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论反不正当竞争法的重构——以数据要素规制体系为核心

杨东,李子硕    2022-11-28  浏览量:66

摘要: 《反不正当竞争法》的修改是我国订立数字竞争规则的重大战略机遇,而其中也同时承接了社会对《反垄断法》修法中未尽的、具有明确性和可预期性的数字经济竞争规则的深切期待。在总结先前立法经验与教训的基础上,本次《反不正当竞争法》修订应当采用数字经济专章的形式。修法应当以“平台-数据-算法”三维结构为指引,以数据要素规制体系为核心内容,对原互联网专条进行革新和重构,进而体系化建构数字经济专章的基本框架。在当前数据竞争所涉及的一系列行为类型中,数据抓取、数据封锁、数据自我优待和大数据杀熟等行为最具有典型性和基础性,应当被明确涵盖在《反不正当竞争法》的数字专章规则之内。通过数字经济专章提供充足的制度供给和明确的法律指引,防范资本无序扩张和数据剥削,为我国建构数字经济高速发展所需的前瞻性、系统性、协调性的竞争规制体系奠定坚实基础。

关键词: 数字经济 数据要素 数字经济专章 自主知识体系 大数据杀熟

正文:

一、问题的提出

习近平总书记考察中国人民大学时强调,加快构建中国特色哲学社会科学,归根结底是建构中国自主的知识体系。当前世界正面临着百年未有之大变局,人类面临着全面系统的知识体系的挑战和重构,经济社会的客观发展现状与数字技术的变革推动决定了中国的数据要素基础制度必须从中国自身的先前实践出发,探索建构一套符合中国国情、不同于世界其他国家的数据要素制度。在此基础上,数字经济领域竞争规则的体系化构建是党中央、国务院一以贯之的高度关切。在《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》中,将“加强反垄断和反不正当竞争执法司法,提升市场综合监管能力”作为我国全面深化改革、构建高水平社会主义市场经济体制的重要组成部分。在党的二十大报告中,亦在构建高水平社会主义市场经济体制一节指出应当“加强反垄断和反不正当竞争,破除地方保护和行政性垄断,依法规范和引导资本健康发展”。

数字经济时代的数据竞争规则,究其性质而言必然与数据基础制度、数据作为新型生产要素的特性密切相关。2022年6月22日中央全面深化改革委员会第二十六次会议所通过了《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》,这一重要文件必将为我国数据基础制度的体系性构建作出明确指引和提供顶层设计。而数据基础制度中必定包含设计数据要素的竞争制度,这一顶层设计必将影响数字竞争规则的制度选择。

笔者曾多次参与《反垄断法》、《反不正当竞争法》和数据基础制度相关政策法规制定和修改的专家咨询工作,始终坚持数字经济竞争规则应当采取体系性、前瞻性的法律框架与立法模式。新修订的《反垄断法》推动了我国数字经济领域竞争规则的建构,但《反垄断法》修法并未制定数字经济专章无疑是修法的遗憾之一。体系性竞争规则的缺乏可在此次《反不正当竞争法》修法中得以加以弥补,就如同1993年《反不正当竞争法》中体现了《反垄断法》的相关竞争规则条款一样,在经济运行需要法律规范但《反垄断法》难以及时规制时,可以在《反不正当竞争法》中设定相应条款予以体现。与此同时,本次修法也应当充分汲取2017年修法时仅设立专条而并未采用互联网专章的立法教训,革新《反不正当竞争法》的互联网专条,并统合先前公开征求意见的《禁止网络不正当竞争行为规定》草案,进而构建更为系统的“数字经济专章”。

然而,这一数字经济专章应当如何构建?本次修法需要明确哪些数据竞争规则?专章修法如何平衡其问题导向性与前瞻性?就此,本文将试图探讨此次《反不正当竞争法》修订中设置数字经济专章的理论基础与重要内容。


二、本次 《反不正当竞争法》 修订在我国数字竞争规则构建中的整体定位

(一)《反垄断法》并未设置数字经济专章的修法缺憾

《反垄断法》本次修订中新增第9条“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”、第22条第2款“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为”。这一条款在中央所反复强调的“强化反垄断和防止资本无序扩张”的政策指引下应运而生,并希冀为后续的数字经济反垄断提供强大的指引作用。然而专条模式具备不完备之处——其并未满足反垄断执法的明确化与可预期性,精简而统括的条款设置并不满足反垄断执法实践所面临的客观需求。笔者先前一直坚持,《反垄断法》理应结合我国一系列实践设置数字经济专章,以此尝试构建体系化、系统化的竞争规则,但遗憾的是《反垄断法》修订囿于种种原因并未完成这一任务。

