论经营者集中审查制度在国有企业并购中的适用

近日，有媒体援引权威人士的评论指出，国资委确定了下一步的国企改革重点，中央国有企业（以下简称“央企”）将在公益类和商业类分类基础上进行大规模兼并重组，央企数量有望进一步缩减至40家。[1]报道还披露中电投和国家核电两家央企已经实质性启动合并，将组建国家电力投资集团公司；此外，国家已开始研究中铁和中铁建合并计划；报道还指出，中国政府正在研究将中石油与中石化、中海油与中国化工分别整合成更大的石化巨头，并成为国际巨头埃克森美孚、bp、壳牌等真正的竞争者，等等。虽然其后国资委官员辟谣“央企大规模兼并重组”传言，但仍然给了市场足够的想象空间。联想到此前中国联通和网通的合并以及中国五矿、中海油、中粮集团、中国建材等央企的并购重组也没有履行经营者集中申报与审查程序，此番辟谣似有“此地无银三百两”的感觉。事实确实如此，过去的国有企业并购一般没有经过经营者集中审查，而反垄断执法机关对新一轮国有企业并购的态度尚不明朗，中国南车北车合并案扑朔迷离的反垄断审查则足以说明问题。与此同时，商务部对国外企业并购的反垄断审查较为严厉，如可口可乐并购汇源、美国对冲基金 JANA 基金收购沈机集团、凯雷收购徐工集团等，均被商务部否决。由此引发的一系列问题是国际国内对我国《反垄断法》选择性执法的质疑声不断，国有企业并购是否真的不存在严重妨碍市场竞争的情形？国有企业并购如何适用社会公共利益豁免？是否可以以豁免为借口无限制规避反垄断法的规制？如何协调驱动国企并购的产业政策与规制经营者集中的竞争政策的冲突？反垄断执法机构如何才能克服国有企业的特殊地位做到公正执法？党的十八届三中全会提出：“以规范经营决策、资产保值增值、公平参与竞争、提高企业效率、增强企业活力、承担社会责任为重点，进一步深化国有企业改革。”亮点在“公平参与竞争”。十八届三中全会《决定》还提出了“市场决定资源配置”的新论断作为深化经济体制改革[2]的指导思想。所以，对上述问题的正确回答，关系到国有企业改革的路径是否正确，归根结底关系到国有企业改革能否顺利推进。
一、经营者集中审查制度在国企并购中适用的现状和问题
（一）国有企业并购反竞争效果分析
我国政府在推动国有企业并购重组时，考虑到了其改善和调整产业结构、优化国有企业所有制结构、推进国有经济布局调整、增强大型国有企业国际竞争力和落实产业政策的现实需要，但是长期并普遍忽略了其对市场竞争尤其是国内市场竞争的影响。产业政策的考量与市场竞争的评估之于我国国企改革，犹如硬币的两面，需要兼顾，不可偏颇，否则，国有企业改革极易迷失方向。
国有企业并购带来限制市场竞争、损害消费者利益的消极影响，具体体现在以下几个方面。
第一，国企并购使得某些领域高度集中，容易导致该领域少数的几家大企业之间达成垄断协议，严重损害市场的有效竞争。2002年3月，中国民用航空总局促进旗下的九大航空公司进行并购重组，由中国航空集团公司、东方航空集团公司、南方航空集团公司收购其他六家航空公司，最终形成三大骨干航空公司并立的格局，民用航空市场上 80% 的市场份额由这三大公司控制。2009年4月 20 日，全国所有通过中国民航信息网络股份有限公司票务系统售票的航空公司统一启用相同的票价折扣计算方法，使得机票价格普遍上涨，也变相抬高了机票最低折扣价的底线。2009年11月，各大航空公司的燃油附加费收费标准也惊人的一致。虽然没有证据显示这几家公司达成了书面的垄断协议，但是，并购重组使民用航空领域高度集中，基本形成了寡头市场的格局，使得价格协同行为极易发生，市场也失去了对价格进行自主调节的作用，严重限制了市场上的有效竞争。
第二，国企并购导致某些企业在相关市场上具有支配地位，它们可凭此操纵市场，侵害其他市场主体尤其是消费者的利益。2008年5月24日，国家发改委、工信部等联合发布《关于深化电信体制改革的通告》，通告确立了“六合三”方案对电信产业进行并购重组，即中国电信并购中国联通 CDMA 网络业务与中国卫通的基础电信业务，中国联通GSM业务与中国网通合并形成新联通，中国铁通并入中国移动。自此，三大电信运营企业完全垄断了中国电信市场。并购重组后，由于受累于固定电话业务，中国电信和联通在移动通讯市场上完全不能与中国移动相抗衡，中国移动在移动通讯市场上具有无可匹敌的支配力。受利益的驱动，中国移动滥用市场支配力的行为屡屡发生，如垄断价格，强行向全球通用户每月收取月租费；价格歧视，根据消费者的消费情况、个人信用等对不同的消费者采取不同的资费标准；强制交易，要求消费者必须选用一定的套餐业务，剥夺消费者的自主选择权等等。这些行为严重损害了消费者的利益。
