公司登记效力探讨

1993 年颁布的《公司法》及 1994 年颁布的《公司登记管理条例》基本建构了我国的公司登记制度 ,在我国社会主义市场经济的建立和发展过程中发挥了重要作用。但鉴于立法当时我国还处于计划经济向市场经济转轨时期, 我国的公司登记立法不可避免地带有较浓厚的计划经济色彩,表现为过分强调公司登记的经济监管职能 ; 立法技术简单 ,操作性不强 ,尤其是关于公司登记的效力基本上处于立法空白状态[1]。理论界对于公司登记的效力也缺乏系统 、深入的研究, 存在较多分歧和疑义 。其根本原因在于对公司登记的目的和性质认识模糊、界定不清。因此 ,本文首先对公司登记的目的和性质进行切实分析,然后以此为基础 ,具体探讨公司登记的效力内容, 以期对我国公司登记法律制度的完善有所裨益。
一 、公司登记目的 ———经济监管还是信息公示 ?
关于公司登记的目的在立法和学理中有两种倾向 ,一种倾向强化和突出公司登记的经济监管目的,即国家借助公司登记制度对公司的市场准入予以控制并对公司的市场行为予以监管, 体现了国家对公司设立 、运营自由的干预 ,我国对此表现得较为典型。另一倾向强调和彰显公司登记的信息公示目的,即公司登记的主要目的是公示公司重要信息以使交易第三人知悉从而维护交易安全和迅捷 。如《澳门商法典》第 61 条明文规定了公司登记的公示目的 : “商业登记之目的系将商业企业主及企业之法律状况公开 ,以保障受法律保护之交易之安全 。 ”我国现行公司登记立法较重视公司登记的经济监管目的 ,忽视其信息公示目的 ; 而西方市场经济国家大都强调公司登记的公示目的 ,淡化其经济监管色彩。笔者赞成后者的做法,并认为公司登记的根本目的在于公示公司信息 ,具体可从以下三个方面进行分析 :
(一) 公司登记与商法公示主义
公示主义是商法的一项基本原则, 意指交易当事人对于涉及利害关系人利益的客观事实必须公告,以便利害关系人有所了解 ,免受损害。如公司合并 、分立、减资的通知 、公告 ; 上市公司的信息披露 ; 公司债券募集办法的公布等 [2]。目的在于保护交易相对人或不特定的第三人 ,以维护交易安全和迅捷。
公司是典型的自治企业,公司自治意味着公司的设立 、运营 、终止自由 。公司自治主要依靠公司章程来实现 ,公司章程是公司股东制定或通过的规范公司组织和行为的基本法律文件 。公司章程制定本身是公司的自由设立行为 ,公司章程内容应由股东自由约定 。但鉴于公司作为营利性社团在国家经济生活中的地位和作用日益突出 ,从而对第三人乃至社会公共利益的影响不断强化 ,远非自然人商人及商组织所能比拟 , 公司设立自由不可避免地受到国家一定程度的干预 , 表现为公司实体的设立 、变更 、终止事实应及时对外公示以使交易第三人知悉 。公司章程效力和内容具有涉他性 — — 章程的约束力不仅及于参与制定章程的股东 , 还及于未参与章程制定的公司潜在的投资者(即未来股东) 和整个公司内部机构及人员(即公司机关 、公司机关成员 、公司高级职员) ; 章程的内容不仅涉及公司内部组织和行为 ,还涉及公司合并 、分立 、解散等外部事务 ,且绝大多数的内 、外事务均与交易第三人有直接或间接的利害关系 。因此 ,公司法大都强制规定公司章程的法定记载事项及法定记载事项的登记公告制 ,以使公司利害关系人及时知晓公司重要事项变更情况 。这样通过对公司实体设立 、变更 、终止事实及公司重要事项变更事实的公示 , 以达成安全 、迅捷的交易秩序 。公司登记是商法公示主义原则的内在要求和具体体现 。