数字经济竞争监管所需求的最优监管力度被认为建立在伊斯特布鲁克的“误差—成本”理论分析之上。数字经济反垄断的“特殊性”产生了第9条作为专门昭示数字经济反垄断重要地位的条款,但与此同时,为了避免反垄断执法不足以及地方可能出现的反垄断执法过度,在追求最优的反垄断监管力度的过程中规则的进一步细化必不可少。

可预期性的缺失严重影响了数字经济中竞争规则的生成。竞争是市场经济的核心组成部分,但其并非天然创造而生,而需要政府的必要引导与规则制定。诚如波兰尼所述,制度是人类意义与意图的具体体现,规制同时扩展和限制了自由,但问题在于追求特定的平衡而非一味的自由放任。面对着一系列平台经济中滥用市场支配地位的新业态新问题,包括但不限于市场支配地位的认定因素如何革新、流量垄断与数据垄断应当如何规制、《反垄断法》如何看待隐私损害与市场竞争等等,数字经济专条虽对其给予了“特别的反垄断关切”,但仍面临着尚未解决的诸多问题的挑战。

由此观之,聚焦于数字经济反垄断但并未给予明晰化指引的《反垄断法》第9条,在数字经济竞争规则的构建上却颇有“行百里者半九十”之感。数字竞争规则的体系化与精细化建构迫切需要数字经济专章,而《反垄断法》并未完成这一历史使命。但同时,这也将历史的重担置于本次《反不正当竞争法》修订之上,就如同1993年《反不正当竞争法》中包含反垄断相关条款一样,在经济运行需要相应规则但《反垄断法》难以及时规制时,可以交由《反不正当竞争法》设立条款对相关行为进行有效规制。

(二)《反不正当竞争法》2017年修订中的互联网专条/专章模式选择及反思

2014年初,笔者承担原国家工商行政管理总局(现国家市场监督管理总局)委托的《反不正当竞争法》的修改研究,后续也具体设计和参与了《反不正当竞争法》(2017)第12条互联网不正当竞争等条款以及滥用相对优势地位等修改工作。在修法过程中,笔者坚持认为考虑到互联网反不正当行为自身的特殊性,建议在修法时设置针对互联网不正当竞争行为的专章。同时亦有观点认为,互联网技术及商业模式发展变化很快,很难将可能出现的不正当竞争行为列举穷尽,建议调整为概括性规定和兜底条款。究竟是采取专章还是专条的模式成为处理互联网领域反不正当竞争立法技术上的关键性问题。令人遗憾的是,数字经济专章在后续修改中被大幅度删减,笔者所提出的专章草案最终被压缩为《反不正当竞争法》第12条。

第12条在具体适用上遭遇到不少置疑和挑战。不少学者认为其“宣示意义大于实用价值”,在实践中也未被充分适用。囿于其并未试图对互联网领域的各类行为进行系统归纳,仅仅列举了三项典型行为并附加了兜底条款,这种不周延的立法模式导致其无法覆盖层出不穷的互联网新业态,绝大多数的互联网不正当竞争行为后续援引《反不正当竞争法》第2条进行司法裁判。同时,在实务中往往避免或者不单独适用第12条的兜底条款,反而更倾向于援引一般条款用以兜底。总体上看,这一专条缺乏体系化、系统化成为学界所关注的焦点,有学者指出:“网络条款中的流量劫持、干扰和恶意不兼容却既不互斥也不周延……分类不周延使网络条款在提高可预见性方面的作用大打折扣”。究其本质而言,基于一般条款对数据利益进行的保护是消极和不确定的保护,既缺乏预定的具体法益模式,又不适宜大量和重复的数据权益保护之需求,况且个案、场景式的分析框架同样不利于事先建立系统、明晰和稳定的保护标准。

笔者认为,反不正当竞争法当初缺乏体系化的专章而导致制度供给不足,是导致后续出现资本无序扩张的重要原因之一。正是由于立法时针对新兴的互联网竞争行为的规制并没有依托专章的形式做到体系化、系统化的规制,仅依靠规制某几个具体行为难免挂一漏万,反而导致后续我国数字生态中缺乏行为准则以至呈现“无序扩张”之感。这是本次修法中应当高度重视的问题。

(三)《电子商务法》中竞争规则条款的延续与改进

《电子商务法》中的竞争条款旨在为规制电子商务领域内具有典型性的不正当竞争行为提供规则指引。笔者有幸参与了《电子商务法》立法起草工作,并特别参与了第22条、第35条等竞争条款的起草和释义撰写。