第三，国企并购导致产业集中度高，其他企业无法参与到市场进行经营，严重损害了市场竞争机制。国企并购所导致的进入壁垒主要有两种。一是技术壁垒，国企并购重组的领域很多都是公共服务领域，如电信、民航、煤炭、电力电网等，这些领域产品和服务的供给往往需要通过固定的管道或网络，而管道和网络的经营具有天然垄断性。这些管道和网络，反垄断法通常将其定义为基础设施或关键设施，其特别之处在于，由于物质条件上、地理条件上、法律或经济上的原因，对该设施的复制为不可能或非常困难，该设施因此即为“必要”。为了防止这些提供公共服务和产品的企业凭借自身的基础设施实行垄断，国际上通行的做法是对这些领域进行垄断性环节和非垄断性环节的划分，并确立“基础设施原则”，即一般市场主体可以依据基础设施理论主张和要求基础设施拥有者无歧视地开放设施，从而对设施进行公平合理的使用，否则后者即构成对其市场支配地位的滥用。然而，国企并购重组后，这些基础设施往往牢牢地被并购后的大型国企掌握，其他中小企业不具有要求这些大企业开放基础设施的话语权，因而无法进入公共服务领域的非垄断环节进行有效经营。二是政策壁垒，国企的并购重组与政府的产业调整密不可分，政府在国企并购重组的领域实施行业管制，甚至在准入上实行审批制，给潜在的竞争者造成了不小的进入壁垒。
（二）经营者集中审查制度在国企并购中适用的问题
1、未平等适用经营者集中强制申报制度
经营者集中申报是对企业并购进行反垄断规制的事前控制程序，也是开启经营者集中审查程序的基础。我国《反垄断法》第21条规定：“经营者集中达到国务院规定申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”由此可见，我国反垄断法采取的是事前强制申报制度。该项制度适用的主体是所有的参与集中的经营者，然而遗憾的是，在我国反垄断法正式实施后，国企并购并未严格适用该项重要制度，最典型的案例就是中国联通与中国网通合并案。2008年10月15日，中国联通与中国网通两大国内通讯运营商正式合并，根据 2008年9月24日发布的《关于中国联通股份有限公司与中国网通集团（香港）有限公司合并之重大资产重组报告书（修订稿）》显示，2007年，联通的营业收入约为1004.7亿元，网通的营业收入约为869.2亿元。国务院《关于经营者集中申报标准的规定》对申报标准做出了规定：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，或者在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。中国联通与中国网通合并的主要事项是在《反垄断法》实施后进行的，其营业额也达到了法律规定的法定申报标准，而且也不符合《反垄断法》第22条关于豁免申报义务的规定，因此应主动向商务部申报，但其却未进行申报。对此，北京律师董正伟向国家发改委、商务部、工商总局等有关部门提出建议，要求对网通、联通的合并进行经营者集中审查，被负责执法的商务部以“电信重组是依据国务院做出的决定进行的”和“反垄断执法机构自己拥有裁量权”为由驳回。此后，董正伟律师又试图以“行政不作为”起诉商务部反垄断局，但法院没有受理，商务部反垄断局也没有做出有力的回应。除中国联通与中国网通的合并未进行申报外，涉及其他国有企业的多起并购重组如中国五矿、中海油、中粮集团等一批国有企业并购案均未履行经营者集中申报与审查程序。在这波持续至今的并购浪潮中，反垄断执法机关大多数时候保持了沉默。
2、未严格遵守经营者集中豁免制度
反垄断执法机构对于经营者集中进行审查时，会根据《反垄断法》的规定，综合分析申报企业在相关市场的市场份额及其对市场的控制力、市场集中度，对市场进入、技术进步、消费者和其他有关经营者、国民经济发展的影响，以及反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素等各项指标，只有分析得出该项经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，才做出禁止集中的决定。但是，如果申报企业能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，反垄断执法机构则可以做出对经营者集中不予禁止的决定。此即我国《反垄断法》第28条所规定的经营者集中豁免制度。[3]然而，在国企并购反垄断规制的过程中，这条规定并未得到严格遵守，具体体现在以下两个方面。
