行政指导型垄断的若干基本问题

行政指导在我国行政法学界虽长期处于较为边缘的研究领域，但近年来也逐渐引起越来越多的关注。在行政管理实践中，行政指导的运用也早已不鲜见。但就行政指导与反垄断法意义上垄断的关系，则少有理论上的关注。而另一方面，“在现实生活中，一些地方政府以行政指导促成企业联合，控制市场的行为时有发生，致使市场上竞争减少，价格上升，商品质量下降，对消费者利益造成损害。”如何规制此类限制竞争行为，日渐成为一个竞争法上亟待解决的理论和现实问题。本文试图在行政指导基本理论的指引下，选取若干角度分析解构行政指导与垄断的关系，进一步探索丰富行政指导型垄断的基本理论，以期有益于理论和实务界对该问题的关注和研究。

一、行政指导的基本理论分析
从渊源上考察，行政指导源自二战后日本等国的经济和行政法律实践，进而逐渐为理论界所接受并被立法所吸纳。“第二次世界大战后，在美军占领期间，总司令部（GHQ）常常利用间接统治的手段向日本政府提交备忘录、书信、发布指示、警告、提出劝告、建议等。这些手段虽然在形式上是温和宽松的，但其实质上却是命令，不容违反。日本政府或许是从这种行为的有效性中得到了启发，在媾和条约生效后，行政指导得以广泛运用，渗透到各个领域。”在日本战后“政府主导型”经济的飞速发展过程中，行政指导起到了至关重要的作用。1977年山内一夫《行政指导》一书的问世，标志着日本行政法学界对该问题的研究进入专门化、规范化阶段。行政指导也随着战后飞腾的日本经济而逐渐为英美等其他西方国家所了解、熟知和接受。
就法律层面而言，日本于1993年颁布的《行政程序法》首次对行政指导作出了立法界定：行政指导是指行政机关在其任务或者所管辖事务的范围内，为了实现一定的行政目的，而对特定的人要求作为或不作为，不属于行政处分的指导、劝告、建议及其他行为。在我国的法律体系中，目前仅有《湖南省行政程序规定》《山东省行政程序规定》等地方法规对行政指导作了规定。就理论层面而言，各国行政法学界对其的定义也呈现出众说纷纭态势，我国学者莫于川教授曾汇总梳理了13种较具代表性的说法，并系统归纳了各种定义间的异同。目前，我国行政法学界的主流观点认为，行政指导是指行政机关在其法定职权范围内，为实现特定行政目的而谋求行政相对人的同意或协力，基于法律、政策的规定而采取的指导、劝告、建议等非强制性行为。该定义在构成要素上与日本《行政程序法》及我国相关地方法规的规定基本相同。笔者赞同该定义，并以此作为分析行政指导型垄断的概念基础。同时，基于行政指导与垄断的联系，重点分析行政指导的以下三方面特点。
（一）行政指导属于行政行为的一种
如前所述，行政指导作为一种非强制性行为，其本身的运行并不直接产生法律效果，因此行政指导乃一种典型的行政事实行为，对此行政法学界已基本达成共识。另一方面，行政法学界的通说认为行政行为是具有行政法（公法）意义或效果的行为，并且以是否具有法律效果为标准，可将行政行为分为行政法律行为和行政事实行为。是故，作为行政事实行为的一种，行政指导当然可纳入行政行为的概念范畴。明确这一点对于行政指导型垄断的定位、规范、规制、救济等均具有重要意义。
（二）行政指导具备行政职权属性
考虑到行政指导的灵活性、广泛性等特征，理论界对行政指导的合法性普遍作广义的理解，即从效力来源上看，行政指导可依据制定法、法律原则、基本法理乃至政策作出；从法律类型上看，行政指导可依据具体的行政行为法而作出，在行为法没有规定的情况下，行政指导的作出也必须具有行政组织法上的依据。但无论如何，行政机关不得作出没有任何行政职权依据的行政指导。据此，可以认定行政指导具备行政职权属性。