从立法缘起中看,《电子商务法》第22条、第35条是我国针对数字经济中电商领域的具体竞争情况所构建的“问题导向式立法”的产物,面对《反垄断法》规制不利的现状,《电子商务法》开创性地制定了专门针对数字经济竞争规则的框架和法律体系。第22条已然淡化了相关市场界定和市场支配地位的认定问题;第35条也不应被简单理解为引入相对优势地位的条款,而是聚焦于平台与平台内经营者之间新竞争规则建构的问题,某种程度上类似于近年来欧盟聚焦讨论的守门人义务。换言之,第35条对《反垄断法》中滥用市场支配地位条款从侧面上起到了对规制不利的弥补性作用,而这种弥补性意图涵盖后续的多种数字竞争类型,不局限于“二选一”行为。总体上看,《电子商务法》通过设立竞争条款,暂时搁置了理论争议而对现实中的实际需求形成有效回应,弥补了竞争法规则的缺陷,降低了立法的试错成本,为电商平台塑造了良性的竞争氛围。正因如此,《电子商务法》第22条、第35条亦是我国当前修订《反不正当竞争法》的重要参考。


三、《反不正当竞争法》设置数字经济专章的理论基础

(一)设置数字经济专章研究的必要性

第一,“平台-数据-算法”三维结构的出现深刻改变了工业革命时代所形成的基础经济结构、产业结构和竞争结构。数字经济下互联网产业的竞争业态,在竞争主体、客体、要素上均与传统的不正当竞争行为有极大的差异性,开展竞争的方式、行为已然发生根本性的变化。在平台经济为代表的经济体系中,数字生产方式与生产资料发生了革命性的变革,连带着对传统的产业生产方式进行叠加与再塑。平台成为了与工业经济时代相异的市场主题,其根据自身流量成为了巨大的流量入口并以此为媒介衍生以交易为核心的市场力量。

数字平台成为数字经济中的新兴主体。数字平台是以数据生产要素为核心的融合企业的新经济形态,是利用数据和算法打破时空限制链接各类主体、提供综合性服务的新型经济组织,其并非简单的数字技术加乘,更呈现为新的生态、新的组织、新的规则。这种平台与平台内经营者、平台消费者的多元关系成为数字经济竞争规则的核心问题,其中阐释数字平台与交易相对人的依赖性问题依然是这一命题的核心所在。数字经济的这种不平等性和依赖性表现则更为复杂,平台可以通过流量的扶持与抑制去强化其交易中的依赖关系,即通过影响消费者的选择来影响整体竞争秩序。

第二,本次《反不正当竞争法》修订迫切需要为数据竞争创设前瞻性、指引性规则。古典政治经济学的生产结构围绕着劳动-工资、土地-地租、资本-利息的三位一体来进行阐释,即劳动力可以获得工资或佣金,土地可以收取地租,而资本可以赢得利息,而数据作为生产要素同样具备自身的的盈利模式,即数据-流量的基本体系。数据作为生产要素需要流动,其所创造的价值也主要来源于汇集和流动,以静态、存储的模式考虑数据则并未理解数据的内在属性,反而不利于价值的发挥,最为重要的是数据如何被建构为流动的形式。当前,数据竞争的核心命题已然超越了传统意义上的市场或商品,而是直观体现为争夺流量与数据价值的各类行为。为创设数据的理想竞争规则,法律需要保障在促进数据流通的基础上将数据利益进行合理的分配,同时对于一些基础性的、直观的行为厘定明确的法律规则。

第三,从法治体系上也需要通过竞争法律而非仅依靠规制(REGULATION,亦在相关文献中并译为管制)来建构相关的竞争规则。经济法体系中的竞争规则往往被视为经济性规制的一部分,即对于自然垄断或具有垄断倾向的产业加以限制以提供一种替代性竞争。近年来,国际上的相关规范、指南更类似于政府部门对于超级平台的事前规制,例如《数字市场法》中侧重于结构性的规制可能已部分脱离竞争法的框架。但即便是囿于当前数字经济生态需要引入更多的事前监管和规制,竞争法体系依然在竞争规则的制定中发挥着中重要作用。事前监管不可避免的存在被俘获的风险,容易引起过度干预和产生“寒蝉效应”,限制市场健康发展。行业监管相比于法律具有高度的不确定性,仅仅适用于针对规模极大、承担特定公共职能的超级平台,不能被大面积推广以监管规模庞大的数字经济市场。

第四,《反不正当竞争法》需要以专章的形式提供明确的竞争性指引,方能为行为设置明确的“红绿灯”。不同于欧美相对多频的立法模式,我国在修订数字经济相关法律时研讨更多、对于条款的出台更为谨慎。我国这种深入讨论的模式也有利于实现整体性、系统性的数字竞争规则的架构性表达,即针对数字经济领域的立法进行体系化的构建。亟需吸取先前《反不正当竞争法》互联网专条被空置的教训,设置完备的法律框架以便于市场主体在行为前明晰行为的具体后果,从而落实“为企业竞争行为设置好红绿灯”的要求。

