方支付机构跨境电子支付服务监管的法律问题

当人类的交易实现从“以物易物”向“以货币为媒介进行交易”的发展后，货币支付便成为了市场交易中的核心环节。在债权债务关系中，货币资金的流转就是最传统的支付形式，“支付是货币债权的转移过程。”[1]随着计算机信息技术的进步和通信网络的建设，以银行信用为基础建立的汇票、支票、本票等支付服务体系已无法完全满足以全球化、网络化、电子化为特征的贸易交往中的支付需求，支付体系发生了革命性变化，现代支付体系随之诞生。中国现代化支付系统（CNAPS）的建立，标志着我国正式步人现代支付体系行列，“十一五”期间我国现代化支付体系基本建成。电子支付服务作为非现金支付服务的一种重要形式，其具有支付便捷、成本低、效率高等优势，支付范围涵盖出行居住支付、跨境消费购物支付、基金理财、便民缴费等多个支付领域，电子支付以其独特的市场优势在现代支付体系中扮演着越来越重要的角色。而且，随着跨境电子商务的飞速发展，跨境电子支付服务也日益创新，其中便包括中国银行业金融机构的海外电子支付服务、非金融机构的支付服务等，而尤以第三方支付机构参与的跨境支付最具代表性。一方面，第三方支付机构跨境电子支付主要针对小额跨境电子商务，具有支付便捷、灵活性强、不受繁琐外汇兑换限制的特征；另一方面，由于该类跨境支付发展时间短，相关法律制度还不完善，支付中尚存在诸多风险。跨境电子支付服务具有的“国际性”特征，决定了其法律监管必然包括国内法和国际法两个层面。其中，在国内法层面，涉及现行金融监管法律体系下的监管问题、外汇管理问题、反洗钱监管问题、客户资金与信息安全问题、消费者权益保护问题；在国际法层面，主要是在WTO相关规则（国际条约）和巴塞尔协议的约束和指导下，解决跨境电子支付服务中多国之间法律监管合作的问题。
一、跨境电子支付服务界定及其监管法律关系
（一）跨境电子支付服务之界定
电子支付服务的界定既涉及国内法的适用，又涉及跨境支付服务中不同国家对“服务”范围的法律解释。所以，对电子支付服务含义的界定须从国内法和国际法两个维度来考察，故所依据的文本分别为2005年中国人民银行发布的《电子支付指引》和WTO专家组对“中美电子支付服务争端案”的裁判。[2]
首先，根据《电子支付指引》第2条之规定，电子支付是指单位、个人直接或授权他人通过电子终端发出支付指令，实现货币支付与资金转移的行为。其中，电子支付的类型按电子支付指令发起方式分为网上支付、电话支付、移动支付、销售点终端交易、自动柜员机交易和其他电子支付。但是，该指引的适用范围是有限的，根据其第2条第3款的规定，“境内银行业金融机构开展电子支付业务，适用本指引。”也就是说，《电子支付指引》规范的对象是银行业金融机构的支付行为。而根据我国《非金融机构支付服务管理办法》第2条之规定，“非金融机构支付服务是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供的货币资金转移服务。”因此，在我国现行的支付体制下，对金融机构电子支付和非金融机构电子支付采取的是各自单独监管的模式。
其次，2010年9月，美国向WTO争端解决机构（DSB）提出磋商请求，指控中国与电子支付服务有关的措施违反WTO相关规则，该案是中国入世后处理的最为复杂的一起案件。第一，该案焦点问题集中表现为：（1）中国银联从事的电子支付服务是否属于WTO《服务贸易承诺表》中关于“所有支付与汇划服务”的范围。（2）针对银行卡组织市场，中国相关法律法规是否构成对《服务贸易总协定》（GATS）中市场准入（GATS第16条）和国民待遇（GATS第17条）的违反。第二，在具体裁决中，美方指控的内容主要包括：中国银联构成市场垄断和中国银联的转接清算服务属于电子支付范畴；中方抗辩的主要内容为：中国根本就没有对银行卡组织的“转接清算服务”做出过承诺和中国在“商业存在”中没有违反“市场准入”和“国民待遇”的要求，只是规定了“外资金融机构申请前已在中国营业三年，且连续盈利两年”，并无其他限制条件。