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论监事独立性概念之界定 ——以德国公司法规范为镜鉴

杨大可    2018-07-02  浏览量:324

摘要: 无论在德国还是中国,实现“监事独立”都是一项浩大工程。通过与学界和实务界的长期密切交流,德国立法者在界定监事独立性概念(包括任职前和履职中)方面已积累较为成熟的立法经验,特别是随着2012版《德国公司治理准则》的出台,德国即将率先完成此项工程。反观我国,由于现行公司法规范仅从监事候选人的“履历污点”角度对其消极任职资格提出要求,而未对其任职后独立性的保有和丧失给予必要关注,因此监事在履职过程中经常受到“利益冲突”的困扰以及来自大股东或作为大股东代表的经营管理层的不当干预,实现“监事独立”之路仍然任重而道远。德国此次对监事独立性丧失原因的拓宽也使得确定独立性概念的具体内容越发困难。是故,有必要对德国目前开放性的监事独立性概念进行合理界定,以期为我国实现“监事独立”之路指出可能的前进方向。

关键词: 《股份法》;《德国公司治理准则》;监事独立性;利益冲突

正文:

一、引言——问题的提出
监事会在我国公司治理实践中的弱势地位已无需赘言。正如德国公司法学者康贝格(Comberg)先生在其关于中国股份有限公司组织制度的研究报告中所言:“中国公司的监事会几乎只是一个特定人谋得象征性职位的地方,而且从结果上看,这些人对公司的命运不会产生任何影响”。以股份有限公司为例,由于许多大型股份有限公司均由国有企业转制而来,计划经济时期过时公司治理模式所打下的烙印在短时间内难以彻底消除,并反映在转制后的公司治理实践中。虽然国家不遗余力地推进国有企业内部治理结构的建立健全,但改制后国有企业的“新三会”仍未能实现对“老三会”的“权力交接”,其中监事会在履职过程中经常受困于“利益冲突”以及来自大股东或作为大股东代表的经营管理层的不当干扰,其独立性无从谈起。在这样的现实下,监事会(监事)不可能对决定其命运的大股东或作为大股东代表的经营管理层实施有效监督,而维护中小股东利益和公司整体利益的职责更成为“水中月镜中花”。尤其令人担忧的是,现行公司法规范尚未对“监事独立性”做出明确定义,其确切的法律内涵无从知晓。实现“监事独立”之路任重而道远。
反观同样采取“二元制”治理结构的德国公司,实现“监事独立”的浩大工程已随着2012版《德国公司治理准则》(DCGK,以下简称“准则”)的出台而悄然接近完工。《准则》的此次修订旨在加强保障监事整个履职过程中的独立性。基于这一目的,“准则委员会”全面修正监事独立性概念并大大拓宽可能导致独立性丧失的原因范围,独立性概念具体内容的界定也由此变得愈发困难。在此背景下,笔者认为有必要根据《准则》及相关法律规范的规范目的,对目前开放性的监事独立性概念进行合理界定,以期为我国实现“监事独立”之路指出可能的前进方向。
 
二、监事独立性概念的第一个层面:监事候选人的独立性要求对于监事会候选人的独立性要求,即消极任职资格,我国《公司法》第51条第4款、第117条第4款和第146条已做出规定。但在仔细研读这些法律条文后发现,除不具备完全行为能力的自然人外,我国立法者只将存在“经营管理劣迹”的人员“限时地”(三到五年不等)排除在监事候选人名单之外,而对同样可能严重影响监事公正客观履职的“利益冲突”要件未给予充分关注。
在德国公司法规范关于监事任职资格的语境下,“利益冲突”被称为“董事或高管职务与监事职务的互不相容性”。根据德国《股份法》第100条第2款第2项和第105条第1款,有关公司的经营管理机构成员或者在附属公司中担任此类职务的人以及代理人、全权代表等不得担任监事;同时,该法第100条第2款第3项还规定,如果A(资合)公司的董事是B公司的监事,那么A公司的法定代表人不得担任B公司的监事(即“联锁董事会”,又称“禁止交叉任职”)。