(二)设置数字经济专章研究的可行性

设置数字经济专章的可行性主要来源于我国在数字经济领域所取得的丰富实践、规制经验与先前涉数字经济相关立法的充分讨论。

得益于党的领导和国家高度前瞻性的政策,我国的数字经济整体立法和规制走在世界前列,这是我国数字经济高速发展所独有的制度优势。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》第五篇专篇规划“加快数字化发展 建设数字中国”中明确,未来发展中亟需“建立健全数据要素市场规则”和“营造规范有序的政策环境”,其中第二节指出应“构建与数字经济发展相适应的政策法规体系”。同时,各省也各自出台各省的“数据开放条例”和“数字经济促进条例”。多部门、多层次的顶层设计为当前响应国家需求、制定数字经济专章提供了政策保障。

我国在近年来的司法审判中已出现大量涉及数据或算法的司法实践例,法院系统内涌现出一批涉及数据和算法的典型案例。同时,我国各省市也陆续修订《浙江省反不正当竞争条例》、《四川省反不正当竞争条例》、《上海市反不正当竞争条例》等地方性法规。上述在司法实践和地方立法两个层面的经验能够为当前数字经济专章的修订提供极为宝贵的立法资料。

域外亦高度重视涉及数据竞争规则的立法、修法工作,并将其视为未来国际竞争力的重要组成部分。欧盟于2022年2月提出《数据法案》,明确其任务在于“确保更广泛的利益相关者获得对数据的控制,并确保更多的数据在保障数据生成的激励前提下用于创新用途,从而实现数据在经济中的价值最大化。”这一举措被视为调整GDPR对个人信息的过度保护,并设立一个社会可接受的数据竞争规则的补救性措施。笔者在日本游学考察中亦多次就日本2018年修订《不正当竞争防止法》中增设的“限定提供数据”条款所确定的一系列不正当竞争行为展开研讨。域外相关法律同样也为我国订立系统而精密的专章提供了经验。

(三) 数字经济专章构建中的体系性架构设想

1.  以“平台-数据-算法”三维结构设计数字经济专章的总体架构

“平台-数据-算法”三维结构是设计数字经济专章的理论依据,依托三维结构进行分析(以下简称PDA范式)是数字经济专章得以系统化建构的关键所在。这一体系不宜再采用先前的“典型行为列举+兜底条款”的立法模式。诚如前文所述,典型行为列举的立法模式在实践中很容易被规避,难以应对数字经济复杂多变的市场形势。

总体上看,从平台维度、数据维度、算法维度均呈现出相对可区分、但又彼此交织交融的不正当竞争类型。不可能完全聚焦于其中一个维度而不考虑另外两个维度,但以一个维度为主导订立相关条款是可行的。可参考欧盟“欧洲数据战略”的立法结构,即在平台主体层面上出台了《数字市场法》用于对超级数字平台施加守门人义务;在数据层面出台《数据治理法案》、《数据法案》进行数据开放共享与信息保护的衡平;在算法层面出台《算法问责及透明度监管框架》和以GDPR抑制自动化决策为基础的算法决策问责规范,以此形成了从平台、数据、算法三个主要维度所形成的系统性法律框架。

就专章的具体条款而言,立法时应当重点参考《反垄断法》第9条中“数据和算法、技术、资本优势以及平台规则”的相关逻辑。从数据角度、算法角度、资本优势角度和平台规则角度,结合实践中的相关行为设置相关条款,最终合并成为数字经济专章的主干部分。在数据和算法条款之外,“技术”作为传统的市场支配地位认定要素,长期以来呈现被虚置化的客观状态,数字经济时代的“技术优势”更多的体现为大型科技公司与中小企业的“算力”差距;“资本优势”侧重于数字平台在资本的支撑下开展跨行业经营与扼杀式并购、资本通过掌握流量入口干预市场竞争秩序等问题;“平台规则”则多用于处理数字平台出现的屏蔽封禁、自我优待等一系列问题。在分角度设立条款之后,再统一协调各条款间可能出现的竞合问题,对可能导致冲突的条款予以调整。

在此基础上,数字经济专章一旦设立兜底条款,则有可能面临先前互联网专条的兜底条款被长期搁置的困境。可考虑设定平台主体责任条款,倡导平台经营者加强自身的竞争合规管理,引导平台内经营者公平竞争,以此将法律难以具体规制的内容通过平台自身进行“元规制”,通过平台自身监管及长期形成的平台生态辅助良性竞争环境的充分实现。