(二) 信息公示与市场交易
经济学界很早就注意到市场信息及公示对市场交易的影响 , 以此为基础形成经济学的一个独立分支即信息经济学 。信息经济学认为市场具有不确定性 [3] ,减少市场不确定性的途径是及时获取完全 、充分 、真实的市场信息 ,以避免交易的盲目性 、降低交易的风险性 。但由于现实中存在的市场信息具有不完全 、不对称的缺陷 — — 市场信息数量不充足 ,质量则真假难辩 ; 市场交易双方占有的信息在数量或质量上不均衡 ,占有信息较多的一方可以利用其信息优势剥削 、损害占有信息较少的一方[4] ; 且信息作为一种公共物品 , 生产成本高 ,消费不具排它性 ,一般而言私人对信息无力投资或不愿投资 ,以致信息缺陷问题不能通过市场本身来解决 ,从而出现了因信息缺陷而导致的市场失灵 , 极大影响了市场效率 。这时 ,国家的主动介入和适度干预就成为了必要 ,即国家应作为信息这种公共物品的积极投资者 , 建立市场的基础信息源 ,及时提供统一 、完全 、真实的市场信息 , 矫正信息缺陷而出现的市场失灵 。具体而言 :首先国家以法律的形式对信息的原始拥有者科以信息公示的义务 , 由专门国家机关对各种信息进行收集 、整理 、公开 , 从而建立统一 、权威的基础信息源 ; 其次 ,国家以法律的形式赋予信息的使用者以自由获取信息的权利 , 均可随时向基础信息源搜寻 、查找相关信息 。而这正是公司登记公示制度的内容 ,即公司信息公示是公司的法定义务 ,公司实体设立 、变更 、终止及公司重要事项变更等公司信息必须向公司登记机构登记公告 , 以使交易第三人知悉 ,交易第三人也有权随时 、主动查询公司的登记簿以了解公司相关信息 ,从而减少交易的不确定性 ,保证交易安全 、有序地进行 。
(三) 公司设立原则的变迁与公司登记目的的转移
公司设立原则经历了自由主义 、特许主义 、许可主义 、准则主义的变迁 ,反映了对公司设立的法律调控由宽松到严格再到折衷的不同立法态度 。自由主义阶段 ,公司的设立依发起人的意志 ,国家不加以干预 ,立法上无公司设立条件和程序的规定 ,自然也无公司设立登记程序的要求 。自由主义充分尊重了当事人意思自治 , 但因过于放任而不利于交易安全 。因此 ,各国现代立法已基本放弃了这种作法 。相对于自由主义原则 , 特许主义 、许可主义 、准则主义均以立法形式对公司设立予以干预而统称为法定主义 。特许主义阶段 , 每个公司的设立均须由国家元首颁布特许令或由议会制定特别法予以特许 ; 许可主义阶段 ,公司的设立除须符合法律规定的统一条件和程序外 , 还要经过政府主管机关的逐一许可 [5] ; 准则主义阶段 ,公司设立只须符合法律规定的统一条件和程序 , 无须经政府主管机关的许可 。法定主义阶段 ,均有公司设立登记程序的规定 ,只不过在特许主义和许可主义阶段 ,国家对公司设立采取实质 、严格的控制 ,公司的设立或须经特许或须经许可 ,公司登记异化成国家对公司设立实施严格市场准入控制和市场行为监管的工具和手段 ,而公司登记本身的信息公示作用被掩盖或弱化 。而在准则主义阶段 ,公司设立无须审批 ,公司只需符合法律规定的条件或程序就可设立 ,公司登记与公司设立许可彻底脱钩 ,公司登记的信息公示目的日益彰显和突出 。这样随着公司设立原则由特许主义 、许可主义向准则主义的变迁 ,准则主义成为当今世界各国公司普遍采用的设立原则 [6], 公司登记的目的随之实现由经济监管向信息公示的转移 。
二 、公司登记的性质 — — 行政许可还是行政确认 ?