但除此之外,德国现行公司法规范未就互不相容性做出其他规定。学界由此认为,由于法律未明文规定,因此即使在与上述规定极为相似的情况下,有关人员仍可在同行业竞争企业中担任监事。笔者认为,从合格履职的角度出发,每名监事均有义务促进“本”公司的利益,而以同样方式促进另一家竞争公司的利益几乎是不可能的。是故,若两家公司(A公司与B公司)在核心经营领域中存在竞争关系,则A公司现任监事不得兼任B公司监事。道理很简单,监事有义务全面掌握本公司未来的经营计划并在监事会内部会议上就其可行性进行讨论。但在“竞争对手”也有权参与有关讨论时,公开讨论应如何进行?属于商业秘密范畴的经营决策将如何保密?基于这一考虑,笔者认为,只有在放弃原公司监事职务后,才可在另一竞争企业担任监事。否则,相关人员只能被视为竞争企业的“表见监事”,其参与做出的监事会决议应属无效,其他监事可据此提起确认决议无效之诉。
另外,鉴于时间和精力的有限性,为保证监事合格履职,有必要对其兼职数量加以适当限制。在这方面,《股份法》第100条第2款规定,已在十家设有必设监事会的公司中担任监事职务的人不得再担任监事。在这里,康采恩公司中的2到5个监事会席位可不被计算在内,也就是说同一人至多可同时担任15个监事职务,而监事会主席职务必须被重复计算(即相当于2个监事职务)。
同样地,《准则》第5.4.1条第2款明确建议监事会在选聘监事前应首先确定“独立监事”的具体数量,并强调,在候选人与公司、公司机构、某一控股股东或某一关联企业之间的业务或个人关系可能对股东大会的选聘决定产生重大影响时,监事会的聘任建议必须予以充分披露。虽然这种“潜在的利益冲突”并不必然排除有关候选人的选任资格,但是监事会却可以据此不建议股东大会聘任该人;而且在德国公司实践中,监事会的选聘建议往往会对股东大会的聘任决定产生决定性影响。
任职前的“利益冲突”将导致监事候选人独立性的先天不足,进而阻碍其合格履职,我国未来公司法规范可借鉴德国相关规定,从“职务的不可兼容性”和“履职的时间精力保障”两方面对监事候选人的独立性提出更高要求。
 
三、监事独立性概念的第二个层面:监事履职过程中独立性的保有及丧失在候选人正式取得监事职位后,为合格履职,其仍需时刻保有独立性。一旦其独立性基于某种原因受到侵蚀或完全丧失,则必须暂时停止履职,甚至永久性地离开监事岗位。德国立法者的这一立法初衷在《股份法》和《准则》(前者如第111条,第93条第1款第2条结合第116条;后者如第5.4.1条,第5.4.2条等)的相关规定中得到充分体现。在接下来的行文中,笔者将首先对德国监事会制度的发展历程以及与监事独立性概念直接相关的《准则》的基本情况做简要介绍。其后,笔者将重点阐述监事履职过程中独立性的具体内涵,以期清晰界定监事丧失独立性的诸多原因,便于公司采取应对措施。同时也希望为我国未来公司法规范中有关监事独立性的规定提供有益借鉴。
(一)德国监事会制度发展历程梳理
一百多年前,德国首创监事会制度,并在此基础上创设职工参决制。最近几十年间,监事会制度更成为欧洲各界关注的焦点和多国效仿的对象。欧盟委员会在协调欧洲各国国内公司法的同时,也大力推行监事会制度(包括职工参决制)。
监事会制度是德国“二元制”公司治理结构最显著的特点,且在许多情况下与职工参决制联系紧密。该制度在创立初期运行良好,但自上世纪九十年代德国企业出现严重危机以来,人们开始对其有效性产生怀疑。德国各界普遍认为监事会消极被动的态度和行为方式已无法满足现代公司治理的高要求。