第一，对经营者集中豁免制度产生了误解，将其错误地等同于《反垄断法》第7条的规定，认为国有企业并购重组理所当然地依据该条得到保护豁免于经营者集中的审查。正是这种错误理解，导致反垄断执法机构在涉及国有企业并购重组的问题上，几乎无一例外地采取了避让和默许的态度。笔者认为，这种错误首先是源于这样的认识，即《反垄断法》第7条是对国有企业的保护这一认识是对“关系国民经济命脉和国家安全的行业”做了扩大化解释，即错误地将所有的国有企业均划入了关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业。[4]虽然政府推动并购重组的国有企业很多都属于公益性公共性领域，但仍然有部分并购重组的国有企业在该领域之外，主要是竞争性国企。其次，这一错误还源于另一种看法，即认为《反垄断法》第7条强调的对上述经营者的合法经营活动予以保护，就是将它们的行为排除在反垄断法规制的范围之外，因此，并购重组行为当然地得到豁免。实际上，第7条的规定只是对前述经营者的垄断地位的肯定，对于其行为仍然要实施监管和调控，以维护消费者利益和促进技术进步。因此，其实施的并购重组行为仍然需要进行审查。最后，错误地认为经营者集中豁免制度排除了反垄断法的适用，反垄断执法机构当然应该绕行。实际上，根据《反垄断法》第28条的规定，经营者集中行为是否得到豁免仍然需要反垄断执法机构的审查，由反垄断执法机构决定，这正是适用《反垄断法》的体现。
第二，滥用经营者集中豁免制度。即使符合《反垄断法》第28条中的豁免条件，参与并购重组的企业仍然要根据该条规定为其符合豁免条件向反垄断执法机构承担举证责任，但现实中，国有企业对其并购重组获得豁免并未进行举证，没有严格遵守法律规定。此外，商务部反垄断局2012年关于经营者集中反垄断审查信息统计情况显示，自2008年8月1日反垄断法实施至2012年9月30日，反垄断局共审结经营者集中案件474件，其中无条件批准458件，即不包括附条件批准的案件，经营者集中豁免率高达96.6%，与反垄断执法经验丰富的国家相比，这一数据明显过高，表明了经营者集中豁免制度在我国企业合并控制中有遭到滥用的嫌疑。
3、未有效追究违法者的法律责任
国有企业并购的规制过程中，反垄断执法机构对违法者的法律责任没有进行有效的追究，具体表现为两点。
第一，立法上对法律责任的构建存在缺失。首先，在行政责任上，《反垄断法》第48条与商务部制定的《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》第13条规定，对违法实施集中的企业，采取50万元以下的罚款以及责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及其他必要的处罚措施。这与进行违法并购的国有企业数亿、数十亿、数百亿的营业额相比，简直不值一提，这种过轻的处罚措施对违法企业来讲完全起不到震慑与制约的作用。其次，对于表现为私力救济机制的民事责任上，《反垄断法》第50条含糊地规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。该项规定一方面使得受害者向违法企业进行索赔时缺乏明确的诉权规定，难以得到有效救济；另一方面将责任主体限定为经营者，而将违法的行政主体排除在外，缩小了责任追究主体的范围，使得受害者起诉相关行政主体时缺乏法律依据。[5]最后，在刑事责任上，与有些国家在反垄断法典中规定具体的垄断犯罪及刑罚不同，我国并未将违法者实施的违法行为入罪，导致我国《反垄断法》的惩罚功能和威慑力大打折扣。
第二，执法上对法律责任的追究存在缺位。对于政府推动的国有企业的并购重组，即使在反垄断法实施后“有法可依”的背景下，在公民提出反垄断审查的请求时，反垄断执法机构仍然采取高度默契的“不作为”策略，除了并购重组之外，反垄断执法机构对国有企业的其他垄断行为的追究也显得软弱无力，如国家