第三，专家组裁决的要点：一方面，专家组认定银行卡组织的“转接清算服务”属于“所有支付与汇划服务”；另一方面，中国并没有违反WTO规则中关于“市场准入”和“国民待遇”的规定。在“中美电子支付服务争端案”中，WTO专家组所认定的“电子支付服务”是指“处理涉及支付卡的交易及处理并促进交易参与机构之间的资金转让的服务”。[3]很显然，WTO专家组的裁决包括了为促进交易的任何形式的利用电子技术和网络的资金转移服务。中国人民银行对电子支付的界定可以理解为有“电子终端”参与的货币支付和资金转移行为。那么，该定义下的“电子支付服务”应该理解为，处理和促进电子终端支付指令参与下的货币支付或资金转移的服务。
因此，无论是金融机构支付，还是非金融机构支付，两者的关键区别就是支付机构的属性不同，在小额电子商务中，两者的功能基本上没有差别。因此，电子支付服务都是指在整个交易过程中，处理和促进电子终端支付指令完成，及处理和促进交易的货币支付与资金转移的行为，具体包括金融机构提供的支付服务和非金融机构提供的支付服务。而跨境电子支付的核心要素即支付的“跨境性”，具体是指单位、个人直接或授权他人通过电子终端发出支付指令，实现货币与资金跨境支付转移的行为。2013年国家外汇管理局综合司发布《支付机构跨境电子商务外汇支付业务试点指导意见》（以下简称《指导意见》）后，我国至少有17家支付机构获得了跨境电子支付试点牌照，这些获得跨境支付服务资格的第三方支付机构可以通过银行为小额电子商务交易双方提供货币资金的转移及相关结售汇服务。目前，该类支付试点涉及的交易类型包括：（1）购买者（付款人）在境内，而商户（收款人）在境外，即“海淘”。（2）购买者（付款人）在境外，而商户（收款人）在中国境内（境外购买模式）。其中，在试点阶段，要想实现第二类跨境互联网支付，需要境内第三方支付机构与境外商业银行或银行卡组织建立合作关系，以便境外主体能够直接以外币进行支付。在实践中，“海淘”模式的比例远大于境外购买模式。故此，以下我们将以“海淘”模式为例，分析互联网跨境电子支付服务监管中的法律关系。
（二）第三方支付机构跨境电子支付服务监管中的法律关系
根据境内“海淘”消费者和境外商户选择支付方式的不同，跨境电子支付可以分为银行卡支付和第三方支付机构参与下的互联网支付两种。模式一，在银行卡跨境电子支付服务中，只要海外商户接受人民币，那么持有银行卡的境内买家就可以使用银行卡进行货币资金的转移支付；如果海外商户接受其他货币（如美元），持卡人可以换取相应的货币并存人银行卡账户（双币卡），以进行支付。这是传统的“海淘”模式，即境内买方通过互联网信息查询、搜索海外网店情况，筛选希望购买的商品，在通过与海外商户“了解交易信息”后，以电子订单的形式发出购物请求，然后填写买方的信用卡账号，买方完成付款后，由海外商户通过国际快递发货。在此模式下，“海淘”者需要自己了解和辨别境外商户，并对海外商户接收的币种进行外汇兑换。模式二，有第三方支付机构参与下的“海淘”是指境内买方通过第三方支付平台提供的海外特约商户，选择自己希望购买的商品，以电子订单的形式发出购物请求，然后通过自己境内开户的银行卡，支付相应的人民币给第三方支付平台就可以完成付款（平台账户），而外汇兑换则由第三方支付平台与备付金存管银行或合作银行来完成，最后由第三方支付平台将货款划转给境外商户的开户银行。在模式二中，识别判断境外商户的责任主体发生了变化，根据《指导意见》第7条的规定，“支付机构自主发展海外商户，须按照‘了解你的客户’原则保证境外特约商户的真实性、合法性”，境内买方识别海外商户的责任由第三方支付机构承担。同时，在支付中，一方面，境内买方将款项划到支付平台后，支付平台具有“双担保”功能；另一方面，境内买方不必进行外汇兑换，而是可以直接以人民币支付。第三方支付机构参与下的“海淘”模式中的基本法律关系如下图。（图略）