公司登记的性质决定于公司登记的目的 ,公司登记的主要目的在于公示公司信息 ,以保护交易第三人利益从而维护交易安全和迅捷 。对公司登记性质的探讨和分析应以此为基础 。
(一) 公司企业法人登记与公司营业许可
我国现行公司登记采取的是企业法人登记与营业许可合一的做法 , 要求公司登记时申报公司具体的营业项目和范围 , 对于特殊营业项目即国家予以限制经营 、特许经营的项目还需先经政府主管部门审批(即营业许可) ,由公司登记机关对公司申报的一般营业项目(即无须政府主管部门审批可由公司自主确定的营业项目) 和特殊营业项目一一核定 , 颁发企业法人营业执照以证明之(公司具体营业项目在其上也一一载明) 。这样企业法人营业执照具有双重性 , 既是公司企业法人主体资格的证明 ,也是公司具体营业项目的许可证明 。一旦公司因违法经营被有关政府部门吊销企业法人营业执照 ,公司将同时丧失营业资格和企业法人资格 。这种将营业许可与企业法人登记捆绑在一起的作法在司法实践中产生了相当大的困惑 [7], 而且不符合民商法的基本理论 。公司设立登记主要是对公司企业法人主体资格的确认 ,可单独颁发企业法人登记证以证明之 ; 企业法人登记本身已包含了对公司一般营业资格和能力的认可 ,无需再单独颁发营业执照以资证明 ; 当然 ,若公司欲从事特殊营业项目(国家规定限营 、专营项目) 应经政府有关部门审批(营业许可) , 由其颁发营业许可证以资证明 ,但这种营业许可属行政许可行为 ,已非公司登记的范畴 , 不应作为公司设立登记的前置条件 , 而只能作为公司设立登记完成后的后置程序 。这样公司企业法人登记与营业许可分离 ,从而明晰了企业法人主体资格登记与特殊营业项目行政许可之间的界限 ,彰显了公司登记的主体资格确认的本质 ; 由于不再将营业许可作为设立登记的前置条件和程序 , 也简化了公司设立登记程序 , 提高了登记效率 ,避免了许可部门和登记部门借营业许可滥用自由裁量权阻挠公司的设立 , 侵犯公司的设立自由 。
(二) 行政许可还是行政确认 ?
理论界对公司登记性质的分歧性观点主要有两种 ,即行政许可说与行政确认说 [8] 。前者认为公司登记是一种行政许可行为 ,是登记机关赋予公司企业法人主体资格和一般营业能力的设权性具体行政行为 。后者认为公司登记是一种行政确认行为 ,是登记机关对公司法人主体资格和一般营业能力进行确定 、认可 、证明并予以宣告的确权性具体行政行为 。
行政许可与行政确认同为依申请的具体行政行为 , 有一定的联系性 , 但更多地表现为差异性 。首先 ,前者以法律对许可事项的一般禁止为前提 ,许可为禁止的解除 ,权利的恢复 ; 后者以法律对确认事项的一般允许为前提 , 确认为允许的公示 ,权利的认可 。其次 ,前者具有广泛的裁量性 ,对于符合法律规定的许可条件和程序的申请 ,行政机关可基于社会公共利益等政策性考量 ,依自由裁量权予以许可或不许可; 而后者具有严格的羁束性, 对于符合法律规定的确认条件和程序的申请, 行政机关必须依法予以确认,不得拒绝,无自由裁量的余地。从两者的比较分析可看出,行政许可的设权性、裁量性特征与公司登记的公示目的相抵触 ,而行政确认的确权性、羁束性特征却恰好与公司登记的公示目的相吻合 。因此公司登记归属于行政确认行为, 是登记机关对公司商事主体资格和一般商事能力依法予以确定 、认可并予以宣告的具体行政行为。
(三) 行政确认还是民事确认?
