法律监管抑或权力监管——经济法“市场监管法”定性分析

监管即通过一定的规则对事物进行调节和控制，以达到正常运转的状态。法学界对监管理论的研究主要集中于对经济活动进行监管的规则体系及其执行、监管权力的正当性及其控制等内容，对经济活动进行监管的规则体系属于经济法范畴，而执行、监管权力及其控制则应是行政法的体系范围，由此，经济法范畴的“市场监管法”意指对市场经济活动进行监管的一系列法律规范的总称。
一、以“法律制度”治理市场：一个经济法不应离弃的基点
经济学家谈“监管”，是以“市场失灵”的经济学原理为切入点，“把市场作为一个纯粹自由和自愿选择的自治领域”，视国家与政府为一体，以“成本和收益”的理性选择着重解决经济运行合理性问题，并不强调法治经济的思维。经济学视野中的监管，就是一种市场外力量对“市场失灵”的矫正，这种力量就是与市场相对的国家（政府），因此，经济学中的监管，直指“政府监管”，并未出现“市场监管法”的概念，以什么来监管市场，究竟是法律制度还是行政权力，经济学一般不予考究。法学家研究“监管”则不能不站在“法治”层面去审视问题，否则就丧失了法学研究和法律科学的专业化本色，“法治立场”是法学研究的基点，“法律至上”应该是法律人不二的思维和信仰。[1]
我们必须以法律思维来理解“市场监管法”的内涵与外延，即“市场监管法”的主要内容包括法律对“监管谁、谁监管和怎么监管”等内容的规定性。但是，在法律体系中，不同部门法对“市场监管”法律思维侧重点各不相同。行政法学谈“监管”，以政府权力为核心，即行政法意义上的“政府监管”指“政府行政机构根据法律授权，采用特别的行政手段或准立法、准司法手段，对企业、消费者等行政相对人的行为实施直接控制的活动”{1}。这里的“监管活动”指的是政府的行政活动，因此，行政法虽然也以“法律至上”为前提，倡导依法行政，但是，行政法律规范重在对政府行政监管活动的调整，行政法视野中的“市场监管法”应落脚在“规范监管主体及其监管活动”的法律规范上。
经济法则不然，经济法学谈“监管”，以对市场主体及其行为的控制为目标，其监管规范以市场为对象，即在经济法视野中，“市场监管法”是一种秩序性制度，是法律、法规通过对某些产业及其企业的价格决定、市场进入、服务质量等控制进而对市场主体及其活动的监督和控制。可见，经济法意义上的“市场监管法”，是“规范市场主体及其行为”的法律规范的总称。经济法对市场的监管，是基于法律的控制而非权力的控制，是“法律监管”而非“权力监管”。“政府监管”是公权力基于“法律监管”的需要，经授权而对“法律监管”的具体实施、落实的活动。
经济法学与行政法学虽然都关注市场监管的法律现象，但各自范畴内法律规范涉及的监管内容侧重点不同，诚如有学者指出的那样，当代社会与科学的发展使得“学科与学科之间的关系愈益因边缘重叠而相互交叉，每个学科均不存在绝对的独立性。但这丝毫不意味着学科之间没有适当的分工。反之，这种分工对于确定科研的对象和研究的深入都是有利的。”{2}
二、介入市场的外部力量：法律权威而非政府权力
“市场监管”的正当性基础是市场运行的缺陷及其安全风险并需要予以矫正与控制。国家实行市场经济，主张自由竞争，充分发挥市场机制在资源配置中的作用。在正常的市场运行中，私人依据民商法确立的基本法律原则和规范，可以自由地追求各自的经济目标。但市场是有缺陷的，其自身无法克服由于自然垄断、外部性、信息不对称、集体行动、资源稀缺等原因产生的“市场失灵”问题，当“市场失灵”危及公共利益时，则需要外部力量的介入来解决，即“国家力量的介入和干预”。在法治经济背景下，“国家力量”首先是法律，即通过法律制度的设计对“市场失灵”加以控制。大公司和少数人奴役人民“这种危险迫在眉睫，都认为必须坚定地面对这一危险，采取法律上的管制，以保证人民不受压迫和虐待”{3}。在现代法律体系中，“经济法”就是“为了达到上述目标而适用的一整套工具和支配这些工具的法律”{4}。在出现“市场失灵”需要干预的状态下，“政府公权力成了最佳选择”的传统表述实际上是国家主义枷锁束缚和法治权威未能彰显的结果。