从监管的角度考察，为了国家支付系统的安全和外汇管理的需要，在整个“海淘”过程中，国家外汇管理局及其分支机构都实施严格的支付监管。由上述“海淘”第三方支付机构跨境电子支付服务模式的分析可知，支付的主要参与主体包括：（1）跨境货物贸易或服务贸易的交易双方，即境内消费者和境外商户。（2）境内第三方支付机构、第三方支付机构的备付金存管银行和合作银行与境外支付接收机构（PayPal等组织或海外商户开户银行）。（3）境内外的跨境电子支付服务监管机构（我国为央行、外汇管理局及其分支机构）。据此，以监管机构为核心可将该类支付监管中的法律关系归纳为三类：第一类是监管机构与交易主体之间的法律关系。从保护的角度讲，监管机构有责任保护跨境消费者的合法权益，有责任保证“海淘”者跨境电子支付中的信息和资金安全；从打击违法犯罪的角度分析，监管机构有责任防范和严厉打击第三方支付机构参与下跨境电子商务中的洗钱犯罪行为。第二类是监管机构与第三方支付服务机构之间的关系。两者之间是监管者与被监管者之间的关系，按照《外汇管理条例》和相关规范性文件的规定，国家外汇管理局及其分支机构履行第三方支付机构跨境电子支付服务中的法定监管职责，并要考虑这种跨境支付业务的监管与整个非金融支付服务监管的关系，以及其与以央行为核心的基本金融监管主体之间的关系。第三方支付机构则应当遵守相应的准人、风险防范等监管规定，并代为履行相应的外汇管理职责。第三类是不同国家相关监管机构之间的合作法律关系。跨境支付的“跨境性”特征决定了跨境支付服务监管的“多国性”。一方面，各国需要监管本国的外汇收支情况；另一方面，各国监管机构需要维护本国支付体系的安全与稳定，保护本国跨境交易主体的合法权益。这些都需要跨境电子支付服务当事国之间加强监管的国际合作。而且，在打击国际犯罪活动方面也需要不同国家监管机构之间建立起长期的合作关系。
通过上述法律关系的分析可以发现，第三方支付机构跨境电子支付服务法律监管的基本范畴主要包括如下五个方面：一是监管体制问题。第三方支付机构跨境电子支付服务监管在现行金融监管体系中的协调性问题；二是非金融机构支付服务基本法律制度问题。现有的法律法规及规章基本上没有规定“跨境支付服务”中的基本问题，如客户信息与资金安全、反洗钱及消费者权益保护等内容（此类内容目前适用境内支付的相关法律法规），仅有的《指导意见》只是外管局综合司的文件，其法律位阶太低、规范效力较差；三是外汇管理问题。第三方支付机构在跨境支付中承担着一定的外汇管理职责，但是法律定位不明确；四是WTO等相关国际法规则的解释适用问题。通过“中美电子支付服务争端案”我们可以发现，电子支付服务领域的WTO相关规则的解释与适用是一国电子支付服务国际化发展中的重要法律保障，从本质上讲，这也是国内法与国际法之间的冲突与协调问题，我国在该领域的国际法研究尚存不足；五是不同国家监管机构之间的合作问题。在整个监管法律关系中，不同国家支付服务监管机构之间的关系最具不确定性。一方面，源于各国监管的传统、社会经济基础存在极大的差异；另一方面，支付是一国的基础性金融设施，随着全球化、电子化、信息化和网络化的发展，电子支付之于一国金融主权利益的重要性正在不断被强化。因此，要想在国际层面实现支付领域的监管合作，抑或建立相关的国际条约是存在一定难度的。
二、我国跨境电子支付服务法律监管的现状及存在的主要问题
（一）现行金融监管体制下第三方支付机构跨境电子支付服务监管的协调性问题