2.  以设定数据要素规制体系中的竞争规则为专章核心内容

在上述数字经济专章构架的基础上,应当明确数字经济专章所针对的核心问题,是构建符合数据要素特征的数据竞争规则。

首先,数据竞争规则要确保数据合理流动并产生价值的发展导向。数据要素需要流动和汇聚才能产生价值,而纯粹的数据权利绝对保护的视角并不能发挥数据的真正价值,反而可能造成数据竞争中的封闭与停滞。

其次,数据保护应当定位为在数据的“权利”与“利益”之间,侧重于弱权利保护的形式,即不具备绝对意义上的权利排他性,主要依靠列举侵权行为的方式进而为其保护范围、方式和强度划定边界。这种弱权利界于最为模糊的“利益”到最为明确的“权利”之间,是在反不正当竞争法发挥维护自身市场公平竞争秩序,拓宽法律所保护的客体性质的天然过程,其中允许保护客体处于“利益—法益—应然权利—法定权利”演变过程中的状态。这种设置一方面为我国的数据制度整体立法提供了足够的弹性,确保其不与《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》为代表的一系列文件中的数据基础制度相悖;另一方面也适度排除对于数据的过度限权,防止给予“权利”而导致过强的保护。

第三,高度关注对数据交易的引导性与数据价值分配的公平性。数据的流通可能具有多种形式,不一定陷入数据持有人要么径行公开数据要么他人只能强行抓取数据的二分谬误之中。数据交易是未来我国数据流通的重要环节之一。囿于当前数据定价存在产权不清、来源多样、结构多变、估值双向不确定等一系列挑战,而传统信息产品的定价模式与数据要素并不等同,数据定价机制的建立始终是数据市场的关键问题所在。亟需建立的数据竞争规则应为当事人之间交易数据、共享数据发挥关键性促进作用。同时,数据定价也关乎数据价值分配的公平性问题,笔者先前所提出的“共票”理论,意图依托区块链技术的特性围绕数据设计符合社会主义分配制度的数据收益分配机制。

3.  重构和革新《反不正当竞争法》第12条的现有条款

如何革新《反不正当竞争法》第12条中的原有条款是设立专章所面临的重大问题,其亦是我国为互联网不正当竞争行为制定细则时面临的关键问题。例如,《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》在整体框架设计上依然遵循了原互联网专条的体系架构,将第三章设置为“禁止利用技术手段实施妨碍干扰等不正当竞争行为”,第四章设置为“禁止利用技术手段实施其他网络不正当竞争行为”,这种划分方式明显不具备系统性,其中新添行为与原行为表述上多有交叉竞合之弊病。

首先,第12条本身囿于种种原因在设计时就缺乏体系性,亟需体系化重构。第12条本身是笔者当年设计的数字经济专章被强行压缩为单独一条的产物,压缩的结果是专章的体系性和系统性的全面丧失。因此,与其错误的在这一条款框架上加以延伸,此次修法应当吸收、总结此前的立法不足,以全面而体系化的专章代替原有的第12条。

其次,相比于上次修法凝练和总结的互联网反不正当竞争行为,当前已经出现诸多新业态和新行为。基于“平台-数据-算法”三维结构的竞争模式,已然比起此前的竞争要素结构和原理发生巨大变化,针对性规制的理论框架和法律规制体系也应该予以重构。就如同传统反垄断法规制生根并发展于工业经济时代,其规则体系和分析框架已经不再完全适应依托数字经济形成的新的社会关系。这种现实需求也同样要求对先前第12条内的相关内容予以系统性的革新和重构。

再次,“技术手段”一词在后续的数字经济专章修订时应当被摒弃。从司法实践上看,执法部门如何证明行为人在采取不正当竞争行为时采取了“技术手段”可谓是强行证明不言自明的事实,类似于要求执法机构证明“我是我”。利用技术手段这一要件不仅没有必要,反而为执法增加了不当障碍。在数字经济时代,技术手段在基于PDA范式的分析过程中被涵盖,尤其是其中的技术往往以算法的模式加以呈现,此次修法再明确至算法具体技术实无必要。

最后,原有的互联网专条被拆分与重构的根据应当基于以下两点,其一是这一行为在实践中是否仍然为典型行为,由此判断其是否有保留之必要;其二是这一行为在表述上是否仍存在不明晰之处,例如“恶意不兼容”中关于“恶意”的内涵就应当在此次专章中做出进一步阐释。


四、数据要素规制体系构建中的关键性问题及规制建议

囿于篇幅限制,本文并不意图对数字经济专章中所有涉及行为予以针对性说明,仅选取四类在数据竞争规则构建中的基础性和典型性行为进行讨论。这四类行为具有高度的典型性,对其的规制路径选择必定高度影响后续的数据竞争规则生成。而根据行为类型不同,即根据数据不正当竞争行为是直接针对竞争对手,还是通过影响消费者的选择进而扰乱竞争秩序,可以将其划分为两个大类进行梳理和讨论。