立法者首先对此做出回应:1998年的《企业控制及透明度法》(KonTraG)一方面为监事会创设了相对较少的强制性规定,另一方面又制定了指导监事会(包括监事)行为的“建议性规范”。具体来讲,该法明确规定监事有义务对董事会建立的风险管理体系实施监督;在监事会年度决算会议上,监事有义务邀请决算审计人员列席并认真听取其意见。此外,监事权利也相应扩大,有权与决算审计人员签订审计合同。
此后,2002年的《企业透明度及披露法》(TransPuG)亦采取一系列重大举措,例如:董事会向监事会做出的年度报告须详细说明企业计划和对该计划的偏离并分析其原因;每名监事均可在董事会向监事会做出报告后单独要求董事会提交附加报告;董事会报告须尽可能及时并采取书面形式(“文本形式”)做出;各专门委员会须定期向监事会报告其工作情况;等等。之后的2005年《企业诚实经营及撤销权现代化法》)(UMAG)虽然既未修改也未补充与监事会有关的规定,但却将“商业判断规则”引入德国《股份法》(第93条第1款);而且通过第116条对第93条的援引,该规则同样适用于监事会。在此免(限)责条款保护下,德国监事会在对董事会实施监督和提供咨询时变得更加积极和大胆。
伴随德国联邦最高法院1991至2002年十余年间司法实践的发展和上述法律规范的相继出台,监事会制度发生了一系列戏剧性变化,主要体现在监事会职责的扩充和监事权利义务范围的相应扩大。具言之,虽然监事会的首要职责(权)仍是对董事会的经营管理实施监督,但其在公司中所扮演的角色却已由单纯的监督机构逐渐演变为共同经营管理机构、咨询机构和共同决策机构。今天,监事会的职责不仅是回顾性的,更具有浓重的“展望性”意味。正因为如此,德国学界普遍认为:在理想状态下,监事会的上述职责将使德国的“二元制”公司治理结构兼具“一元制”公司治理结构的优点,即全体机构成员共同负责做出战略性的、面向未来的经营管理决策。
(二)《德国公司治理准则》概况
2000年5月29日,德国成立“公司治理”政府委员会(全称是“公司治理—企业管理—企业监督—股份法现代化”政府委员会),即所谓的“Baums委员会”,负责深入研究和分析德国企业管理及监督制度中可能存在的问题。在此项任务框架内,委员会就“如何使监事会实施更好、更有效的监督”展开深入研究,并于2001年7月1日提交《最终报告》。该报告包括若干项建议,其中只有小部分涉及股份有限公司方面强制性法律规范的修改,而大部分内容属于调整意见,这些意见被陆续纳入随后出台的《准则》中。
2002年2月26日,《准则》第一版正式颁布,此后几乎每年都会针对德国公司治理实践中的某些重大问题做出修正。例如,2009年《董事薪酬适度法》(VorstAG)生效后,《准则》即第一时间做出相应修改并重申董事会为公司利益行为的义务,同时建议提高监事会组成的多样性并加强董事会薪酬顾问的独立性。2010版《准则》在此基础上进一步做出一系列完善,其中最大的亮点是具体规定女性参与监事会和董事会的方式并着重强调监事会的专业化趋势和具体要求。在经历2011年的短暂沉寂后,2012版《准则》又出重拳,计划对监事独立性提出具体可行的建议并欢迎社会各界献计献策。经过一段时间的热烈讨论并综合考虑社会各界的反馈意见,《准则》提出一系列旨在加强监事独立性的建议。2013年5月,《准则》完成自我“瘦身”并就董事薪酬提出若干建议。其中最具实践价值的当属有关董事薪酬组成的建议,即董事薪酬由固定部分和可变部分组成,且可变部分应受最高限额的限制。
根据德国学界通说,《准则》实质上是上市公司董事会及监事会的行为准则,约占50%的篇幅;其次,《准则》还提出多达80项的强制性建议(Empfehlungen,约占40%的篇幅)以及若干项非强制性建议(Anregungen,约占10%的篇幅)。但需注意,《准则》需借助“遵循或解释”条款方可施行。