（三）部分行政指导具备事实上的强制性
行政指导虽然对行政相对人并不具有法律上的强制性，但从实践角度考察，由于行政机关的天然强势地位，行政指导“必然会对行政相对方产生一定程度的精神、心理压力或自上而下的驱使。故而概行政指导之服从者，亦不尽然完全出于自觉自愿。”特别是行政机关针对特定相对人作出的具体行政指导，无论自愿与否，相对人往往都会予以接受。承认部分行政指导的事实强制性，既是对行政实践的尊重，更体现了对行政指导予以规范化和可救济性的必要。

二、行政指导对垄断的作用机理分析
反垄断法意义上的垄断本质上是指对竞争的限制，其一般又可分为经济垄断和行政垄断。经济垄断“主要是指企业凭借其经济上的优势地位，单独或者联合在相关市场上进行限制或者排斥竞争的行为。”行政垄断“也称滥用行政权力限制竞争行为或者行政性限制竞争行为，是指市场经营主体依赖或借用行政机关和公共组织滥用的行政权力，二者合力排除或者限制竞争而形成的垄断。”在形成原因上，经济垄断是在资本积聚和资本集中基础上形成的，是市场机制作用的必然结果；而行政垄断是源于行政权力对市场经济的违法干预，具有超经济的强制性和排斥竞争的封闭性等特点。所谓行政指导型垄断，顾名思义，该种垄断的产生必然与行政指导这样一种行政行为具有密不可分的关系。与经济垄断和行政垄断相比，行政指导型垄断在内部作用机理方面既有相似性，也有差异性，进而呈现出自身独有的特点。
（一）与经济垄断的比较
行政指导作为一种行政事实行为，由于欠缺法律强制力，因而其所追求目标的实现有赖于行政相对人的同意或者协力。某一项可能诱发垄断的行政指导在作出后（如行政机关鼓励企业兼并集中），如果相对人执行该行政指导，则可能产生垄断，而如果相对人拒绝，则该行政指导对竞争不会产生实质性的负作用。即使相对人执行行政指导的内容并最终导致垄断发生，由于行政指导本身不具有法律强制力，也不能当然认为该垄断的发生与行政指导具有因果关系。事实上，相当比例的因行政指导诱发的垄断在其原因力上仍是经营者本身的经济行为，如达成垄断协议、滥用市场支配地位等，行政指导在这一过程中一般只起到诱发或刺激作用。具体而言，在经营者原本不具有垄断动机的情况下，某一项行政指导可能诱使其产生垄断动机；在经营者原本即具有垄断动机而尚未实施时，某一项行政指导可能刺激其坚定实施的意志。是故，从内部机理上考察，可以认为相当一部分行政指导型垄断与经济垄断相同，即根本原因都在于经营者的自身经济行为。另一方面，二者也存在一定的差异，即一般的经济垄断纯粹出于经营者的自由意志，不存在行政职权上的诱导或刺激，而行政指导型垄断则存在行政职权上的影响。
（二）与行政垄断的比较
行政垄断的发生直接源于行政机关对行政权力的滥用，使得原本并不具有市场势力的经营者借助行政权实施垄断。相对于行政指导型垄断，行政垄断中的行政行为是具有法律效果的行政法律行为。就行政垄断的内部作用机理而言，其是通过滥用行政职权直接作用于经营者的经济行为，并因法律强制力的存在而使得经营者具备了额外的非法的市场势力。在这里，限制竞争后果的直接原因力在于行政行为对经营者的经济行为附加了实质性的法律效果，经营者的经济行为在其中仅起着对行政行为和限制竞争后果的媒介作用，行政垄断发生的根本原因应认定为行政机关行政权的滥用。而行政指导型垄断中行政指导的作用一般仅限于诱发或刺激，不能认为其对垄断具有直接的原因力。是故，从行政职权对垄断产生影响的角度看，行政指导型垄断与行政垄断具有相似性，即均存在行政职权的作用。但行政职权的作用程度在该两种垄断中又具有实质性差别，对此务必准确把握。