发改委2011年针对中国电信和中国联通的反穿透流量行为进行了反垄断调查，最后却在中国电信和中国联通承诺整改后不了了之。反垄断执法机构这种针对国有企业反垄断执法的缺位明显损害了我国《反垄断法》作为经济宪法的权威性。
二、经营者集中审查制度适用于国企并购的理论论争
（一）一般语境下的国企并购与反垄断法中的经营者集中：同一还是相异
企业并购重组在欧盟相关法律以 “经营者集中”一词概括，欧盟理事会2004年颁布的《控制企业间集中的第139/2004号条例》也被简称为《合并条例》，由此可以看出，在欧盟竞争法中，集中与合并有着相同的含义。欧盟经营者集中的形式包括：组织合并，通过购买股票、资产、签订合同等安排取得支配权，建立合营企业等。而美国、加拿大等国反垄断法律中则将“经营者集中”称为企业合并 (merger)，具体形式包括：合并、取得股权与资产、企业合营、人事联合等。综合各国立法，可以将经营者集中界定为经营者通过组织合并、资产或者股份购买、合同约定、建立合营企业等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。从反垄断法的视角来讲，凡是可以形成或者强化与原本相互独立的不同企业对市场共同控制的结合行为都可以归纳到经营者集中的范畴中来。
我国《反垄断法》第20条关于经营者集中的定义[6]借鉴了欧盟的做法。对于该条规定，我国反垄断法学者王晓晔认为，出于建立和维护市场有效竞争之目的，“经营者集中”还应当涵盖能够直接或者间接对其他企业产生支配性影响以致能够改变市场结构的其他经济活动，如两个企业共同建立一个长期的且具有独立经济实体功能的合营企业，即它们共同的子公司，因为该子公司的建立可以改变市场结构。
对于国企并购中使用的“并购”一词，主要是源自对英美法“Merger &Acquisition”(M&A) 的直接翻译，是合并和收购的合称，是指一切涉及公司控制权转移与合并的行为，包括企业合并、资产收购和股权收购等方式。根据我国 2009 年修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第2条的规定：“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称‘境内公司’）股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称‘股权并购’）；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产（以下称‘资产并购’）。”通过对比我们发现，反垄断法中使用的“经营者集中”与“企业合并”与一般语境下国企并购中使用的“并购”一词相比具有更丰富的内涵，这是因为一般语境下资本市场上的并购活动侧重于关注企业间控制权的变化，而反垄断法对经营者集中的规制更注重企业间集中对市场竞争的影响，所以一般语境下的国企并购与反垄断法中的经营者集中本质是同一的，只不过前者为后者所包含。
（二）国企并购反垄断规制与产业政策：冲突抑或协调
在市场经济中，当市场这只无形之手自主调节经济失灵时，政府就会利用有形之手来干预经济，而产业政策与竞争政策正是政府干预经济的两种互有关联的重要手段，通过对这两种政策的使用，政府可以实现优化资源配置，促进社会经济稳定且持续发展的目标。竞争政策目的在于建立和维护自由公平的市场竞争秩序，促进市场机制更充分地发挥作用，它通过克服非法垄断、纠正不正当竞争等市场自发性缺陷来保障市场竞争机制有效运作，进而实现市场竞争机制在优化资源配置中起决定性作用，体现了政府对市场的信任。而产业政策为了公益性和公共性目的，弥补市场不足，调整某一时期国家的产业结构，直接扶持、促进某一或某几个产业的发展，主要通过借助行政力量配置社会资源。传统观点认为产业政策的实质是用政府干预代替市场竞争，正因为传统观点的错误，导致两者干预经济的理念不同，所以导致其实现路径和具体措施等方面存在诸多差异，甚至矛盾和冲突。在国企并购中，这种矛盾体现得尤为明显：一方面，现有的产业政策鼓励并支持国有企业进行并购重组，希望借此既能实现国有经济布局和结构的战略性调整，又能促进我国国有企业发展大型化、国际化，增强它们在国际市场上的竞争力；另一方面，国有企业并购减少了市场上有独立地位的企业的数目，使得相关市场上的集中度增强，使原本存在于不同企业之间的竞争不复存在或受