我国现行的金融监管体制为“一行三会”式的分业监管模式，央行主要负责货币政策管理，银监会、证监会和保监会分别负责各自行业的监管。在电子支付服务监管问题上，根据《中国人民银行法》和《电子支付指引》的相关规定，中国人民银行是支付体系的法定监管机构。在电子支付与互联网金融创新管理领域，如涉及银行业、保险业、证券业内容，“三会”也有相应的监管职责。根据《外汇管理条例》和《指导意见》，在跨境电子支付问题上，外汇管理局及其分支机构是当然的法定监管者。同时，由于第三方支付机构提供的支付服务属于非金融机构支付范畴，所以在定价和管理上还要受国家发改委和工信部的监管。因此，电子支付服务监管上的这种“混业性”，与银行、保险、证券这种金融内部“混业性”存在极大的差别，即存在着“金融”与“非金融”上的混业。目前，我国电子支付监管的不协调性主要表现为：一方面，法定监管模式仍为“机构监管”，中国人民银行为电子支付的核心监管主体，外汇管理局为跨境电子支付中的主要监管机构；另一方面，电子支付监管中的监管权配置与法定监管机构不匹配，包括央行、外汇管理局、“三会”、发改委、工信部等。这种机构与职能之间的不匹配，决定了监管的不协调和监管的低效率。电子支付服务横跨“金融业”与“非金融业”，这一特殊性决定了简单地套用现行金融监管体系下的“分业监管”或执行人民银行的“统一监管”，都不能有效地解决电子支付服务中存在的问题。在具体的监管实践中，由于信息不对称问题的存在，中国人民银行在新兴电子支付和互联网金融方面缺乏监管优势，相关行业协会也不能充分发挥其应有的监管力量。
（二）非金融机构支付服务基本法律制度中存在的问题
首先，《指导意见》的法律位阶太低，由于其不属于《立法法》规定的“法律、法规、规章”等正式法律范畴，使得跨境电子支付中客户资金与信息安全保护、反洗钱、消费者保护等基本内容都缺少直接的法律依据。客户对跨境支付的安全性仍心存担忧，至少有超过60％的网民对跨境支付的安全性表示怀疑。目前，支付行业并无该方面统一的标准，亦无相关配套的法律法规，[4]同时，在支付机构跨境支付中，大量客户资金会在第三方电子支付平台沉淀，客户资金在“非金融机构”的沉淀可能会产生来自支付机构的变相使用、利用沉淀资金进行投资和资金被盗取等安全隐患上的风险。[5]就目前《非金融机构支付服务管理办法》及其实施细则来看，还没有就跨境支付中的客户信息与资金保护问题作出明确规定，只是间接适用境内支付的监管要求。
其次，第三方支付机构跨境电子支付中的反洗钱问题。第三方支付机构跨境电子支付服务方式的多样性、灵活性和跨境性决定了该领域的反洗钱监管会更加复杂。我国《反洗钱法》是反洗钱领域的基本法，该法第3条规定，履行反洗钱义务的主体包括境内设立的金融机构和特定的非金融机构，明确了第三方支付机构的反洗钱义务，这是第三方支付机构跨境电子支付服务中反洗钱的宏观监管依据；而《支付清算组织反洗钱和反恐怖融资指引》则规定了我国境内依法从事支付清算业务的非金融机构，但并未明确规定跨境电子支付中的反洗钱内容，第三方支付机构跨境支付缺少直接性的反洗钱实施办法。
最后，跨境电子支付服务监管中的消费者权益保护问题。跨境电子支付服务消费者维权的法律保障机制与一般消费者维权类似，[6]但消费者特征却存在差别，前者与“金融消费者”类似。跨境支付中消费者维权存在的问题主要体现为：（1）我国对电子支付服务中“消费者”的法律定位存在问题。根据中国人民银行《金融消费者权益保护工作管理办法（试行）》第4条之规定，非金融机构支付服务中的消费者不属于“金融消费者”。也就是说，我国第三方支付服务中的消费者不受金融监管机构的特殊保护。反观发达支付体系国家的立法，美国则建立了以《诚实借贷法》、《统一商法典》、《电子资金划拨法》、《多德一弗兰克消费者保护法案》为主体的消费者保护体系，电子支付消费者保护法律制度较为健全。而且，按照“中美电子支付服务争端案”的专家组裁决，电子支付服务属于GATS金融服务的范围，那么购买该服务的消费者理应为“金融消费者”。（2）存在影响消费者权益保护的其他复杂因素。一是维权中的语言障碍。就中国公民来讲，并不是每个人都能熟练使用英语进行交流，更何况是使用俄语、法语、西班牙语等许多小语种来进行专业的消费者维权；二是维权时间较长。通常来讲，在国内消费者维权案件中，如果事实明确，商家一般都会很快给予赔偿（通常是几天之内），但在跨境支付中，消费者维权最短也要几个月。[7]