有学者认为公司登记作为一种确认行为 ,属于民事法律行为范畴 ———民事确认 ,而不是一种行政确认行为。理由在于“公司设立人与公司登记机关置于平等地位” ,“公司设立登记旨在使公司取得私法人资格” [9]。笔者认为此论不妥。公司登记不同于传统命令型的行政行为 ,申请人与登记机关之间不是一种命令与服从的关系 ,而是一种服务与合作的关系 ,即公司登记是登记机关向申请人提供的一种确认和公示服务 ,具有一定的中立性和平等性 。这是现代社会随着行政法理念的更新 、行政执法方式转变而产生的一种新趋势 ———行政职能以行政监管为中心向以行政服务为中心转变, 服务性成了行政行为的时代特征,行政行为被认为是行政主体在行政相对人合作下所作的公共服务行为即公务行为[10]。
但公司登记的服务性并未否定其行为的行政性,公司登记作为行政确认行为并非缘于登记机构的行政机关性质, 而在于此行为具备一般行政行为的要素和特征。第一 ,单方意志性。公司登记机关对于相对方的登记申请, 无需与其协商 ,而是根据法律规定的标准和条件 ,自行决定是否登记; 第二, 效力先定性 。公司登记机关一旦决定登记或拒绝登记,就事先推定该决定符合法律规定,在没有被国家有权机关宣布为违法无效之前, 对登记机关、申请人及其他国家机关都具有拘束力 ; 第三,强制性 。不仅登记申请人应严格按照法律规定的条件和程序提出申请 ,而且公司登记机关作出登记或不登记决定也应严格根据法律规定的标准和条件,即申请人和登记机关的意思表示均具有法定性 ,不以意思自治为原则 ; 第四,无偿性 。公司登记机关是向申请人提供登记服务, 但这种服务却是一种通过实施法律来实现的公共服务 ,是无偿的[11]。总之,公司登记是一种确权性具体行政行为 ,公司登记的服务性特征与公司登记的公示目的相符。
三 、公司登记的效力
公司登记的效力取决于公司登记的目的和性质,如前所述,公司登记的目的在于公示公司信息 ,公司登记的性质可归属于行政确认行为。因此公司登记的效力应围绕公示效力和行政确认行为效力进行分析 。
(一) 公司登记效力的一般研究
1.设权效力还是确权效力 ?
公司登记作为一种行政确认行为,是对公司企业法人资格和一般营业能力的确定 、认可, 而非对公司企业法人资格和一般营业能力的授予或设定。因此公司登记总的说来具有确权效力, 而非设权效力。由于这种确权行为是由国家行政机关统一进行, 依法予以审查 、确定 、认可, 具有中立性 、公正性 、权威性,从而使公司登记及公司登记信息具有一定的证据效力 ,可为法院审判活动和行政管理提供准确 、客观的处理依据。而对于交易第三人而言 ,因登记机关对公司事项统一、权威地确认及宣告 ,从而产生了对此种确认宣告的真实、合法性的信赖, 为保护第三人利益进而维护交易安全 ,应赋予公司登记以公信效力 。这样公司登记的确权效力可具体分解为两项内容: 证明效力和公信效力 。
2.生效效力还是对抗效力 ?