(一)面向竞争对手的数据不正当竞争行为

数据抓取行为和数据封锁行为可谓是当前数据竞争规则的两极,在一侧制度要防止经营者被他人不正当获取自身数据,另一侧则是要防止汇总了海量数据的超级平台拒绝提供关键性数据且严重破坏市场的公平竞争秩序。在这两个行为之间,法律应当留有足够的开放性空间。

1.  数据抓取行为

数据抓取行为可谓是当前数字经济竞争规则的核心问题,在近年来的司法判决和学理讨论中,数据抓取行为的规制进路大多集中于反不正当竞争纠纷领域,司法上往往援引《反不正当竞争法》一般条款对其进行调整,这一规制逻辑从以绝对排他性为基础的强保护模式逐步演变为列举侵权行为的弱保护模式。换言之,在通过司法为数据抓取行为确定行为边界时,司法实践中从以经营者私益保护优先的侵权法逻辑逐步转变为当前以市场竞争秩序建构为优先的竞争法逻辑之上。在数据抓取行为受到学界关注的初期,这种数据抓取行为的学理研究主要聚焦于抓取所适用的爬虫技术与“技术中立”的关系问题,意图突破技术中立的网罗而对抓取行为本身进行价值判断。在后期,更多的数据抓取问题与数据封锁问题所对立,体现为数据被局限在以生态系统为名的围墙花园之内,此时的数据被高度的流量化。学界亦有将这种数据的不开放和拒绝抓取公开数据归因到数据垄断层面,然而基于《反垄断法》对于市场力量的前置要求,依托《反垄断法》进行规制在司法实践中遇到大量阻力而未能开展实践。

数据抓取行为的正当性判断实质反映为妥善处理数据相关方利益衡量的问题。例如HIQ LABS诉领英案所提供的数据抓取问题的分析框架,案中的正当性的证成从论证“经营者受损害”与“明显违反商业道德”的侵权分析模式拓展到“市场竞争秩序”与“消费者利益”的竞争秩序保护的维度之上。

在进行利益衡量中,应当关注先前不受重视的数据抓取行为自身的益处与正当性。在微观层面上,数据抓取行为促进了数据流动,是数据得以自由流动的重要手段之一,其保障了数据经由多个主体之手进行多元化开发和价值的充分实现。在中观层面上,数据抓取行为在牺牲部分经营者利益的同时,提高了消费者利益和社会总福利,是“卡尔多-希克斯效率”的具体呈现。允许一定程度的数据抓取明确反映了数据自由流通这一数字社会的重要价值理念,即信息数据的自由流通对于市场和社会而言必不可少。在宏观层面上,数据生产本身是社会化的产物,数据的自由流动是保障社会资源平等共享、打破数据寡头依托数据汇集形成强化自身的正反馈循环的重要工具。对数据抓取行为的过当限制,其结果可能是中小企业的创新动能与成长机遇被妨碍,反而不利于长期的社会整体利益。

数据抓取行为的规制路径选择受到诸多数据基础制度的约束,这些制度亦是数据竞争规则建立的前提条件。而数据的分类分级制度如何构建是将数据竞争规则精细化的重要基础,《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》中提出的“推进公共数据、企业数据、个人数据分类分级确权授权使用,建立数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等分置的产权运行机制”对于数据类型和权属的分类标准,应当能为数据抓取行为提供有益借鉴。对于不同数据在不同场景下,应当逐步确立不同的数据抓取规则,而在数据类型可能发生竞合的情况下,亟需关注数据中可能存在的个人信息保护问题,尤其是数据抓取是否会导致个人信息受损的衍生性损害问题。

在核心层面上,应当以“两个创新”衡量数据抓取行为的正当性与否,即一方面评估数据被抓取者对数据的创新性利用程度是否满足基础性要求,另一方面将双方对于数据的创新利用程度进行比较与衡量。当数据持有人对数据的价值实现不足时,或者数据持有人对数据的价值实现远不如其开放数据时,出于社会整体福利的考量,竞争规则应当给予数据抓取足够的合法性。这一规则在最大限度内促进市场分享数据红利,通过在数据交易市场上允许一定程度的数据抓取行为,对另一部分则通过竞争法保护数据开发得当的经营者的商业数据,最终达成不被扭曲的数据要素配置的竞争规则。

2.  数据封锁行为

数据封锁行为是数据抓取行为的另一个侧面,即经营者无正当理由拒绝其他市场竞争者获取自身所掌握数据,人为构建数据壁垒,阻碍其他经营者参与市场竞争。国内外已有不少因数据封锁而引发的竞争纠纷的实践例。譬如我国的抖音诉腾讯不正当竞争案、微信“封禁”飞书案以及国外的HIQ诉领英案等,均涉及具有数据优势的平台经营者无正当理由拒绝向其他企业开放数据的行为。