（三）第三方支付机构跨境支付中可能产生的外汇管理问题
《指导意见》第2条明确规定其适用的范围是“跨境互联网支付所涉的外汇资金集中收付及相关结售汇服务”，这也就决定了《外汇管理条例》应该是跨境电子支付最上位的基本法，是国家外汇管理局获得法定监管职权的依据，但《外汇管理条例》中并没有规定跨境电子支付中外汇资金的收付与结售汇的具体内容。在我国境内，经营外汇业务的主体是金融机构。当事人在办理相关外汇业务时要与银行之间履行严格的手续，银行要汇总并及时上报外汇收支情况，但随着第三方支付机构跨境支付业务的飞速发展，外汇管理中相关法律法规的完善与修改却没有跟进，实践中存在的主要问题是：（1）外汇管理制度中第三方支付机构的定位不明确。在第三方支付机构参与的跨境支付服务中，第三方支付机构实际上承担了一定的类似银行的外汇管理职责，执行着一定的国家外汇管理政策，而这类机构从性质上讲又不属于“金融机构”，并且《指导意见》的法律位阶太低，如何从法律角度明确该类“非金融机构”的行为是外汇管理法律制度中亟待解决的一个主要问题。（2）传统外汇管理制度面临挑战。首先，外汇收支统计中存在问题。传统外汇管理通常涉及银行和当事人两类主体，故监管机构能够及时、有效地进行相关外汇数据的统计，但在跨境电子支付中，第三方支付机构充当跨境交易的收付款方，交易资金会在第三方支付机构大量沉淀，长此以往，不但会产生沉淀资金的安全问题，还会因国际收支申报收付款主体不是交易当事人而影响到监管机构对外汇收支统计的准确性。其次，由于跨境支付通过互联网来传递交易信息和完成交易流程，缺少传统的书面纸质凭证，这就会在一定程度上增加监管交易真实性的难度。
（四）相关国际规则的适用问题
从法律渊源的角度讲，电子支付服务领域国际法规范的来源主要包括《服务贸易总协定》（GATS）（国际条约）、巴塞尔相关协议（国际惯例）、示范法（非约束性法律文献）等，由于它们在不同的领域都具有指导实践的不同效果，所以，在此将它们统称为“国际规则”。下文分别就上述三类“国际规则”在跨境电子支付服务中的适用问题展开分析。
首先，WTO相关规则适用与解释的标准问题。GATS作为国际经贸领域重要的国际条约，其也是跨境电子支付服务中最重要的国际法依据。我国作为WTO成员国，应该认真履行自己对WTO相关规则的承诺，电子支付服务作为服务贸易的一种形式，理应受GATS的约束。其中，GATS第1条规定了四种国际服务贸易的形式，包括跨境交付、境外消费、商业存在和自然人流动。而金融服务附件具体规定了与“电子支付服务”相关的内容，如5（H）“所有支付和货币交割服务”、5（N）“金融资产的结算和清算服务”等。在“中美电子支付服务争端案”中，中国银联属于银行卡组织，性质上属金融机构，该案中的服务供给者不属于非金融机构，这与第三方支付机构跨境电子支付中的服务提供主体在性质上存在差别。因此，非金融机构的电子支付服务是否受GATS调整，关键在于“非金融机构支付服务”性质的界定，即该类服务是否属于金融服务。如果属于金融服务，则第三方支付机构跨境电子支付服务必然要接受GATS的约束。
由于“中美电子支付服务争端案”是首例适用GATS规则解决的跨境支付争端案件，因此，以专家组对该案的裁决为例来反思我国在适用WTO相关规则中存在的问题。专家组运用条约解释的方法，对GATS中“电子支付服务”进行了详细的分析，具体解释包括：（1）对“所有”、“支付”、“划汇”、“支付和划汇服务”分别通过查找权威词典和行业惯例进行解释，以保证这些词能够在“通常含义”下得到认可。（2）对减让表中的“银行及其他金融服务”进行解释。（3）将中国减让情况与其他成员国减让表进行比较解释。（4）从市场准入承诺的角度来分析金融服务的供给。（5）从GATS“宗旨和目的”的角度进行分析。[8]可以说，专家组对“电子支付”是否属于GATS及中国承诺的解释是较为全面和清晰的。无论是国内法，还是国际法都应该遵循透明度原则，要保证每一个遵守法律的主体都能够理解法律规范所表达的基本含义。从立足于保护国内市场主体的角度出发，我国在加入WTO后，应加强对WTO相关规则“通常含义”的分析和解释。从已公布、公开的法律（国内法和国际法）和相关解释文本看，我国立法机关和司法机关在条约和惯例的解释方面仍显不足。