就性质而言,《准则》既非法律也非法令,而是“软法”。其与法律的唯一关联体现在《股份法》第161条规定的“遵守情况说明”中。根据该条款,上市公司董事会及监事会须就以下事项做出年度报告:本公司是否已经遵守、是否将会遵守《准则》中的行为建议以及哪些建议未被遵守。德国立法者希望借此加强董事会与监事会之间在公司治理领域的交流并提高上市公司经营及监督的透明度和可问责性。
早在2002年,第一版《准则》和欧盟委员会的相关报告已涉及监事独立性问题。2005年,欧盟委员会更在其专门针对监事的建议性规定(第13条第1款和附则II)中明确提出监事独立性概念以及判断监事是否继续保有独立性的若干标准。受此影响,2005版《准则》明确采纳欧盟委员会对监事独立性所做的定义;随后,这一定义又被《企业会计现代化法》的《政府立法理由》引用,并最终得到《股份法》的确认。
诚如前文所言,为进一步强化监事会仅为公司利益服务之意识,2012版《准则》对监事独立性概念进行全面修订,这也为进一步明确此概念的确切内涵提供了契机。
 
四、监事履职过程中独立性概念的具体内涵
毫无疑问,“利益冲突”将严重侵蚀监事履职过程中的独立性,进而制约监事依公司利益履行监督职责并为董事会提供恰当咨询。根据德国学界通说,在出现利益冲突时,期待监事仅为公司利益行事是不现实的。
为应对德国公司实践中日益突出的“利益冲突”现象,2012版《准则》首当其冲,着力规制监事独立性问题。作为此次修改的核心条款,第5.4.2条不仅建议监事会根据本公司实际需要聘任适当数量的“独立监事”;更明确要求监事会中不得包含两名以上的前董事会成员,且未设定时间限制。这在一定程度上减少了存在重大利益冲突的候选人进入监事会的可能性。
而在履职过程中,监事同样可能因某种原因丧失独立性,《准则》第5.4.2条第2句为此提供了判断标准:若某监事与公司、公司机构、某一控股股东或某一关联企业之间存在特定业务或个人关系,且可能由此导致重大且持续的利益冲突,则此时可认为该监事已丧失独立性。接下来笔者将根据该条款所列明的构成要件,分析监事丧失独立性的具体情形。
(一)存在可能产生重大且持续利益冲突的关联关系1.主体要素
为加强监事会对公司经营管理的监督,即对管理层的经营管理行为进行批判性审查,监事无疑应独立于董事会或公司。这一点在上市公司中尤其重要,由于股权分散、股东数量庞大,股东或股东大会无力对董事会实施有效监督。对此,《准则》重点提及两种可能严重侵蚀监事独立性的危险情形,分别来自董事(会)和控股股东。
首先,监事对某董事的依附性既可能源自与该董事的个人或业务关系,又可能产生于其与该董事所代表的公司之间的某种关联。《准则》在这方面考虑不够周详,其第5.4.1条第4款仅涉及与母公司之间的业务关系,而未囊括与整个企业(即与所有子公司)之间的同类关系;母公司董事会完全可以通过子公司间接地对监事施加影响。由此笔者认为,这里的关联关系应当涵盖与整个企业之间的业务关系。另外,在监事持有公司业务伙伴的多数股份或者担任其代理人时,他同样可能因其与业务伙伴的“共同利益”丧失独立性。与此相反,关系链(即与某个与公司有关联的人之间的关系)因很难被董事会知悉而通常不会影响监事的独立性。2012版《准则》出台后,在两名存在重大关联关系的监事中,若一人被认定为不具备独立性,则另一人之独立性亦随之丧失。
其次,控股股东可凭借其在董事会的影响力对公司行使控制权,监事会有义务防止权利滥用给中小股东造成损害。这要求监事既要有能力与受控股股东支配的董事会抗衡,又要独立于控股股东。2012版《准则》由此明确指出,监事与控股股东或关联企业之间的关联关系同样可能导致其丧失独立性。对此,德国学界和实务界表现出截然不同的态度:前者普遍欢迎和接受《准则》中独立性概念的扩张,而后者则提出猛烈批评。诸多实务界人士认为这种做法未考虑不同企业中职工参决制的特殊性,并可能侵害控股股东对企业的正当领导权,特别是在相关法律已为大股东与中小股东之间的冲突提供解决方案的情况下,对独立性概念的扩充有画蛇添足之嫌。