三、行政指导型垄断的形态分析
行政指导型垄断具备自身的系统性，基于不同的标准可以对其作出不同形态上的划分。而借助于对不同形态行政指导型垄断的分析，有助于细化对其内部构造的认识，正确理解其违法性，准确对其进行定位，以及分别采取有针对性的司法审查措施等。
（一）完整的行政指导型垄断和截断的行政指导型垄断
一个完整意义上的行政指导型垄断包括行政机关作出的行政指导和相对人基于该行政指导作出的限制竞争行为，其在构成上具有复合性、承接性和关联性。复合性指该行政指导型垄断同时具备行政指导和相对人的限制竞争行为；承接性指相对人作出的限制竞争行为在时间上居于行政指导之后；关联性指相对人是基于该行政指导的诱发或者刺激而作出了限制竞争行为。
对上述“三性”不能同时具备的情形，有些构成不完整的行政指导型垄断，有些则不能认定为行政指导型垄断。一是行政机关已经作出具有诱发或者刺激垄断发生风险的行政指导，但尚没有相对人基于该行政指导作出限制竞争行为，竞争秩序尚未遭到现实破坏。只是由于该行政指导仍然具备诱发或者刺激垄断发生的风险，所以同样存在法律规制的必要性。此种欠缺“复合性”的情形，即为不完整的行政指导型垄断，笔者暂将其命名为截断的行政指导型垄断。二是相对人已自发作出限制竞争行为，行政机关在此之后又作出了相关的行政指导（如相对人已经进行了反垄断法意义上的集中，行政机关之后又作出鼓励此类集中的行政指导），则即使该行政指导在内容上可以涵盖相对人的限制竞争行为，也因同时欠缺“承接性”和“关联性”而不能认定为行政指导型垄断。三是行政机关作出行政指导后，相对人在未能知晓该行政指导内容的情况下，自行作出了能够被该行政指导所涵盖的限制竞争行为；或者相对人虽然知晓行政指导的内容，但未予接受，而另行作出其他类型的限制竞争行为，上述情形则均因欠缺“关联性”而不能被认定为行政指导型垄断。
将行政指导型垄断作此种划分，不仅有助于准确把握其内部构造，而且对于正确理解其违法性具有指导意义。行政指导行为同时存在于完整的行政指导型垄断和截断的行政指导型垄断之中。单就行政指导行为而言，若只从行政法的角度考察，如果其具备行为法或组织法上的依据，并符合相关行政程序，可能得出该行政指导行为符合行政法的结论。但我国反垄断法在总则第一条即明确规定要“预防和防止垄断行为”，该项法律义务适用于所有行为主体，即使是并不承担具体反垄断行政职能的行政机关，也要保证自己作出的行政行为合乎反垄断法的要求，而不得产生限制竞争的实害或风险。如果行政机关在作出行政指导时未能尽到垄断风险的审查义务，使得行政指导存在诱发或刺激垄断发生的风险，其不仅实质性地违反了反垄断法，也与行政法治原则的精神相去甚远，因而也是违反行政法的。当然，现实中行政指导型垄断中的行政指导行为还可能存在同时违反其他行政法上具体规定的情形，如超越职权、违反法定程序等，此时该行政指导行为实际上叠加了反垄断法和行政法上的多重违法因素。就完整的行政指导型垄断中相对人的行为而言，由于行政指导行为并不具备法律上的强制性，而相对人基于自主选择决定接受行政指导，进而作出限制竞争行为，破坏了竞争秩序，相对人对反垄断法的违反更是毋庸置疑的。综上所述，在完整的行政指导型垄断中，存在行政机关和相对人的双重违法主体，其中行政机关的违法性表现为对反垄断法和行政法的双重违反，相对人的违法性表现为对反垄断法的违反；在截断的行政指导型垄断中，仅存在行政机关这一单一违法主体，而其违法性也同样表现为对反垄断法和行政法的双重违反。