其次，巴塞尔《有效银行监管核心原则》（以下简称《核心原则》）的参照适用问题。巴塞尔相关协议是当今国际金融监管领域最具代表性的国际规则，为各国金融监管立法提供了重要的指导和参照标准。其中，《核心原则》是最具代表性的规则之一。从法律属性上讲，《核心原则》属于国际金融软法；从适用效果上考察，由于《核心原则》同时受国际货币基金组织和世界银行的支持，其在各国的银行监管立法和监管实践中被广泛应用。第三方支付机构虽然不属于金融机构，但《核心原则》对其监管仍然具有重要的指导作用。理由在于：第三方支付机构需要有签约合作银行，设立银行账户，那么银行和第三方支付机构之间必然存在业务上的“关联性”，为了实现银行系统的安全与稳定，需要对该类提供“（准）金融服务”的机构实施严格的监管标准。但根据2012年版的《核心原则》，其主要目标仍是为银行和银行系统提供稳健的审慎监管。[9]同时，从核心原则的结构上看（29个原则），也都是对银行及银行系统提出的监管要求，并未从支付系统整体视角对非金融机构支付进行风险防范设计。那么，作为非金融机构的第三方支付机构参照适用时就会产生适用对象的不匹配问题。银行及银行系统与第三方支付机构在业务范围、监管制度、监管机构安排、治理结构等方面存在着本质差别，《核心原则》虽有借鉴和指导意义，但适用与标准的选择设计依旧是一个难题。
最后，联合国贸易法委员会（UNCITRAL）《国际贷记划拨示范法》的立法选择问题。《国际贷记划拨示范法》是支付领域具有代表性的示范性规范。从性质上讲，该示范法为非约束性的法律文献，其虽不具有国际法约束力，但它关于电子资金划拨的规定，却有助于减少各国电子支付法律之间的冲突，能够为各国立法提供参考性依据。该示范法第1条第1款和第2款规定，本法适用于不同国家银行之间的贷记划拨以及从事执行支付命令作为正常业务一部分的其他实体，据此可知，第三方支付机构跨境电子支付服务应属于示范法的调整范围。同时，示范法还规定了“法律冲突”，即“一项支付命令产生的权利和义务应由当事各方所选定的法律所制约。若无协议，则应适用接收银行国家的法律。”示范法规定的主要内容还包括：贷记划拨各当事方的义务、贷记划拨的完成以及责任承担等。该示范法是关于贷记划拨的首部国际性示范法，它对计算机技术应用于国际支付所产生的法律问题作出了较为全面的回答和解释，为各国电子资金划拨实践冲突的解决及法律的统一做出了有益探索。[10]但由于该示范法“非约束性法律文献”之属性，以及各国利益的冲突，尚无哪个国家在支付立法中完全采用该示范法。从国际社会的适用和约束效果上考察，该示范法在实践中的指导作用远不及巴塞尔委员会及G20推动下的一系列国际金融软法。
（五）不同国家之间跨境电子支付法律监管体制间的冲突问题
由于对电子货币、第三方支付机构法律地位认定的差异，使得各国电子支付法律监管体制呈现“多样化”特征，难免在跨境支付监管中产生冲突。以美国和欧盟为例，美国为功能性监管，而欧盟为机构监管，我国形式上为机构监管而实践中存在功能监管的内容。产生此问题的本质原因在于各国金融监管传统、对电子支付及第三方支付机构的法律定位不同。美国、欧盟等国家和地区电子支付服务发展较早，与之相配套的监管制度也较为系统。在美国，有针对电子支付设计的监管制度，在其金融监管体制下，通过1978年的联邦《电子资金划拨法》（Electronic Fund Transfer Act of 1978）与美联储E条例和《统一商法典》第4A篇、《金融服务现代化法》、《统一货币服务法案》等一系列法案，对电子支付服务实施功能性监管，并未单独设计制度来监管第三方支付服务机构，因为该类支付被视为传统货币资金转移的一种创新和延伸，只是“形变质不变”。