如何处理数据封锁行为同样是本次《反不正当竞争法》修订所面临的重点挑战之一。当前市场竞争的核心命题已然超越了传统的市场、区域、产品和服务质量,而是对数据资源的激烈竞争。以反不正当竞争法来规制数据封锁行为是促进数据开放的一个层面,其聚焦于对市场公平竞争秩序可能造成的严重损害的相关行为。在《反垄断法》囿于市场支配地位难以及时规制时,为建构数据竞争规则发挥中重要作用。总体上看,数字经济专章中设置条款针对性规制数据封锁行为的紧迫性与必要性体现在以下几个方面:

其一,数据封锁行为妨碍数据这一基本生产要素的市场化配置。数据要素是数字文明时代的新型生产要素之一,是平台经济、数字经济下经营者生产经营的“原料”。其二,数据封锁行为是经营者打压竞争对手的手段之一。众多互联网平台经营者持续强化对数据要素的控制,并利用数据优势形成多生态跨市场的影响力,并以协议、封禁等手段强化对数据的独占,从而限制其他经营者对数据的获取,谋取不正当的竞争优势,并妨碍以数据要素为原料的市场创新。其三,数据封锁行为不利于消费者利益的保障。经营者的众多数据大多来源于消费者,数据封锁行为使得数据处于经营者的严密控制之下,不利于消费者数据的跨平台转移,并且这种严密的控制使得消费者难以知晓经营者对自身数据的处理,不利于消费者数据权益,特别是知情权的保障。同时其亦打压了其他竞争对手基于公开数据可能的市场创新,从长远来看不利于消费者享受到更好的产品和服务。

在具体条文上,数据封锁行为可能涉及到拒绝其他经营者的数据访问请求、差别对待其他经营者的链接请求和数据接入请求、限制其他经营者的数据开放、对其他经营者的数据获取请求设置不合理的条件等类型。而在衡量数据封锁行为的正当性与否时,应当基于数据竞争的全局角度,综合考虑以下因素:

(1)经营者、消费者或者国家、社会的数据安全;

(2)是否导致其他经营者利益遭受不合理损失;

(3)是否导致消费者利益遭受不合理损失。

(二)影响消费者选择权的数据不正当竞争行为

1.  数据自我优待行为

自我优待行为是近年来竞争法所重点关切的问题之一,在域外亦有《数字市场法》和《美国创新与选择在线法案》意图对达到一定标准的平台的自我优待行为予以针对性限制。然而,自我优待(SELF-PREFERENCING)自身也具有极强的不确定性,定性不明的情况下导致各类行为都可能被“自我优待”一词涵盖其中,成为一个行为集合的绰号,而非特定行为的具体指代。对此,多有学者认为应当将行为是否构成自我优待的讨论与其行为主体是否为守门人平台或者必需设施作为前置条件。同时,自我优待囿于其概念的模糊性也遭受了产业经济学内部多位学者的诸多批评,这一批评大体涵盖“是否有必要规制自我优待”和“是否需要以竞争法规制自我优待”两个方面。

内涵和外延不确定的情况之下,“自我优待”一词是一种不完全类型化的产物,这一特定称谓没有彻底类型化到具体行为类型,而是试图从多种行为类型中抽取模糊的公因式。这导致其概念的模糊性过强,存在被滥用之虞。解决这一问题的现有办法之一是彻底的类型化,即类似于域外法中针对自我优待行为采取列举式的规制模式。我国法体系中同样衍生出了这一进路,在最早提及这一行为的《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》中,表述即为“(超大型平台经营者)提供相关产品或服务时,平等对待平台自身(或关联企业)和平台内经营者,不实施自我优待”,此时仍采取了概括的表述方式。而在市场监管总局所发布的《禁止滥用市场支配地位行为规定(征求意见稿)》中,自我优待行为被厘定为“对自身商品给予优先展示或者排序”、“利用平台内经营者的非公开数据,开发自身商品或者辅助自身决策”两种类型。将“自我优待”这一概念具体化的逻辑脉络是相对清晰的。

这两种行为类型在一定程度上都摆脱了《反垄断法》上所明确要求的市场力量作为前提性要件,尤其是后者,这种数据上的不正当利用更偏向于数据不正当竞争的范畴。同时,为了避免自我优待条款被滥用,应当明确除被特别类型化的行为之外,市场上绝大部分“自我优待”现象应当属于正常的市场逻辑范畴,数字经济专章中仅需规制导致市场失灵、市场难以自我调节的极少数部分。在为这一行为设定基础指标时,应当明确以下几个要件:

(1)对平台经营者的主体身份进行合理限定;

(2)所涉及数据的“非公开特性”;

(3)平台经营者将非公开数据提供给平台内自营企业,且平台经营者呈现“既当裁判员又当运动员”的结构性特征。

总体上看,自我优待行为在《反不正当竞争法》中应当更为直观呈现为具体行为类型,而非仅采用“自我优待”一词进行概括性表述。而无论将何种行为类型置于受监管的自我优待行为的范畴内,将其置于数字经济专章中“平台规则”的相关条款更为合适。

2.  大数据杀熟行为

大数据杀熟问题是近年来互联网平台交易中广受诟病的社会现象。整体上看大数据杀熟行为一般具有以下特征:利用大数据和算法技术对用户信息加以分析,并基于锁定效应对“熟客”处以同物不同价的价格歧视经营策略,对价格不敏感的用户最大限度的剥削其消费者剩余。

大数据杀熟行为的正当性与否始终存在争论,有学者即指出大数据杀熟一词可能对这一行为存在误读,建议采用更为中立的个性化定价以指称。这一行为的经济效益在经济学分析上也并未存在共识,即杀熟可能导致竞争前期消费者福利获得总体改善,但在竞争后期导致消费者福利存在严重减损。但在成本-收益分析之外的角度,经济学研究也表明广泛采用个性化定价可能诱发过度竞争,导致企业被迫放弃质量竞争或个人隐私信息保护力度,进而降低产品质量水平和损害社会整体福利。上述研究为规制大数据杀熟行为的正当性提供了理论基础。

在现有的立法路径选择中,我国已从多方面、多维度对大数据杀熟问题予以了回应,例如《网络交易管理办法》《电子商务法》《个人信息保护法》等。但现有的立法多基于纵向交易行为和消费者权益保护的角度,而严重忽略了行为本身对横向竞争对手和市场公平竞争环境的影响。此前对大数据杀熟问题形成的基本共识是,大数据杀熟行为往往与对消费者的刻意诱导和故意利用其错误认知密切相关,该行为侵害了交易相对人的知情权、选择权和公平交易权。而一体两面的是,消费者知情权与选择权被剥夺的同时,是其他经营者在市场竞争被选择权和潜在交易机会的大量丧失。交易相对人在货比三家的过程中往往陷入大数据和算法精心构筑的信息茧房。平台会根据用户交易信息,仅仅匹配以“符合”其交易信息特征的经营者的产品或服务,而后置、屏蔽其他交易者提供的同质产品或服务信息。在注意力经济下,大数据杀熟问题在影响消费者选择的同时,亦对市场公平竞争秩序造成了严重损害。

由此,建议在本次《反不正当竞争法》设立大数据杀熟条款,严格规制干预相关市场竞争自由的大数据杀熟算法,构建所涉及纵横向市场主体的互辅性保护,建立健全针对大数据杀熟行为多元规制的法律体系,营造良好的市场公平竞争秩序。


五、结语

数字经济中的数据竞争规则是新时代中国所面临的重大理论和实践问题,准确聚焦这一命题迫切需要我们以中国为观照、以时代为观照,随着实践发展推动理论发展与创新,不断丰富理论内涵、拓展理论视野,形成解决问题的新观点、新思路、新方法,建构中国自主的数据竞争理论体系和知识体系。

《反不正当竞争法》的此次修改是我国数据要素规制体系和数据竞争规则从实践探索走向具体化的关键一步,其要求此次修法的框架具备足够的系统性与前瞻性,而数字经济专章无疑是对这一要求的最好回应。规制体系和竞争规则的创立会对我国数字经济在法治轨道上健康、可持续发展产生极为深远的影响,诚如格伯尔所述:“竞争法的重要性大大超出了政府政策和私人决策的范围。它反映着——有时帮助形成了——有关社会应当是什么样的认识”。随着数据竞争规则被竞争法体系所构建,我国的数字经济发展将会走向更深远处,数据作为生产要素的价值得以被充分挖掘和公平分配。

在《反不正当竞争法》数字经济专章的框架与结构上,《反垄断法》第9条所凝练的“数据和算法、技术、资本优势以及平台规则”是构建体系化专章的极佳参考框架。在这一框架的基础之上,修法需要在数据竞争规则的基本理念引导下,努力回应以数据抓取、数据封锁、数据自我优待与大数据杀熟等典型和基础性行为上的社会关切。当然,本文仅为数据要素规制体系和数字经济专章的相关内容提供了一定的理论探讨和建议,专章条款的具体内容与要件仍需立法部门与学界进行更为细致和深入的讨论。


作者简介: 杨东,中国人民大学法学院教授;李子硕,中国人民大学法学院博士研究生。

版权声明: 《法律适用》2022年第11期