（二）故意行政指导作用下的垄断与过失行政指导作用下的垄断
“故意”和“过失”是过错的基本形态。基于行政机关在作出行政指导时，其对该行政指导行为诱发或刺激垄断的风险，以及基于该风险所可能产生的垄断，在心理状态上的不同，可以将行政指导型垄断划分为故意作用下的垄断和过失作用下的垄断。
故意行政指导作用下的垄断，其故意内涵为行政机关明知自己作出的行政指导存在诱发或刺激垄断发生的风险，而希望或放任其发生的心理态度。根据故意形态的不同，又可进一步划分为直接故意作用下的垄断和间接故意作用下的垄断。前者指行政机关对垄断的发生持“希望”心理态度，行政机关作出行政指导的目的即是在谋求相对人同意或者协力的基础上，促成垄断的发生。后者指行政机关对垄断的发生持“放任”心理态度，即行政机关基于其他目的作出行政指导（如促进产业升级、稳定就业等），同时也意识到该行政指导存在诱发或刺激垄断发生的风险，但为了实现行政指导的预设目的而放任可能发生的垄断后果。此种情况下，行政机关作出行政指导的目的虽然不是直接追求诱发或刺激垄断，但该行政指导客观上存在这种风险，而在其作用下所产生的垄断也没有超出行政机关的预期，所以仍可认定行政机关存在“故意”。
过失行政指导作用下的垄断，其过失内涵为行政机关应当预见到自己作出的行政指导存在诱发或刺激垄断发生的风险，因为疏忽大意没有预见，并最终诱发或刺激了垄断的发生。此种情况下行政指导所预设的目标也同样并非限制竞争，只是由于行政机关未尽到垄断风险的审查义务而过失诱发或刺激了垄断发生。由此也决定了该种过失在类型上只能是疏忽大意的过失，而不存在已经预见但轻信能够避免的过于自信的过失。
（三）抽象行政指导作用下的垄断与具体行政指导作用下的垄断
参考行政法律行为的标准，行政指导亦可划分为抽象行政指导和具体行政指导。抽象行政指导一般通过行政法规、规章、政策、规范性文件等来实现，是行政机关针对具有广泛意义和持久性事项而为的行政指导。具体行政指导是指行政机关依法对特定的相对方所作的示范、建议、劝告、提倡、赞成、鼓励等。抽象行政指导和具体行政指导均可能成为垄断的诱发或刺激因素。前者如S省出台的《S省家政服务业转型升级实施方案》中规定的“鼓励家庭服务业协会、联合会等社会组织和产业技术联盟协调相关市场主体共同制定家政服务团体标准”，即可能诱导家政服务业行业协会以接受行政指导为名，组织协调本行业内的经营者进行价格固定、市场分割等限制竞争行为。后者如B市出台的《B市人民政府关于进一步优化企业兼并重组市场环境的实施意见》中规定的“鼓励总部企业实施兼并重组”（由于总部企业有其自身的认定标准，在标准既定的条件下B市范围内总部企业数量具有可统计性，故该项行政指导应属于具体行政指导），即可能诱发或刺激产生相关的卡特尔。

四、行政指导型垄断的定位分析
在对行政指导型垄断的内部作用机理和相关形态作出论述的基础上，笔者尝试对行政指导型垄断相较于经济垄断和行政垄断的定位作进一步分析。
（一）行政指导型垄断与经济垄断的关系