到重大限制，并且国有企业并购后形成的少数几家大企业共同持有市场上绝大多数的市场份额，容易导致滥用市场支配地位、达成垄断协议等其他垄断行为的发生，这与旨在维护自由公平的市场竞争秩序的竞争政策相冲突。由于竞争政策的效果是长期的、隐性的，且在我国发展时间较短，而产业政策却能够借助政府权力的主导作用迅速达到短期经济发展目标，所以，我国政府更偏好于产业政策。而竞争政策主要表现为反垄断法，因此也造成了关于国企并购反垄断规制与国家产业政策之间存在矛盾和我国反垄断法不应该规制国有企业的争论。
平息这种争论首先要解决的是产业政策的准确定位以及由此而产生的竞争政策与产业政策哪一个优先的问题。在市场经济条件下，市场决定资源配置应该是常态，这就决定了产业政策作为政府有形之手的主要表现，应该定位于市场的弥补者和市场帮手的角色。一般市场主体由于投资风险或技术门槛等原因总会对一些领域望而却步。只有国家（政府）才能够也必须由它对该领域投资经营或引导鼓励一般市场主体投资经营，以提供社会经济发展和人民生活必需的公共产品公共服务。这才是产业政策的着力点和用武之地。当风险可控利润可观而技术门槛不在时，这些自然垄断、国家垄断的领域（行业、环节）的产业政策即政府有形之手就要让位于竞争政策了，而产业政策又要在新的领域发挥扶持幼稚产业培育市场或者弥补市场失灵以提供公共产品、公共服务的功能。所以本人主张，竞争政策是市场经济国家的基本经济政策，相较于产业政策具有无可争辩的优先性。[7]只有遵循这样的正确思想，才能实现十八届三中全会《决定》提出的“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”，才能从根本上处理好竞争政策和产业政策的辩证关系。
作为一国竞争政策集中体现的反垄断法，理应以维护竞争政策的优先地位为己任，然而，这并不意味着反垄断法必须排除产业政策的适用。首先，从立法目的来看，虽然反垄断法的重要任务是维护市场竞争秩序，但是维护竞争秩序的目的绝不仅止于维持均衡的市场结构，还包括提升经济运行效率、增加消费者福利和维护社会公共利益。我国《反垄断法》第1条也体现了这种多元化的立法目的。这与产业政策“优化资源配置、提高经济运行效率和实现社会稳健发展”等方面的价值取向是完全一致的。其次，从规制对象来看，反垄断法规制的并不是企业并购重组本身，而是反对因为并购重组造成对市场竞争的限制和排除。也就是说，反垄断法并不是反对所有的企业并购，对于那些有利于市场竞争、有利于社会福利提高的企业并购，反垄断法是不予禁止的。最后，从条文内容来讲，反垄断立法也吸收了产业政策的许多内容，如我国《反垄断法》第7条、第15条、第28条与第56条均有体现。因此，可以认为，反垄断法是更为高级的、法律化了的产业政策。
事实上，各国的反垄断法发展的历史表明，反垄断法在体现和维护竞争政策的同时，也适当兼容产业政策的合理要求，为产业政策留下合理的生存和发展空间。一部科学的反垄断法能够为产业政策和竞争政策提供有效的冲突协调机制，如经营者集中豁免制度、适用除外制度等，这样就能实现产业政策与竞争政策相互补充、互相促进的协同发展。[8]因此，国企并购的反垄断规制与我国产业政策之间并不是非此即彼的对立关系，而是相互协调、互动发展的。
（三）国企并购中经营者集中豁免制度：重叠抑或并行
反垄断法的豁免制度，是指基于社会经济发展和公共利益的考量，反垄断法实施主体经权衡对特定市场主体或领域决定不适用反垄断法的一项特殊制度安排。这与在立法之初就已经规定某特殊主体（如公益性国企）或特定行为（如知识产权人合法行权）不适用反垄断法即适用除外制度有所不同。两者的实质区别
在于，对于适用除外情形，不适用反垄断法；而豁免则正是适用反垄断法的结果。[9]前文已经提到，为了协调竞争政策与产业政策的矛盾，反垄断法必然要提供一种协调机制来平衡两者的关系，而适用除外制度与豁免制度正是这种协调机制的重要支撑，是连接竞争政策与产业政策的桥梁。