权威是一种使人服从的力量，“人们服从某种权威，其内在追求就是一种正当性或者公正价值的追求，即基于内心的信念而同意、认可或赞同某种价值。因此，权威的本质是内在的认同，不是基于外在的强制而形成。”{5}韦伯没有把法律看作是主权者或其他什么人的命令，而认为法律是一种秩序性制度，即一定共同体成员主观上认可的一整套规范观念法律作为共同体公认的规范，与权力相比，更具权威性，因为“权力对暴力的部署在不同意人群那里会招致不满甚至抵制。反对者可能不得不服从权力作出的决定，但是服从不等于认可。权力的强制命令可能会使人们顺从，但却得不到人们的忠诚。”{7}何况，历史已经证明：政府权力也存在“失灵”的风险。作为一种支配性力量，权力资源是促使许多追求它的人堕入深渊的重要原因；权力的行使常以不可忍受的压制为标志，在权力统治不受制约的地方，它极易造成紧张、摩擦和突变……在权力可通行无阻的社会，往往是权势者压迫或剥削弱者；……对自由和权利而言，最大的威胁和危险来自权力的滥用和权力的侵害；权力资源的滥用或乱用也必然要成为滋生腐败的温床{8}。“政府失灵”凸显行政权力的负效用，而法律是现代文明社会的最高调整体系，法治作为以法律为基本根据的社会调控方式，是满足经济发展这一内在要求的理想机制，通过法律制度的设计和固化来调节市场机制的不足，是避免“市场失灵”和“政府失灵”的双刃剑。与权力治理的危害性和效果不确定性相比，法律治理具有无可争辩的正当性，“法律监管”是“市场经济就是法治经济”的逻辑归属，健康有序的市场应该是在法律约束下运行的市场而不是权力约束下的市场。监管制度设计的本意是纠正“市场失灵”，维护社会公益，即向市场机制注入一套规则体系作为“市场缺陷”的弥补，而“现代市场经济作为一种体制的根本游戏规则就是基于法治的规则”{9}。“如果说传统的集权型等级体制解决利益冲突的方法是行政权力和等级制度，那么分散化法律结构解决利益冲突的方法只能是法律与法治。”{10}因此，选择法律治理、确立法律监管市场的理念，是市场经济规范发展的根本途径。
既然经济法视野中的市场监管是一种法律监管，那么，政府权力在“市场监管法”中究竟应处于何种地位呢？政府监管权是“市场监管法”制度引入的、旨在保障法律有效落实的法的实现机制。“权力是指一种能力，权力永远是控制他人的力量和能力，其特征是能直接以自己的强力迫使相对人服从自己的意志。它的特征是‘我能够’（实现）。”{11}政府作为市场监管法的实施主体，其正当性在于其拥有监管的权力。一般行政权力大多来源于宪法和组织法的“一般授权”，或称“固有授权”，而监管权力则往往来源于特定法律、法规的授权，或者来源于权力机关或上级行政机关专门决议的授权，即“特别授权”。[2]对市场的“法律监管”之所以必须引入政府权力作为执法机制，是基于行政执法与司法执法效率比较的考量。由法庭执法去纠正市场失灵的问题，即法庭只能被动接受诉求并居中裁判，无法解决大规模诉讼中“搭便车”的问题，且私人诉求不仅在搜集证据、提出控告上成本过高，而且无法代表社会利益的整体要求，特别是在单个原告所受的损害较小而原告数量却很多的情况下，因为法庭是中立的，无法激励其搜寻证据，引入政府监管执法则可以解决这个问题，监管者可以通过主动执法惩治违法行为，而且如果监管者出现问题，还可以由法庭保证最后的公正。