接下来要讨论的问题是,《准则》的上述建议是否会削弱控股股东领导企业所需的影响力。从目前德国公司实践来看,这种担心完全没有必要。控股股东对监事会中股东监事的人选享有绝对的话语权。即便在实行职工参决制的关联公司中,“独立监事”仍由控股股东负责物色和任免,且在履职时服从其指示,因此控股股东并未丧失对监事会决议的影响力。这样一来,控股股东的认定标准就成为关键问题。目前德国学界呈现两种观点:一是以《有价证券收购法》第29条第2款“拥有30%表决权”为标准;另一个则适用康采恩法上的控制权概念(《股份法》第16至18条)。笔者认为,前一标准过于僵化,因为在现今的德国公司实践中,很多情况下大股东无需掌握30%的表决权即可对董事会施加决定性影响,此时已有必要由具备独立性的监事为中小股东提供保护;就后者而言,虽然其更关注对中小股东的保护,但由于《准则》旨在制定能够得到本国和国际双重认可的公司治理标准,进而使国际机构投资者更清晰地了解德国的公司治理体系,因此这一标准同样显得不够“称手”。其实,欧洲立法者在这方面考虑得更为全面和长远,他们在《康采恩决算指令》中明确提出“决算法上的控制权概念”,而德国商法规范立法者反应迅速,第一时间将此概念转化至《商法典》第290条。该条款对“决定性影响”做出更明晰的定义,因而更易于被投资者理解和掌握。许多德国学者由此认为,虽然规范目标有所不同,但是《商法典》第290条更适合用来解释《准则》中的控制权概念。
2.德国认可的主要关联关系——以业务或个人关系为思考进路由于2012版《准则》仅提及业务或个人这两种重要的关联关系,因此笔者拟从这两方面入手,对德国监事独立性的概念进行细致分析。
首先是业务关系。虽然《准则》未对此做出明确界定,但德国学者普遍认为“业务关系”的核心内涵是上述主体之间定期或依据长期债务关系形成的业务往来,即经济上的对待给付。是故,单纯的法律或事实关系绝非此意义上的“业务关系”。鉴于2012版《准则》的规范目的——防止“监督不足”(Kontrolldefizit),笔者认为,此处的业务关系应当排除那些无足轻重的、不会引起重大且长期利益冲突的业务关系(即采取限缩解释),因为这通常不会影响监事的独立判断。另外,由于任职之前的业务关系不会对公司未来的利益构成威胁,而且《准则》和相关法律已对此做出全面规定,因此此类关系同样不会导致监事独立性的丧失。
其次,就个人关系而言,尽管《准则》同样规定得比较模糊(仅在草案中简要提及),但《股份法》第115条第2款、《证券交易法》第15a条第3款、《破产条例》第138条以及欧盟委员会建议性规定中的相关条款均有助于我们探知“个人关系”的基本内涵。在上述法律规范中,“个人关系”指向那些与监事存在近亲属关系的人,例如配偶(伴侣)、亲生子女、配偶(伴侣)的子女以及享有生活费请求权的家庭成员。然而,也有个别学者认为这一范围过于狭窄,因为某些特殊的亲密关系或者超出通常社会交往程度的极亲近的朋友关系同样可能在一定程度上“腐蚀”监事的独立性。这种观点有一定道理,但是由于前述关系的亲密程度很难以数据形式被客观地加以衡量,因此为了保证监事正常履行职责(避免“监督不足”),应当给予其必要的信任,相信其在履职过程中不会优先考虑朋友关系或其他个人关系。而且在公司实践中,通常只有亲近的伴侣关系或亲属关系才可能显著影响监事决策的客观性。
3.利益冲突因素