对于国企并购中涉及的垄断问题，到底是适用反垄断法的经营者集中豁免制度还是遵循适用除外制度另行立法监管，这在学术界也引起了极大的争议。一部分学者认为，国企并购中的垄断作为国企垄断的一种，应当遵循适用除外制度另行立法监管。理由是，一方面国有企业垄断地位的产生是国家投资经营行为的结果，反垄断法无法承担对垄断国企合理垄断的审查；另一方面，获得合法垄断地位的国企在总体上缺乏通过市场垄断行为来巩固或者扩大其垄断地位的动力，即便存在“再次垄断行为”基本上也是政府产业政策的产物，反垄断法仍然无力对此进行规制，因此，反垄断法的制度规范对于国有企业垄断基本无用武之地。[10]也有相当多的学者提出国有企业作为市场经济的主体之一，应该与其他市场主体一样平等地接受反垄断法的规制，因此对于国企并购中符合产业政策的并购可以进行经营者集中豁免。有人更进一步指出，对国企垄断虽然应当适用反垄断法，但是也应当分情况对待，对于自然垄断等特殊领域的国有企业遵循适用除外制度，其他符合条件的国有企业则应按照反垄断法进行豁免。[11]对此，笔者的观点是，我国《反垄断法》虽然颁布不久，但是也不能否认其作为市场经济基础性法律的权威。作为经济宪法，它理应对市场经济中所有主体的行为进行调整，而在我国国有经济占主导地位的情形下，国有企业如果不适用《反垄断法》，那么《反垄断法》颁布的意义就会非常有限。如此也不符合我国国企改革中去国企地位特殊化的初衷和市场化发展方向。因此，国企垄断毫无疑问应当适用《反垄断法》，国企并购也当然适用经营者集中审查制度，而对符合《反垄断法》规定的国企并购应当进行经营者集中豁免。此外，笔者认为，在不断缩小除外制度适用范围的国际趋势下，特殊领域特殊行业的国有企业也应当纳入反垄断法的调整范围，只有符合《反垄断法》规定的国有企业才能予以豁免，而不应一体按照适用除外制度免于《反垄断法》的追究。
三、经营者集中审查制度适用于国企并购的法律困境
（一）缺乏灵活的经营者集中申报标准
申报标准是经营者集中审查制度的起点，是评价一项并购活动是否会带来限制竞争后果的起点。申报标准设置过低会增加企业并购活动的法律风险，降低企业并购的积极性，同时也会加重反垄断执法机构的负担和行政成本，造成不必要的社会资源浪费；设置太高则不能发挥反垄断法的规制作用，影响市场的公平竞争。因此，申报标准的合理设置显得非常重要，各国对这个问题都显得极为重视。欧盟《139/2004号条例》中规定：“(a)所有申报义务经营者在全球的营业额度达到或超过50亿欧元；并且(b)其每一相关经营者在区域范围内的全部营业额度都达到或者超过2.5亿欧元，而且每一相关经营者在同一成员国内的全部营业额度所占比重不足区域范围内的三分之一。即使达不到前述标准，只要符合(a)相关经营者在全球的营业额度总共达到或者超过2.5亿欧元；(b)相关经营者在每个成员国内的营业额度达到或者超过1亿欧元并且是在三个成员国以上；(c)在上一规定中必须至少在三个成员国内，每个成员国，至少有两个相关经营者中每个营业额度总和均达到或者超过2500万欧元；并且(d)至少两个相关经营者中每一个在区域范围内的营业额度总和达到或者超过1亿欧元。”[12]由此可见，欧盟采取的是营业额标准。美国对企业合并的申报标准则包括：（1）合并交易本身必须属于一项商业行为；（2）以营业额和资产额为基础的主体规模标准；（3）交易规模标准。从2005年起，美国的主体规模和交易规模标准逐年根据国民生产总值的变化作相应的调整。英国的申报标准则比较特殊，其不仅包括操作性强的、可量化的营业额标准，还包括市场份额标准，且同欧盟的申报标准相互配合、相互补充，以规制对英国市场内的有效竞争造成不良影响的合并交易。我国采取的则是营业额标准：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，或者在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。虽然，我国与欧盟一样，都采取营业额标准，但我国的标准更为单一，只关注经营者在全球和中国国内整个市场的经营情况，却忽略了经营者对中国某个地区内市场的影响等，欧盟的申报标准实际比中国的申报标准更加完善。此外，营业额标准虽然比较量化且易于操作，但是它是一个非常刚性的标准，无法衡量不同行业市场集中度，同时，我国也没有采取美国那样根据国民生产总值适时调整申报标准的做法，无法及时适应经济发展的水平和市场竞争状况。一方面我国经济高速发展，国内企业规模也不断扩大，申报标准如果不适时调整会对我国企业的成长带来巨大的阻碍；另一方面，在某些发展比较落后的行业，也许没有达到法律规定的营业额标准，但是市场集中度却非常高，仍然会对竞争造成不利影响，单一的销售额标准会将对市场有重大影响但未达到销售额标准的企业合并排除在反垄断法的审查之外。因此，建立适时调整且以营业额标准为主多元的申报标准是我国反垄断法构建科学合理的经营者集中审查制度所应该考虑的一个重要问题。