从前文就行政指导对垄断的作用机理分析中可以看出，虽然行政指导型垄断在内部作用机理上存在行政职权的影响，但该种影响不能作为垄断发生的原因力。就多数行政指导型垄断而言，相关的经营者对其发生拥有自主权和控制权，行政指导不论本身合法与否，因其不会对垄断的发生附加实质上的作用力，而仅起到诱发或刺激作用。因此，从广义上看，此类行政指导型垄断可以归结为由经营者单个或联合自发实施的垄断，在类型上仍属经济垄断范畴。
（二）行政指导型垄断与行政垄断的关系
就行政指导型垄断中行政指导行为的行政违法性而言，除了因存在诱发或刺激垄断发生的风险而违背行政法治原则外，还可能存在同时违反其他行政法上规定的情形。《行政诉讼法》规定的行政行为的违法情形主要包括：主要证据不足；适用法律、法规错误；违反法定程序；超越职权；滥用职权；明显不当。其中“滥用职权是指行政机关作出的行政行为虽然在其权限范围以内，但行政机关不合目的地或不正当地行使其职权的情形。”行政指导作为行政行为的一种，其违法情形可能是“滥用职权”，也可能是其他情形。而前文已述，行政垄断即是行政机关滥用行政职权，干预正常市场经济秩序而形成的垄断。所以如果一个行政指导型垄断中行政指导的违法情形为“滥用职权”，则该行政指导型垄断即与行政垄断在行政违法情形上实现了重合。但仅此尚不能断定该行政指导型垄断可以归入行政垄断范畴。因为行政垄断中行政机关作出的行政行为是具有法律效果和强制力的行政法律行为，而行政指导型垄断中的行政指导行为是不具有法律效果和法律上强制力的行政事实行为。行政法律行为一经作出，即可凭借其法律强制力而现实地影响竞争秩序；行政指导行为在作出后，则仅具备影响竞争秩序的风险，该种风险的实现与否取决于相对人是否接受行政指导进而自主采取限制竞争行为。二者在对垄断产生的作用力程度上存在实质性差别。因此，从严格意义上说，即使行政指导型垄断与行政垄断可能具备行政违法情形上的重合，但二者之间仍存在较为突出的差异，一般情况下，将行政指导型垄断纳入行政垄断范畴并不合适。
但另一方面，前文已述行政指导虽然属于行政事实行为，但仍然具备行政职权属性，特别是部分行政指导还具备事实上的强制性。而该种事实上的强制性其背后根源无疑即是行政机关的行政权。对此类行政指导而言，其虽然形式上是行政事实行为，但实际上往往是在行政指导的外壳之内包藏着具备强制性的行政权，只是该种强制性以行政指导为媒介，表现为事实上的强制性，而掩盖住了自身的法律强制属性。从相对人的角度考察，不论行政行为的强制性是表现为法律强制性还是事实强制性，相对人均没有选择空间。此类行政指导对垄断的发生也就不宜再认为是仅产生诱发或刺激作用，而因其具备事实上的强制性，构成垄断发生的直接原因力。该种事实上的强制性与行政垄断中行政法律行为的法律强制性具有相同的来源，即行政机关的行政权。在这里，行政指导在实际上发挥着与行政法律行为相同的功能。是故，如果一个行政指导型垄断中行政指导行为的违法情形为“滥用职权”，同时又具备事实上的强制性，则该行政指导型垄断即与行政垄断高度重合。这种情况下，便不应再拘泥于其行政指导的“外衣”，而要深刻认识到行政权在其中所起的实质性作用，进而将其划入行政垄断范畴，以实现更有针对性的规制和救济。
（三）一种特殊类型的行政指导型垄断
除去上述两种可分别划入经济垄断和行政垄断范畴的行政指导型垄断，尚存一种较为特殊的行政指导型垄断。即行政指导行为在违法类型上并非“滥用职权”，但其又具备事实上的强制性。相较与作为经济垄断的行政指导型垄断而言，此类行政指导型垄断中由于行政指导对相对人具备事实上的强制性，客观了剥夺了相对人接受与否的选择权，因而该行政指导构成对垄断发生的直接原因力，由此决定其不能成立经济垄断。相较与作为行政垄断的行政指导型垄断而言，此类行政指导型垄断虽然在内部作用机理上存在基于行政权而产生的强制性，行政指导可以构成垄断发生的直接原因力，但由于行政指导的违法类型并非“滥用职权”，因而也不宜划入行政垄断范畴。