各国关于公司登记效力有两种立法例 ,即生效主义与对抗主义 。前者把公司登记作为公司实体设立 、变更 、终止及公司重要事项变更的生效要件 ,即公司登记具有生效效力 ; 后者不以公司登记作为公司上述事项的生效要件 ,而把公司登记作为公司上述事项得以对抗第三人的对抗要件 ,不进行相应的公司登记 ,并不影响公司实体设立 、变更 、终止及公司重要事项变更在当事人之间发生效力 ,只不过效力不能及于第三人 ,只有经过公司登记程序 ,公司的上述事项才能获得对抗第三人的效力 , 即公司登记具有对抗效力 。
生效主义和对抗主义的对立 , 实质反映了强制登记主义与任意登记主义的分野 。强制登记主义下对公司自治的干预较强 , 意图通过公司登记对公司市场准入和市场行为予以控制 ,与现代市场经济条件下公司登记的公示目的不相符合 。而任意登记主义在尊重公司自治的前提下 , 鉴于公司实体设立 、变更 、终止及公司重要事项变更对公司第三人的利益攸关 , 要求对外公示以使利害关系人知晓 , 若不为公示 ,将不能以其效力对抗第三人 。任意登记主义鲜明地体现了公司登记的公示目的 ,较好地平衡了公司自治与交易安全之间的利益冲突 。因此公司登记效力采对抗主义立法例更为合理 , 应该成为我国公司登记效力立法的方向 [12] 。
(二) 公司登记效力的具体分析
如前所述 , 公司登记是登记机关对公司重要信息予以确定 、认可然后予以宣示公告的行政确认行为 ,以此实现公司登记的公示目的 。因此 ,公司登记的效力依行政确认行为性质和公示目的可细化为如下三个层次或三项内容 。
1.证明效力
意指公司登记簿记载 、公司登记公告 、公司登记证书对公司登记对象的存在与否 、真实性 、合法性具有一定的证明效力 。公司登记的证明力主要取决于两个方面 ,其一为公司登记机关的性质 。各国均明确规定了公司登记的主管机关 ,主要有二类 : 一类是司法机关 ,即公司营业所在地的法院 ,如德国 、法国 、日本 。另一类是行政机关 ,如英 、美及我国 。还有一类是中介机构或行业协会 , 现今还未见于立法 [13] ,只见于学者主张 。公司登记的证明力因登记机关性质不同而有差异 , 一般来说 ,由法院 、行政机关等国家机构作为登记机关 , 可保证公司登记的统一性 、权威性 、中立性 、公正性 ,因此登记的证明力较强 ; 而由民间机构如中介组织 、行业协会等作为登记机关 ,虽可提高登记效率 ,但难以保障登记的权威性 ,因此登记的证明力较弱 。权衡利弊 ,宜由法院 、行政机关等国家机构统一提供公司登记服务 。
其二为公司登记的审查方式 。公司登记的审查是指公司登记机关依法对公司申请登记事项进行审核 、检查 , 以决定是否予以登记的行为和程序 。公司登记的审查方式主要有三种即形式审查 、实质审查 、折衷审查 ,不同审查方式下公司登记的证明力大小强弱不同 : 形式审查只对申请文件的完备性进行审查 ,至于申请登记事项的真实性 、合法性在所不问 ,此时公司登记的证明力较弱 ; 实质审查则不仅对公司申请文件的完备性进行审查 ,还须对申请登记事项的真实性 、合法性进行审查 ,此时公司登记的证明力较强 , 一般具有证据的法律效力 ; 折衷审查则主张登记机关有实质审查的权利 ,但又不负必须实质审查的义务 ,这样公司登记不当然具有证据的法律效力 。西方市场经济国家大多采形式审查方式 ,一方面可简化登记程序 , 提高登记效率 ,宽进严管从而鼓励投资 ; 另一方面可分清公司与登记机关的责任界限 ,公司作为公司信息的提供者 ,应当对其提供的信息的真实性 、合法性负责 , 如英国对于公司登记实行申请人承诺保证制度 ,要求申请人申请登记时书面承诺 、保证其申请登记事项的真实性 、合法性 [14] 。