合时宜了。我们的任务是探究法律与真实金融世界之间的互动关系,而科斯的交易成本理论为这种探索提供了理论源泉。
在经济学界,对有摩擦力的真实世界的关注,离不开科斯的倡导。科斯坚持经济学的经验、归纳科学的特性,批评现代经济学抽象化和数学化的趋势,主张经济学思考问题的方法更应该像“集邮”而不是物理学的推理与演绎。在科斯看来,过度重视演绎的新古典经济学是“黑板”经济学,而他要研究的经济学是从人的实际和现实经济组织出发,对现实经济世界而非理想世界进行研究。虽然,科斯第一定理常常意味着在零交易成本下法律对权利配置与效率无关,而其第二定理即有交易成本的“科斯命题”,则意味着外在的政策或法律制度可以改变或减少交易成本,法律或其他制度可以为这种金融交易秩序的演进提供方向性启迪,也可以从可供选择的制度方案中找到金融法律制度设计的丰富经验素材。
科斯本人年轻时曾在英国接受教育,秉承了英国普通法“法治国”的演进理念传统。他本人也反对过度抽象和演绎,主张经济学应该更多地向生物学和医学学习,从整体角度来认识研究对象,[7]像生物学家从细胞、器官以及它们之间的互补、互动协调方式入手研究人体的整体运转一样,来研究经济、金融法律系统。与人体相似,经济、金融系统的运行也由诸多组成部分构成,这些部分互相联系,形成补的金融制度安排的组合,构成类型化的金融法律秩序。
(二)科斯方法对金融法研究的启示
科斯的方法可以启发我们对法律、社会规范(金融制度环境)与金融体系之间的互动关系进行研究。对金融系统来说,其运行与动态演进也应是金融学家和法学家共同关注的问题,其中我们可以将金融系统理解成一种复杂系统,其与法律系统产生互动,并推动金融法律秩序的演进。关于法律、社会规范与金融有机体或法律与金融体系之间的关系如下图所示:(略)
金融法研究的科斯方法启示我们,可以从生物学的视角、从生态有机性的角度来观察金融系统和法律系统。在生物界,生物的生存对自身适应环境有很高的要求,那么在动态的人类社会中,金融企业、金融机构和金融体系的生存与发展也不仅要求其自身的适应性,还要求制度变迁能为各类经济组织和体系,包括金融组织,提供良好的生态环境。这就需要关注法律、社会规范、金融经济学以及金融组织的治理问题,以交易成本经济学作为分析工具来探讨金融组织(金融中介与金融市场)的治理以及金融公共部门、公共金融财政部门的法律治理与秩序演进,而其中法律环境对小投资者的保护对金融生态治理具有关键作用。我们可以通过计量比较法,即通过对法律艺术品中的权力、权利以及责任进行赋值,来发现特定法律中的利益结构或基因,从而发现金融运行中的症候与规律,然后通过与金融和经济业绩之间的相关关系进行检验,从而探索特定法律艺术品的经济后果。比如我们可以将影响公司金融的各种法律变量进行分类賦值,通过观察各个国家法律文本中对小投资者的保护程度来估测这个国家金融发展的程度’这其实也是科斯研究方法的一种经验性应用。
科斯方法表明,研究金融体系不能脱离法律约束,从结构一功能主义角度来看,法律的功能就是降低金融交易成本,促进经济和金融发展。比如民法可以有效防止在合同交易中的机会主义行为,公司法有利于防止经理们偏离委托人的机会主义行为,证券法则通过披露制度和反欺诈制度对小投资者的利益进行有效保护。透过各个部门法制度架构,我们可以按照经济上层建筑的艺术观点思考法律变革问题:该建筑物是人类为满足自身的欲望而建造的,之后人类又不断对它进行修理、改造、重建,不断地给它添砖加瓦,以满足人们日益扩大和变化的要求或日益变化的时尚。我们必须考虑从过去留传下来的、我们有意识或潜意识地进行研究过的、用以实现和满足现代人的欲望与要求的、实际使用的全部法律资料,并且通过建议和模仿对之进行补充和完善。当旧法律资料不能为我所用时,就应当既谨慎又大胆地进行创新,并将它们都塑造成人们的欲望和要求所给予传统信念与信仰的那种形式。[8]
经济金融生活的人造组织规则和人造建筑艺术,构造了经济利益冲突中哪些利益要得到优先保护以及其他利益保护之间的和谐比例,这种和谐比例与组合有利于促进经济与金融的可持续发展。
(三)法律金融学的LLSV范式及其局限性
在法律金融学领域,LLSV的研究尤其具有代表性。联系全球经济与金融的发展历史,LLSV的系列研究表明,不同国家对投资者赋予的法律权利存在系统性差别,这些差别的根源在于法系的不同,不同法系国家又有不同的政治结构与利益格局,法律分别确立了不同的利益结构和格局,并在此基础上构造了对不同主体的保护程度,从而推动不同国家和地区的金融发展。目前,这一股新的学术思潮开创了“法律与金融”交叉研究领域之先河,产生了强大的学术与政治影响力。该理论已被世界银行等国际组织用于提供政策咨询,建议发展中国家应根据普通法系的要求改革他们的法律制度,使之遵循英美国家的金融发展模式。世界银行自年起每年一册的《投资环境报告》正是基于LLSV的上述研究成果,旨在推动发展中国家与地区的法律改革。该报告通过对多达个国家和地区的商业法律与规制进行评比,并提出了诸多改善投资环境的策略。由此可见,LLSV的法律起源决定论,已经深刻地影响了许多国家的施政纲领。
虽然LLSV的研究在政策含义与应用上有些偏执,并在某种程度上对科斯的中庸思维也有所偏离,但毕竟也是科斯方法的一个公共政策参照系统,现实中的制度改革与法律移植恐怕还是应当注意一个国家的历史文化传统以及既有政治结构等约束条件,而不宜实施骤然巨变式的法律改革。
四、结语
当下一些经济学家总是抱怨法律工作者不从事实证研究,只是热衷于雄辩抑或诡辩。这一抱怨,至少在今天的国际学术界看来,似乎巳不合时宜。目前,随着法学家与经济学家合作研究的增多,法律与金融的全球交叉研究浪潮和新比较经济学研究的兴起,正在改变法学家和法律工作者的思维。而受这股潮流影响的世界银行《投资环境报告》则引发了全球法律改革实践,比如迪拜巳建立了国际金融中心,并选择了所谓对投资者更具吸引力的普通法系导向的改革方案。全球范围内很多国家也日益关注本国或本地对“最匹配”法律制度的需求,科斯的比较制度分析以及LLSV的比较法与金融学、新比较经济学相结合的跨学科思维正在学术和公共政策领域发挥着引导潮流的作用。而相比之下,以“黑板”经济学、“黑板”金融经济学为理论基础的、波斯纳为代表的芝加哥学派的法与经济学,则因缺乏历史和比较视角而遭到越来越多的挑战。
与LLSV和世界银行的政策建议相比,科斯的理念和方法则相对包容和中庸,因此也更中国。[9]他给了我们一个清晰考量合同与法律在治理金融交易过程中的交易成本分析框架。虽然科斯第一定理极为推崇私人合同的效率价值,但实际上科斯更关注的隐含的关键命题是:如何更容易地达成私人间的有效率的合同?这需要在科斯的比较制度分析理念的基础上,尤其是在比较法和国际法层面以交易成本为分析工具,来讨论金融法律改革问题,这势必要求改革者充分理解全球范围内作为改革示范和趋势性参考药方的国际法和比较法文本的经济与金融内涵及其社会后果。
在这个意义上说,金融法律不再是过去的死的教义,而更是一个立法观念竞争的思想舞台。随着全球法律、经济、政治日益相互依赖,比较法和国际法以及比较经济学、国际经济学等的融合对法律人才的知识结构以及立法观念的竞争性影响将会越来越重要。有了这样的融合知识结构,金融法律工作者就能绘制出更完美的金融法世界地图,[10]而有了这些世界地图,我们就会在全球金融与法律的丛林中走得更加从容而自信。