对此，笔者的思考是，此类行政指导型垄断首先不能划入经济垄断的范畴，而是否将其作为一种单独类型的垄断，则实际上取决于对行政垄断的理解。前文已述，理论界普遍认为“滥用职权”是构成行政垄断的基本要件，我国《反垄断法》亦明确将行政垄断规定为“滥用行政权力排除、限制竞争”。是故，应当认为如果行政行为在违法类型上不构成“滥用职权”，则其在我国现行的理论和实务界均难以认定成立行政垄断。另一方面，由于《行政诉讼法》将“滥用职权”规定为一种单独的违法形态，基于对立法的体系性解释，至少在我国的行政法律体系中，“滥用职权”的法律内涵不包括“适用法律、法规错误”、“违反法定程序”、“超越职权”、“明显不当”等情形。所以，如果坚持对“滥用职权”作上述理解，则一个非“滥用职权”型的行政指导，如“违反法定程序”的行政指导、“超越职权”的行政指导等，即使同时具有事实上的强制性，在其作用下的垄断也不能划入行政垄断范畴。此种情形下的行政指导型垄断便具备了作为一种特殊类型的垄断而在分类上予以单列的空间。
另一方面，理论界亦有观点认为“滥用职权”不宜作为认定成立行政垄断的基本要件。由于地方政府（部门）行使权力的边界存在一定模糊性，且某些行政干预也可能碰巧是在法律约束的真空地带发生作用，因此除明显违宪、违背基本法律以外,对其他的行政干预难以判断是否构成“滥用”。此外，“滥用行政权力”往往使人过多地认为行政垄断的违法性在于行政权力的滥用而忽略了行政垄断给竞争造成的损害。因此，持上述观点的学者或者认为行政垄断可以作广义理解，即不仅指滥用行政干预,还包括非滥用行政干预；或者侧重于从行为效果上理解，即行政垄断是行政主体利用行政权力实施的损害市场竞争，破坏社会主义市场经济秩序的行为。如果从上述立场出发，将“滥用职权”排除在行政垄断的基本构成要件之外，即可绕开现行法律对“滥用职权”含义的限制，则前述的行政指导型垄断就具备了纳入行政垄断范畴的空间。
行文至此，笔者认为可对行政指导型垄断作如下定位：即多数行政指导型垄断与经济垄断拥有相同的内部作用机理，因而可划入经济垄断范畴；而基于对行政垄断含义的不同理解，其余的行政指导型垄断或可全部纳入行政垄断范畴，或存在对部分特殊类型的行政指导型垄断予以单列的空间。

五、结语
行政指导型垄断作为垄断的一种类型，其自身的诸种特性源起于行政指导行为相对于其他行政行为的独有属性，以及行政指导与垄断结合的特殊方式。在对行政指导型垄断的作用机理、形态和类型定位进行分析的基础上，笔者尝试对行政指导型垄断的规制与救济做出如下初步构想：所谓“规制”主要针对行政机关和具体从事垄断的经营者。基本途径包括树立竞争政策优先理念，建立相应的审核机制；强化行政指导的实体法控制，明确和细化行政指导的组织和行为法依据；强化行政指导的程序法控制，以规范的程序实现行政指导的合法合理；依法追究行政机关和具体从事垄断的经营者相应法律责任等。所谓“救济”主要针对行政指导型垄断的受害者，即对行政指导产生的风险和实害予以法律救济。基本途径包括强化反垄断法的私人执行；建立反垄断公益诉讼；健全行政复议制度；进一步放开对抽象行政行为的司法审查；完善国家赔偿和补偿制度等。