登记机关作为公司信息的收集者 、发布者 ,其不必也无能力对众多公司信息的真实性 、合法性进行实质审查 ,从而不必对公司信息的真实 、合法负责 。公司信息的真实 、合法应由信息的提供者 —— —公司 、审核验证公司信息的中介机构如会计师事务所 、审计事务所及对公司信息进行公证的公证部门来保证和负责 。形式审查适应了公司登记重心由监管向公示的转变趋势 — — 公司登记的主要目的不是借实质审查对公司实行市场准入控制 , 而是向社会公众公示公司信息 ,以利于交易的进行 。我国现行公司登记制度实行的是实质审查主义 ,在实践中成了登记机关滥用自由裁量权妨碍公司设立和运营自由的“法宝” ,且由于实质审查的质量 、效率低下根本不可能保证登记事项的真实 、合法性 ,因此我国应遵循国际惯例 ,对公司登记采形式审查 。
在形式审查制下 ,公司登记的证明力一般来说较弱 ,只能从表面上或形式上证明登记事项的存在及合法性 。公司登记作为证据使用 , 一般只是表面的 、初步证据 ,可由利害关系人进一步举证证明登记事项的不真实 、不合法而予以推翻 。但英 、美国家大都把公司设立登记作为公司成立的结论性证据 [15],原则上任何人不得对公司的存在提出异议 ,即使公司设立存在瑕疵(包括登记瑕疵),即采公司瑕疵设立承认主义 。这是受公司(企业) 维持理念的影响 ,认为公司作为现代市场经济的重要主体 ,是国民经济的基本单位 ,它的存在和健康发展是整个国家经济发展的基础 。因此公司设立无效 、撤销不仅仅造成公司本身主体资格的丧失 , 还会对交易第三人 、潜在投资者 、公司员工等造成毁灭性打击[16], 从而危及整个社会的交易效率 。因此对公司设立登记和其他登记的证明力可采区别主义 , 对公司设立登记赋予结论性证据效力 ,严格限制公司设立无效或撤销制度的适用 。对于其他登记原则上只赋于初步证据效力 ,可由反证予以推翻 。
2.公信效力
即公司事项一经登记公告应推定其具有相应的法律效果 ,善意第三人根据登记事项所为的行为应当有效 ,即使登记存在瑕疵 。公司登记的公信效力是商法外观主义原则的体现 ,商法外观主义是指以交易当事人行为的外观为准 ,而认定其行为所产生的法律效果 。法德学者称其为外观法理 ,英美法系称其为禁反言 [17]。公司登记正是通过保护善意第三人对登记外观的信赖利益 , 从而维护了交易的安全和迅捷 。
关于公司登记公信效力有三个问题值得研究 : 其一 ,第三人的善意的确定问题 , 判断第三人善意要取决于两个要素 ,一是对公司登记的信赖 ; 二是第三人对登记瑕疵不知情(善意)。至于第三人对登记瑕疵是否要履行必要的注意义务 ,则根据具体情况具体分析 , 总的来说第三人对登记瑕疵只有一般注意义务 ,只是在登记记载明显违法时才不得主张其善意 。善意是第三人的一种主观心理状态 , 对其确定 ,理论上有“积极观念说” 、“消极观念说”两种主张 。“积极观念说”认为第三人必须证明其具有将登记记载视为真实记载的认识时 , 才能确定其具有善意 ; “消极观念说”则认为只要不知登记记载不真实即为善意 。笔者以为 : 采用“积极观念说”对于第三人显然过于苛刻 ,“消极观念说”更符合对善意第三人信赖利益保护的精神本质 ,且采用“消极观念说”在实际操作中也更为简便易行 ,因此采“ 消极观念说”更为合理[18]。如前所述 , 善意作为行为人的一种主观心理状态 , 往往难为外人所了解和证明 , 因而从保护善意第三人的角度出发 , 对于第三人应采取善意推定原则 ,免除第三人的善意举证责任 。同时既然是推定 ,公司当然可以相反的证据推翻 。这样第三人不须为其善意负举证责任 , 公司欲主张第三人为非善意应负举证责任 。