“权力”是法律的重要保障，也是法律的约束对象，但行政监管权力的配置以及对权力的限制是行政法中的主题，必须通过宪政立法的制度安排来实现。政府实施市场监管，服从的只是法律，即贯彻或落实法律精神与规范，而不是政府权力的权威，这里的法律规范，亦即经济法范畴里的“市场监管法”。
三、市场监管法的对象：市场结构利益关系而非市场监管关系
划分部门法的法理学标准主要是调整对象的不同，影响经济法范畴中市场监管法的属性定位并导致部门法纷争的主要原因，是其调整的社会关系的错位。
监管、规制和调控分别为国家干预市场的不同模式，其法律规范共同组成经济法体系。因此，作为经济法的子部门，市场监管法的理念必须与经济法总体精神保持一致。传统经济法观念认为，经济法调整国家协调（干预、调节、调制）经济运行所产生的经济关系，基于“国家（政府）与市场关系之法”的思维路径，以弥补“市场失灵”和“政府失灵”为核心的传统理论始终认为经济法调整的社会关系是一种调制与被调制关系，国家（政府）一定是法律关系的一方主体，处于管理者、协调者、干预者、调节者地位，而与之相对的社会关系另一方主体则是被管理者、被协调者、被干预者或受调节者。与此相适应，市场监管法是调整“市场运行过程中监管主体对市场活动主体及其行为进行制约所产生的经济关系的法律规范的总称”{12}。这意味着在传统经济法学说中，“市场监管关系”是市场监管法的调整对象。
那么，何为“市场监管关系”?“市场监管关系”即“监管主体与市场”的关系，监管主体是“市场监管关系”的一方主体。从广义上来讲，凡是经法律授予监管权力的行政机关和法律法规授权的组织均为监管主体，无论这些监管主体为行政机关、独立监管机构还是非政府社会组织。基于“政府权力”的研究视角和我国监管体制的现实，本文仅限于对狭义监管主体的探讨，即独立的监管机构以及行政机关内具有一定市场监管权的监管机构，如三大金融监管机构、食品药品监督管理部门、工商管理机关和审计机关等，统称“政府监管”。[3]政府的市场监管权是一种行政权力，市场监管法之所以依赖于政府权力的推动和实施，主要是基于政府的优势和行政执法效率的考量，如果就此以政府市场监管活动所产生的社会关系为调整对象、以限制政府在监管市场过程中可能发生的公权力对私权的侵害为基础，推导出政府是市场监管法律关系一方主体的结论，自觉地把市场监管法定位为“政府与市场之法”，积极地把对政府经济监管行为的规制以及政府监管市场的权力来源及权力界定（即对监管者的再监管）纳入经济法范畴，将市场监管法定位于“市场失灵与政府失灵双重监管之法”，既加重了经济法的负担，也使市场监管法陷入与行政法论争的泥潭。
作为经济法的子部门，市场监管法的调整对象仍然是市场结构利益关系，而非市场监管关系。诚如我们始终坚持的那样，经济法是经济结构利益关系协调法，政府是经济法的执行者，而不是经济法法律关系的参加者{13}，市场结构利益关系作为众多纷繁复杂的经济结构利益关系的一种[4]，是各种生产要素基于市场进行交换、配置和组合所形成的利益关系。市场结构是市场经济运行的产物，始终存在竞争与垄断、需求与供给、有序与无序的动态矛盾，需要法律这一外部力量加以协调或矫正。市场结构也即市场竞争结构，在微观领域[5]表现为市场主体间的竞争与协作关系，当“市场失灵”阻碍竞争或产生无序竞争时，市场主体就会呈现强质主体与弱质主体的二元结构，强质主体利用其优势损害弱质主体的利益。这里的强质主体可能是具有垄断地位的经营者，也可能是一般的经营者；弱质主体既可能是普通的经营者，也可能是消费者。市场监管法以严密的制度设计维持市场秩序，从而为所有生产要素的交换、配置和组合提供法律上的行为标准，政府作为经济法的执法者对所有违反秩序规则的行为予以处罚或制裁，维护市场结构中弱质主体的利益，保障市场主体能够在自由、公开、平等、竞争的环境中实现其经济利益。