除上述监事对董事会和控股股东可能存在的依附性(关联关系)之外,欧盟委员会的建议性规定未提及其他因素。但笔者认为,从2012版《准则》防止“监督不足”的规范目的考虑,监事的独立性还意味着不存在重大利益冲突。据此,只有在前述业务或个人关系可能导致重大且持续性利益冲突时,才会发生有关监事丧失独立性的结果。因为此时已经出现一种现实的危险,即某监事的个人利益或者其代表的第三人利益极有可能诱使或迫使其违反仅为公司利益服务的义务,进而破坏其参与监事会决策时的客观性。在这种情况下,有关监事无疑在相当长一段时间内无法合格地履行其职责,因此不得允许其参与监事会讨论和决议,且可以考虑根据《准则》第5.5.3条第2句和股份法上的相关原则要求其辞去监事职务。
然而在出现利益冲突时,监事除回避相关讨论和决议、甚至辞职外,是否存在其他更有利于保持公司现有监督强度的办法,是值得关注的问题。在目前的德国公司实践中,监事可以首先尝试通过主动披露利益冲突或者在表决时优先考虑公司利益来化解矛盾。若尝试未果,再考虑剥夺相关监事的会议参加权(讨论和表决)也为时未晚。特别是当利益冲突只是偶然出现,且可通过暂时停止有关监事履职避免此类冲突的不利影响时,则完全没有必要要求相关监事辞职。笔者认为,为防止公司频繁发生“监督不足”的状况,这种做法因具备较高的可操作性而值得我国借鉴。
另一问题随之产生:在哪些情况下个人或业务关系可能导致重大且持续性的利益冲突?根据《准则》的规范目的和欧盟委员会的建议性规定,如果相关利益冲突已经严重削弱监事的判断力并使其在相当长一段时间内无法对董事会和控股股东实施客观公正的监督,那么此类冲突就属于重大且持续性的冲突。不过应当注意,利益冲突的存在是否确实影响监事的判断力要依具体情况而定,某些嗣后才可能出现的利益冲突可能目前并未对监事的判断力造成实质影响,因此不应武断地认为有关监事在参加所有监事会决策时均已丧失独立性。《准则》由此建议:为了保持监事会工作的连续性,对于有可能因利益冲突而被迫离职的监事,监事会可以暂时对其采取“隔离观察”,这一做法同样值得借鉴。另外,对于这里的“可能”,笔者认为应做限缩性解释,即公司利益必须已经受到现实的威胁。更确切地说,此类关系必须已经危及监事的独立决策,也就是可以确定有关监事即刻起不再以公司利益为重做出客观公正判断,而将遵从公司、董事会或控股股东的指示参与监事会决策。
(二)导致监事丧失独立性的其他可能情形
为了将更多可能使监事丧失独立性的情形精确地囊括进来,2012版《准则》草案还列举了其他导致监事丧失独立性的可能。这种开放性的规定给上述概念体系之外的、可能导致监事丧失独立性的其他重要情形保留了“制度接口”,属于较高级的立法技术,因而具有较高的借鉴价值。
但是鉴于此项开放性规定不得改变《准则》的规范目的(即避免“监督不足”),因此有必要对可能导致监事丧失独立性的情形的其他构成要件做出明确界定,尤其要排除那些由欧盟委员会建议性规定或《准则》草案提出的、但未被2012版《准则》采纳的情形。总的来看,除《准则》明确规定的上述情形之外,可能导致监事独立性丧失的其他情形非常有限,主要集中于职工监事独立性的丧失。这有助于保证所有投资者均能比较轻松地把握《准则》中独立性概念的确切内涵。
在实行职工参决制的公司中,职工监事是否会因为其与公司之间的劳动关系而丧失独立性?针对这一问题,同样要具体问题具体分析。如果劳动关系将使职工监事与公司之间产生某种业务关系,相关监事的独立性确实可能因这种业务关系的存在而受到影响。因为在此情况下,该监事必须依雇主(即公司经营管理层)利益行为,这势必导致重大利益冲突的产生。但是《准则》和欧盟委员会的建议性规定同时认为,若相关职工监事不属于经营管理人员,且已经得到法定解约和反歧视保护规则的充分保护(例如《共同决定法》第26条或《三分之一参与法》第9条),则无需担心其独立性遭受侵蚀。
除劳动关系和可能的业务关系之外,职工监事的职工属性及其肩负的代表职工利益的义务同样可能在个别情况下导致监事会中的利益冲突。但此时职工监事虽然必须按照《准则》第5.5.2条履职,却不会因此丧失独立性。另外,某职工监事属于工会成员同样不会使其丧失独立性,即使工会已与该监事所在公司签订集体工资协议也同样如此。
 