其二 ,善意第三人可否反言问题 。在公司登记有瑕疵的情况下 , 善意第三人与公司交易时若对公司瑕疵登记存在信赖利益 , 应受公信力的保护 。交易行为成立后若善意第三人发现公司登记瑕疵 ,可否以公司真实情况主张撤销依虚假登记而为的行为 ? 即善意第三人可否反言 ? 对此法国商法典第 8 条有相关的规定 : “公司的经营 、管理或领导人员的任命已按规定进行公告的 ,公司和第三人均不得利用任命过程中的非法因素以逃避其义务 。 ”笔者认为登记公信力的实质是对善意第三人登记外观信赖利益的保护 ,在瑕疵登记情况下 ,应保护也仅仅只能保护善意第三人对瑕疵登记外观的信赖利益 ,不应允许善意第三人反言 ,即不允许善意第三人在虚假登记和公司真实情况之间作选择 ,否则会损及公司登记的权利外观性和公信效力 , 也不利于交易关系的稳定和安全 。
其三 ,当公告与登记不一致时 , 是以登记为准 , 还是以公告为准 , 即登记与公告的公信力的差别问题 。对此各国主要有两种立法例 ,一种以日本为代表 , 采登记优先主义 ,“ 公告与登记不符者 , 视为未进行公告[19]。 ”另一种以德国为代表 ,采公告优先主义 ,即使公告与登记不一致 , 善意第三人仍可援引公告事项 , 即对于善意第三人来说 , 以公告为准 , 公告的公信力大于登记的公信力 [20]。笔者认为德国法的规定更为合理 ,登记与公告是公示的两种方式 , 公告较登记而言对于公司信息的公开范围更广 、影响更大 ,其外观性和公示性更强 , 为了更好地维护善意第三人的外观信赖利益 ,应赋予公告优于登记的公信力 。
3.对抗效力
意指公司登记事项一经登记公告 ,其效力及于公司第三人 ,可对第三人形成对抗力 ,公司因此而获得免责效力 。关于公司登记的对抗力有两个问题值得思考 : 其一 ,公司登记对抗力的消极后果和积极后果问题 。消极后果指公司事项未经登记公告 ,不具有对抗第三人的效力 , 即对善意第三人不具免责力 ;积极后果指公司事项一经登记公告 ,即获得对抗第三人的效力 , 显然公司登记对抗力的积极后果对第三人不利 [21]。日本 、韩国均采取消极后果的立法例 ,不承认登记对抗力的积极后果 , 如日本国商法第 12 条规定 : “要登记的事项除非经过登记和公告之外 ,不得以此对抗善意的第三人 。即使在登记和公告之后 ,第三人有正当事由不知其登记和公告时亦同 。 ”即公司登记公告不当然具有对第三人的积极对抗力 ,只要第三人举证证明自己有正当理由不知晓公司登记公告事项即可 。而法国 、德国倾向于承认登记对抗力的积极后果 , 如德国商法典第 15 条第二项规定 : “已经对此种事实进行登记和公告的 ,第三人必须承受事实的效力 。对于在公告后 15 日之内实施的法律行为 ,以此第三人证明其既不明知也不应知此种事实为限 ,不适用此种规定 。 ”即在公司登记公告后的 15 日之内 , 公司登记公告不当然对第三人形成积极对抗力 ,只要第三人举证证明自己不知晓公司登记事项 。而在公司登记公告 15 日之后 ,公司登记公告将获得对第三人的积极对抗力 。笔者认为 , 法 、德立法以公司登记公告后 15 日或 16 日 [22] 作为时间界限 ,规定在此时间之前公司登记公告只具消极对抗力 , 而在此时间之后还具有积极对抗力 ,蕴含着这样的思维逻辑 : 公司登记公告后经过一定时期即可推定第三人对公司登记事项已经或应该知悉(恶意),从而公司登记公告可对抗第三人 。这种法律上的推定知悉以及时间长短的界定是否科学 , 很值得怀疑 。