诚如日本经济法学家金泽良雄所言：“经济法不外乎是适应经济性即社会协调性要求的法律。即主要是为了以社会协调的方式解决有关经济循环所产生的矛盾和困难（通过市民法进行的自动调节作用的局限）的法律。”{14}无论从经济法产生的逻辑基础还是经济法制度的实然状态来看，经济法所调整的经济关系都是生产社会化过程中市场机制不能或无法有效协调的经济关系。“市场经济是经济法的基础，经济法是市场经济的法律保障，市场经济要求有经济法的规制或调整，经济法必须反映市场经济的要求。”{15}这表明经济法是基于解决或预防“市场失灵”而产生的法律规则，即经济法所调整的法律关系是市场运行内在的社会关系，这些社会关系并非基于国家的协调（干预、调节、调制）行动而形成，更非国家与市场的关系。[6]经济法是法律对市场机制缺陷的回应，是法律对市场经济运行中失衡的经济结构利益关系进行协调的表现，具有典型的“市场结构利益调整法”特征，市场监管法亦然，市场监管法是为保障市场安全与秩序，为市场及其参与者设计的一整套规范的运行准则。
四、市场监管法法律规范的厘清
部门法是指按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和{16}。调整对象的错位，将影响市场监管法经济法属性的确立。构成某一部门法的法律规范必须是同质性规范，不具有同质性的法律规范即使混合或糅合于同一类法律，也不能成为独立的法律部门，市场监管法要保有经济法子部门的地位，必须剔除其不具有经济法属性的法律规范，由于市场监管的范畴非常丰富、复杂，其内容既包括经济法性质的监管法，也包括行政法性质的监管法，“如果不注意这些区分的话，就会把一些行政法的内容纳入经济法的体系，导致本来就错综复杂、聚讼已久的经济法与行政法的关系更加剪不断，理还乱。”{17}就像有学者戏称的那样，“以一种通俗的比喻——用鸡尾酒的调制方法加以说明就是：取一个调酒器，放进一份民法，用社会法色素使之着色，加进大量行政法，用一撮宏观调控法调味，撒上大量的市场规制法，随意摇晃，然后作为冷饮，并为这种法律饮料取名市场监管法。”{18}
这种比喻并不准确，却相当生动、形象地道出了“市场监管法”的尴尬，即“市场监管法”既囊括了经济法属性的市场监管法律规范，又包含了行政法属性的市场监管法律规范，经济法与行政法对其无休止的争夺也就在所难免。然而，部门法的划分是法学理论研究的一种方法，是各种具体而复杂的法律现象高度概括的结果。虽然法学理论研究往往依据某一部法律或法典确立部门法的称谓，但这并不意味着部门法的划分标准就是作为法律或法典表现形式的法律文件名称，法律规范的同质性才是部门法形成的前提条件，也是部门法划分的基本标准和依据。
但在立法实践中，立法者更重视法律的系统性、综合性和完整性，更注重法律实施的效果，而不会刻意追求法律规范的同质性。任何一部法律文件都可能包含多种异质性的法律规范，部门法是特定类型的同质性法律规范的总称，而不是一部或多部法律文件的综合。经济法范畴的市场监管法是对各种要素市场进行监管的法律规范的总称，这些法律规范必须具备的特质包括：（1）针对性——以具体要素市场（如金融市场、劳动力市场、房地产市场、技术市场、信息市场、产权市场等）为调整对象，以市场主体及其行为为监管目标，以市场安全和交易安全为价值追求；（2）强制性——以硬约束而不是软约束规范市场秩序，表现为“应当”、“必须”或“不得”等命令性和禁止性规范，任何违反经济法设定的秩序性规则的行为，均必须承担相应的法律责任；（3）标准化——设计一系列规范标准作为市场主体及其行为准则，如各种安全标准、质量标准、技术标准和准入退出标准等，凡满足秩序性标准要求的主体及其行为，即能获得相应的资格、具备相应的权利能力，反之，其资格或能力就会受到限制，甚至被依法取缔。