五、结语和启示
(一)监事独立性概念的第一个层面——监事候选人的独立性要求如上文所述,在这方面我国公司法规范尚存在明显不足。笔者认为应将可能严重影响监事公正客观履职的“利益冲突”要件作广义理解,也就是将其理解为“董事或高管职务与监事职务的互不相容性”,同时其范围也应相应地扩展至本公司的附属公司和竞争公司。
此外,为在时间和精力上保障监事合格履职,未来公司法规范可考虑对监事职务兼职数量的上限做出明确规定。
最后,为防止存在利益冲突的“高危人群”进入监事队伍,未来公司法规范可以对独立监事的数量做出建议性规定,并要求监事对潜在利益冲突进行披露,以便股东大会剔除不适格的候选人。
(二)监事独立性概念的第二个层面:监事履职过程中独立性的保有及丧失在这一部分,讨论的核心是监事履职过程中独立性概念的具体内涵。德国公司法规范中(特别是《股份法》和2012版《准则》)的独立性概念并不意味着监事绝对不得为他人利益行为,而在于防止“监督不足”的发生。因此,如何保证监事独立于董事会和控股股东是问题的关键。
如果董事会或者控股股东能够基于与某监事之间的个人或业务关系而对其施加影响,进而严重破坏其决策时的客观性,那么此时监事丧失独立性。考虑到监事陷入利益冲突的可能性很大,同时为了防止公司频繁出现“监督不足”的状况,应当将未被《准则》明确承认的、可能导致监事丧失独立性的情形限定在极小的范围内。是故,职工监事原则上应被视为具备独立性。
德国立法者和《准则》制定者所界定的监事独立性概念对于进一步强化监事仅为公司利益服务的意识大有裨益,德国监事会的监督效率和效果也由此得到进一步改善。在这样的背景下,我国立法者可以考虑通过明确界定监事独立性概念来保证监事全心全意为公司利益履行监督职责,进而提升监事会的监督能力。
为此,笔者建议立法者尽可能全面清晰列举可能导致监事丧失独立性的所有情形,例如明确规定:在一名监事与公司(包括母公司和各子公司)、公司机构、某一控股股东之间存在某种业务或个人关系,并且可能因此导致重大且持续性利益冲突的产生时,可以认定相关监事已丧失独立性。具体来讲:
首先,可以对“业务关系”进行较为宽泛的解释,也就是说可以将其理解为两者之间定期或依据长期债务关系形成的所有业务往来,即经济上的对待给付;而对“个人关系”则应做限缩性解释,认为其只包括近亲属关系,比如配偶(伴侣)、亲生子女、配偶(伴侣)的子女以及享有生活费请求权的家庭成员。
其次,可以将“重大且持续性的利益冲突”理解为一种“现实的危险”,即某监事的个人利益或者其代表的第三人利益极有可能诱使或迫使其违反仅为公司利益服务的义务,进而破坏其参与监事会决策时的客观性。不过,此类利益冲突是否确实影响监事的判断力和客观性要依具体情况分析,不应武断地认为有关监事在参加所有监事会决策时均已丧失独立性。若能认定确实存在此类利益冲突,监事的客观性也因此受到影响,则应禁止有关监事参与监事会的有关讨论和决议,甚至可以直接免除其监事职务。因为此时已经可以确定他将在很长一段时间内无法合格履职。不过,为防止公司频繁发生“监督不足”状况,并尽可能保持监事会工作的连续性,可以考虑对相关监事进行“隔离观察”或者短时间停止其职务行为。
最后,虽然职工监事的职工属性及所肩负的代表职工利益的义务可能在个别情况下导致利益冲突的产生,但由于此类利益冲突并非产生于劳动关系或其与公司之间的业务关系,而是产生于其所肩负的维护职工共同利益的义务,因此其决策极少受到董事会的不当影响并能够较好地保有其独立性。职工监事也因此可以被视为“天然的独立监事”。

作者简介: 杨大可,同济大学法学院助理教授。

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