（二）缺乏清晰的经营者集中实体分析框架
经营者集中实体分析框架是经营者集中审查制度的重要支撑，其内容包括：经营者集中审查的实体标准和该实体标准下的具体审查因素。对于经营者集中的实体分析框架，欧美市场经过长期的发展，孕育出了各式各样的分析思路和理论模型，并经过实践的检验，形成了比较完善的理论体系。美国企业合并规制的实体分析框架中采用的是《克莱顿法》第7条规定的实质减少竞争的实体标准。依此标准，一项并购是否应予禁止，取决于其是否会实质性地减少市场竞争。该标准在1992年《横向并购指南》中得到了细化，并购监管当局在判断一项并购是否实质减少竞争时必须通过对市场集中度、潜在的反竞争效果（单边效应和协同效应）、市场进入、效率和破产等因素进行五大步骤的详细分析。2010年美国司法部和联邦贸易委员会发布了新的《横向并购指南》，在原有分析框架的基础上，又对强势买方、竞争性买方的合并以及部分收购等问题进行了分析，弥补了原来框架中对合并所导致的非价格性限制竞争效果评估的不足。美国关于企业合并规制的分析框架极具有代表性和借鉴性，很多国家和地区都在向该分析框架靠拢。欧盟企业合并控制的实体标准早先采取的是《第4064/89号并购条例》第2条确立的“市场支配地位标准”，即对产生或增强企业市场支配地位的并购行为加以禁止。然而，随着实践的发展，市场支配地位标准的内在缺陷逐渐显现，如对寡头垄断市场的监管存在缺失、过于强调市场份额导致适用比较僵化，等等。因此，欧盟在《第139/2004号条例》以及2007年的《非横向合并指南》中对“市场支配地位标准”进行了修正，引进了“严重妨碍市场竞争标准”，该标准与美国的“实质减少竞争标准”相似。该标准综合考虑市场集中度、合并当事方企业的市场地位、财务能力、用户和消费者的其他选择、市场准入条件、科学技术的发展和经济进步等多种因素。[13]除美国、欧盟之外，加拿大对企业合并的立法也日趋完善值得借鉴。加拿大在2012年颁布的《合并实施指南》中确立实质性损害竞争标准，然后围绕这一标准进行市场界定，运用经济学分析工具测算市场集中度、市场份额，再综合考量企业合并的反竞争效果。对比之下，我国的经营者集中实体分析框架完全没有得到清晰的构建。首先，我国《反垄断法》中缺乏对经营者集中审查的实体标准的规定，在第28条中仅有“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定”的模糊表述。因此，有人认为，我国经营者集中审查制度的实体标准是“排除、限制竞争标准”，这一标准无疑过于严苛，在实践中无法落实。其次，《反垄断法》第27条规定：“审查经营者集中，应当考虑下列因素：（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（二）相关市场的市场集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响；（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。” 这些原则性的规定在实践中根本就不利于反垄断执法机构操作。虽然反垄断法作为基础性的法律不应该规定过细，应赋予反垄断执法机构更多的裁量权，但是，目前我国的反垄断执法机构还不具备美欧国家反垄断执法机构的专业分析能力，因此，必须由相关领域的专家制定实施细则对相关因素的分析方法进行细化，以便于执法机构操作。且结合美国、欧盟的做法，我们可以发现，无论哪种分析框架都无法脱离对相关市场的界定，而对相关市场的界定必须对相关市场上商品或服务的可替代性进行实证研究，然后借助经济学分析工具分析实证研究所获得的数据，以得出准确的结论。虽然我国《关于相关市场界定的指南》合理借鉴了国际上的通行做法，但是由于我国反垄断法领域缺乏对经济工具的运用，因此，对我国反垄断执法机构来讲，如何结合我国实际情况在具体案件中准确适用，仍然是一个重大而严峻的挑战。此外，由于缺乏实体标准，我国《反垄断法》又将“经营者集中对国民经济发展的影响”作为审查因素，显然与第28条关于经营者集中豁免条件中“社会公共利益”有一定程度的重合，使立法显得十分混乱和缺乏逻辑性。实体分析框架的缺乏必然会造成经营者集中审查制度在国企并购活动中适用的困境，因此，构建清晰的实体分析框架也是反垄断立法目前亟待解决的问题。