经济法范畴中的市场监管法以各种市场要素交换、配置、组合所形成的市场结构利益关系为调整对象，市场监管法范畴内的法律规范同质性由针对性、强制性和标准化构成，这些秩序性规则以维护市场秩序和交易安全为整体目标。如我国《食品安全法》第4章为“食品生产经营”，从第27条至第55条，共计有29个法律条文，确立了食品生产经营的秩序性规则。对于食品生产经营，该法不仅在第27条明确规定了食品生产经营必须符合食品安全标准，食品生产经营每一个环节均应当满足相应的法律要求，如与食品品种、数量相适应的食品原料处理和食品加工、包装、贮存等场所，保持该场所环境整洁，并与有毒、有害场所以及其他污染源保持规定的距离；具有与生产经营的食品品种、数量相适应的生产经营设备或者设施，有相应的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通风、防腐、防尘、防蝇、防鼠、防虫、洗涤以及处理废水、存放垃圾和废弃物的设备或者设施等；该法第28条还明确规定了禁止生产经营诸如用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品等十类食品。《食品安全法》第4章29个法律规范绝大多数均符合针对性、强制性和标准化的同质性要求，均以市场主体及其行为为对象，明确规定了法律对食品生产者、经营者及其行为的约束、禁止和许可，体现了鲜明的食品安全市场监管法治理念，属于典型的经济法规范。但其第31条规定县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当依照行政许可法的规定，审核申请人提交的本法第21条第1项至第4项规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查；对符合规定条件的，决定准予许可；对不符合规定条件的，决定不予许可并书面说明理由，则是对食品安全监管部门职能的界定，属于行政法规范，不应纳入经济法范畴。
同理，证券市场监管是市场监管中运行较为成熟、制度设计最为细致、研究最为集中的部分，我国《证券法》是证券市场监管法律规范最为集中的一部立法，但其中仍有不属于经济法规范的条文，如第24条“国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内，依照法定条件和法定程序作出予以核准或者不予核准的决定，发行人根据要求补充、修改发行申请文件的时间不计算在内；不予核准的，应当说明理由”以及第10章关于“证券监督管理机构”职责的规定，应当列入行政法范畴。
五、结论：经济法的市场监管是法律对市场的监管
以“法律”监管市场还是“权力”监管市场，折射的是“法律”治理与“权力”治理的博弈，归根到底是“法治理念”在市场经济中培植深度的问题。随着市场经济的深入发展，以完善、细致、全面的法律监管来规范、约束市场主体及其市场行为的法律现象日益引入注目。这些规范主要体现为对特定行业并进而体现为对特定市场（亦即经济学所指称的对要素市场）的监管。极具经济法属性的各种“市场监管法”通过法律制度的设计和推行，约束、限制并监督管理相关市场强势主体的行为，以达到市场和谐、交易安全的目的。由此，真正具有经济法属性的法律制度应该作用于市民社会内部，以维护社会经济秩序、协调经济结构利益关系为立法宗旨，而不是为了解决政府权力与市场权利的博弈关系。经济法通过制度安排使市场经济结构中的强弱利益关系趋于平衡，不应把经济法法律关系的主体锁定为以政府为一方，更不能认为经济法调整的社会关系是一种规制与被规制、调控与被调控、监管与被监管关系。