而日 、韩立法虽然原则上不承认登记公告的积极对抗力 , 但要求第三人为自己的善意举证 ,实质把公司登记公告事实本身推定为第三人知情(恶意),因此要求第三人举证证明自己不知情(善意),那么公司登记公告与否是否构成第三人恶意 、善意的判断标准 ? 公司登记制度的主要目的是公示公司信息以保护善意第三人利益进而保证交易的安全和迅捷 ,因此大多数国家规定公司具有法定的公示义务 ,公司不为登记公告 ,则违反了法定的公示义务 ,应承担不利的法律后果 ——善意拟制 : 推定第三人善意(不知情) ,除非公司有充分证据证明第三人知晓未登记公告事项(恶意); 而查询 、了解公司登记事项是第三人的法定权利 ,并非其义务 ,公司事项登记公告本身不能构成恶意拟制 : 推定第三人恶意(知情) ,公司应对第三人的恶意负举证责任 。因此公司登记的消极对抗力是针对善意第三人 , 第三人善意可由未登记公告事实本身推定 ,第三人无需对自己的善意举证 ,同时赋予公司举证证明第三人恶意以推翻善意拟制的权利 。公司登记的积极对抗力是针对恶意第三人 ,第三人恶意不能由登记公告事实本身推定 ,公司仍须对第三人恶意举证 。这样从保护善意第三人的角度出发 ,对第三人应采善意推定原则 ,而公司事项登记公告与否在所不问 ,即免除第三人的善意举证责任 。同时允许公司提出第三人恶意的反证以推翻善意推定 ,即公司应对第三人恶意负举证责任 。其二 ,关于瑕疵登记的对抗力问题 。瑕疵登记包括公司虚假登记和登记机关错误登记两种情况 。关于虚假登记大陆法系的各国商法典均规定公司虚假登记事项不得对抗善意第三人 ,如日本国商法典第 14 条规定 : “因故意或过失而登记不实事项者 , 不得以该与事实不符之事项对抗善意第三人 。 ”公司对虚假登记存在主观过错 ,且违反了公司法定公示义务(及时 、完整 、真实地披露法律规定的公司重要事项的义务) , 应承担不利的法律后果 ,不得以虚假登记对抗第三人 ,不管第三人是善意还是恶意 。那么公司能否以其真实信息对抗第三人即是否允许公司反言 ? 笔者认为可借鉴英国衡平法的禁反言原则 ,禁止虚假登记的公司 ,再为任何与其先前虚假表示相左之陈述或主张[23],即公司不得再以真实信息对抗第三人 , 不管第三人善意还是恶意 。错误登记不同于虚假登记 ,是因公司登记机关故意或过失而造成的 ,公司对错误登记无主观过错 。那么在错误登记更正之前 ,公司可否以错误登记事项对抗第三人 ? 笔者认为公司不能以错误登记对抗第三人 ,无论第三人善意与否 ,因为公司对错误登记虽无过错 , 但其作为信息的提供者 , 对登记是否存在错误极易查觉甚至心知肚明 。那么公司可否以其正确信息对抗第三人 ? 此时应以第三人善意 、恶意区别对待 ,若第三人不知登记有错(善意) ,应保护善意第三人对登记的信赖利益 ,公司不得以其正确信息对抗善意第三人 ; 若第三人明知登记有错(恶意) ,因第三人不存在对登记的信赖利益 , 公司得以其正确登记对抗恶意第三人 。
结语
公司登记效力在我国公司登记立法中基本处于空白状态 ,此立法空白一方面缘于立法技术的粗疏 、简单 ,更重要的是缘于对公司登记目的和性质长期认识不清 、界定不明 — — 受计划经济强调国家干预主义思想的影响 , 把公司登记的性质界定为一种行政许可行为 ,过分强化甚至只承认公司登记的监管目的 ,而极大忽视甚至不承认公司登记的公示目的 。因此 ,我国公司登记立法的改革方向应是由监管目的向公示目的转移 ,由控制职能向服务职能转变 。以此为基础 , 重新界定我国公司登记的效力 , 即公司登记基于公示目的和行政确认行为性质而具有证明效力 、公信效力 、对抗效力。