（三）缺乏类型化的经营者集中豁免条件
经营者集中豁免制度是反垄断执法机构对经营者集中的利弊进行权衡后，对经营者集中不予禁止的一项豁免制度。我国的经营者集中豁免制度不同于国外的反垄断豁免（exemption）制度，后者实际上与我国反垄断法适用除外制度含义一致，而前者在美国、欧盟的相关法律中是以抗辩事由的表述出现的。根据美国、
欧盟的规定，关于企业合并的主要抗辩事由包括：市场进入抗辩、效率抗辩、破产企业抗辩等等。市场进入抗辩主要是从市场进入的可能性、市场进入的充分性、市场进入的及时性的角度进行评估。效率抗辩则必须在效率的增加与竞争的减少之间进行权衡，而效率的界定本身就比较复杂。
美国1992年的《合并指南》中将并购所带来的生产整合、研究开发的溢出效应和较低的产品价格作为其承认的效率类型，1997年《合并指南》将企业合并所产生的新产品、改进的产品以及在没有导致直接和短期的价格变化条件下的其他福利形式也视为效率，但要求效率必须向消费者转移。2010年的《合并指南》基本保留了旧《指南》的关于效率的相关规定，但着重强调效率的证明，要求合并企业必须将效率主张具体化，从而使效率能够通过合理的方式证实，如果有关效率的主张是模糊的、推测的或者不能被合理手段证实的，则对效率的主张不会被考虑。 在具体的判例中，虽然美国最高法院对效率抗辩一直不予承认，但其他法院系统却接受效率抗辩作为企业合并的抗辩事由，如在FTC v. Butterworth Health Corp.一案中，法院支持了被告关于“尽管竞争会减少，但是消费者利益会因为合并使得更为有效的、更高质量的、更低价格的医疗保健得到加强”的抗辩。
由于在2001年GE/Honeywell一案中，欧盟委员会与美国联邦贸易委员会对效率的认定存在严重分歧，致使欧盟加快修订其合并控制条例，在2004年的《139/2004号条例》对效率认定做了细化的规定，即效率只有在对消费者有利、为合并所持有并且能够证实的条件下才能被认可，且强调消费者获利必须通过低价格、高质量、多选择等福利体现。[14]2007 年欧盟《非横向合并指南》中特别指出，评估竞争效果时需要考虑到合并参与各方能够证明的效率的改进。只要有足够证据可以判断合并所带来的效率改进可以使得合并后的企业更有效、也更有动力地支持竞争、使消费者受益，而且效率的提升足以抵消合并对竞争造成的负面影响，欧盟委员会就可以做出合并与共同体市场相容的判断。[16]破产企业抗辩则是在一系列的判例中建立起来的，是指当被并购的企业有破产的现实危险时，该项并购案不会被禁止。这种抗辩主要是基于公共利益的考量，认为破产会导致股东权益损失、大量失业、社会动荡等后果，在这种情形下，这种救济性的并购是可以进行的。但为了防止该项抗辩事由被滥用，各国都结合破产法对破产企业抗辩的条件作了严格的限定。
相形之下，我国《反垄断法》对经营者集中豁免制度的规定显得尤为粗糙。《反垄断法》第28条仅规定了“集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响”和“符合社会公共利益”两个条件，而对如何分析集中对竞争产生的影响、怎么进行利弊权衡、社会公共利益如何界定等问题缺乏进一步的说明，导致经营着集中豁免制度不具有实际操作性，难以切实发挥豁免企业合法并购重组的作用。而《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》第6条提到了市场进入分析，第9条规定了“集中可能产生的效率及相应的支持文件，应分析效率如何实现、实现时间、量化方式、消费者受益程度、不通过集中是否无法实现该效率等情况”，却都没有明确将之列为豁免条件。关于破产企业抗辩，2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》第54条第2项中规定重组亏损企业并保障就业的，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免，但没有规定破产企业作为豁免条件的构成要件，而在2009年该规定修订时，该条款却被删除了。因此，我国《反垄断法》及相关规范性文件缺乏经营者集中类型化的豁免条件，使得实践中经营者集中豁免制度的运用十分困难。