作者简介: 张建伟,复旦大学法学院经济法教授。

注释: [1]这是科斯对过度数学化和形式主义的新古典经济学的称谓。科斯崇尚的经济学研究是交易费用为零的理想经济世界,进入有摩擦力的正交易费用世界,也就是从“黑板经济学”研究进入“真实世界的经济学”研究。另参见美科斯:《论经济学和经济学家》,上海世纪出版集团,2010;《企业、市场与法律》,上海世纪出版集团,2009。
[2]从价值起源及其决定角度来看,一般商品的交易往往着眼于商品的物理特征,其价值与过去的生产劳动有关。一些古典经济学学者认为,物品的价值决定于过去的付出与痛苦指数,即其生产所花费的时间乘以社会单位劳动时间的成本。也就是说,劳动创造了价值,而交易只是转移了价值,金融交易也是如此。马克思等古典经济学家对劳动成果占有的强调映射到人与人之间的关系上,有可能会引发对劳动成果占有的合理性和合法性问题的争论,进而引发剥削论和斗争哲学。这种理念如果被极端政治势力所利用,则很有可能造成人类社会自然进化程序的断裂,进而引发社会灾难。
[3]北京大学法律系经济法教研室教师集体撰写、芮沐统稿:《经济法讲义》,4页,法律出版社,1985。转引自程信和:《经济法之原创性—芮沐先生经济法学术思想心得》,北京大学法学院芮沐先生百年华诞暨法学思想研讨会,资料来源:桃李天下,2014年1月15日访问。
[4]吴志攀教授曾在国际金融法系列图书《国际金融法论丛》总序中强调该研究路径的重要性。参见,张建伟:《转型、变法与比较法律经济学—法律经济学理论思维空间的拓展》总序,北京大学出版社,2004。另参见,吴志攀:《金融法的四色定理》,法律出版社,2006;《金融全球化与中国金融法》,广州出版社,2000;《资本市场与法律》,中国政法大学出版社,2000;(与白建军合作主编);《香港商业银行与法律》,中国法制出版社,1994。另参见,北京大学金融法研究中心编:《金融法苑》各期;吴敬琏、白建军主编,《弱冠临风—北京大学金融法研究中心二十周年纪念文集》,上海三联书店,2013。
[5]吴志攀:《金融危机的债务信用基础》,载《金融法苑》,。
[6][美]卡塔琳娜皮斯托:《金融的法律理论》,载吴敬琏主编:《比较》,2013(1)。
[7]科斯指出,“我希望中国的经济学家能够开始把经济作为一个整体来加以研究,探索这个体系如何生产巳有的各种产品,如何不断挖掘新的产品。我们研究这些问题的时候,都必须将它们置于一个不断演变的经济体系中加以考量。”参见科斯:《期待中国经济学家的研究成果》,载张曙光、盛洪主编:《科斯与中国》,7-8页,中信出版社,2013。
[8]美罗斯科庞德著,邓正来、曹玉堂等译:《法律史解释》,页,华夏出版社,1989。
[9]中国传统哲学思维的重要特点是,非常重视事物本身的整体时间特性及生命特质,以时间来统御空间,运用象数方法思考问题。科斯的比较制度分析方法与这一中国传统的思维方法非常类似。
[10]英菲利普伍德著,陈儒丹、黄韬译:《金融法的世界地图》,法律出版社,2013。

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