欧盟有独立的电子支付监管法律制度，主要包括1997年欧盟委员会发布的关于电子支付方式的建议，1998年欧盟委员会发布的两个关于发行电子货币的指令，目的是为电子货币发行机构建立规范性的法律框架及对电子货币下了定义。[11]同时，欧洲议会和理事会于2009年通过了《2009/1 10/EC指令》，该指令对《2005/60/EC指令》和《2006/48/EC指令》进行了修订，进一步规范了第三方非金融机构进入电子支付服务领域的市场准入标准，确立了对电子货币机构的审慎监管原则。与美国不同，欧盟法律规定第三方支付机构必须使用商业银行货币或电子货币作为支付媒介，也就是说，欧盟监管范围内的第三方支付机构必须取得银行业执照，是通过电子货币实现对第三方支付的监管。[12]
支付对国家的金融主权具有重要的意义，各国很难在支付领域产生国际条约和国际惯例。同时，在跨境电子支付服务实践中，不同国家之间电子支付服务监管法律制度的冲突也影响支付法律关系当事人的支付成本。例如，虽然PayPal的海外扩张能够为其带来一个季度15亿美元的营业收入（2013年第一季度）以及20％的年增长率，但由此产生的经营成本也会大大增加，其中的主要原因包括内部风险控制的挑战、经常受到不同国家的法律和监管规则的约束等。[13]
三、我国跨境电子支付服务法律监管之完善建议
完善跨境电子支付服务法律监管，应该在合理利用GATS相关规则的基础上，建立健全我国跨境电子支付服务监管法律制度，并且以保护我国跨境电子支付服务业发展和建立开放有序的市场竞争环境为基本立足点。
（一）国内法层面的完善建议
1．合理配置监管权责。机构明确、权责统一是实现有效监管的基本前提。跨境支付服务监管属于电子支付服务监管的组成部分，要想实现跨境支付的有效监管，必须合理安排、设计电子支付服务的监管模式。在第三方支付的监管问题上，无论是美国的功能性监管模式，还是欧盟的机构监管模式，都依赖于各自的金融监管体系和监管传统。金融自由化、混业经营造就了美国功能性的监管模式，而欧盟区域内的货币统一监管则使得欧盟更加倾向于通过对电子货币实施统一的监管来达到自己的监管目标。在我国电子支付服务监管模式的选择上，针对电子支付服务的特殊性（与传统支付服务监管的区别、电子支付服务不同类型的特殊性），应该完善宏观审慎基础上的分类监管模式。该种监管模式的核心是中国人民银行对支付体系整体风险、电子支付服务风险总体“可容忍度”的监管与控制，重点是实施风险可控下的分类监管，包括对金融机构和非金融机构提供的电子支付服务实施分类监管、对非金融机构支付服务中的不同类型实施分类监管。该种监管模式以强化央行的宏观审慎监管职能为基础，既克服了分业监管中不考虑混业经营的弊端，又能够弥补功能性监管中不区分金融机构与非金融机构的缺陷。此种电子支付服务的监管模式更倾向于目标监管。[14]其中，第一层次的监管是由央行负责支付系统整体风险监管、维护支付体系安全与稳定，由银监会、证监会和保监会具体负责非金融支付机构的审慎监管和行为监管，发改委、工信部等其他相关机构不再具有非金融支付机构的监管职责，涉及到这些部门的情况，由中国人民银行报请国务院进行协调处理。第二层次的监管是明确外汇管理局的监管职责。在第三方支付机构跨境支付监管方面，应该在《外汇管理条例》中明确外汇管理局的职责和权限，在具体的实施细则中（如《指导意见》的法律位阶得到提升）详细拟定国家外汇管理局及各省分局的具体监管职责划分、监管方式以及相关监管机构在跨境支付监管中有配合外管局监管的义务等。第三层次的监管是行业协会监管。在实践中，还应强化相关行业协会的监管力量，努力解决监管中的信息不对称问题。行业协会监管在整个社会监管中占有重要地位，其监管优势早已被经济法学者论证过，[15]在美国等发达国家的电子支付清算体系风险监管中，行业自律监管同样起着重要的作用，如环球银行间金融通信协会（SWIFT）系统在支付风险和系统风险防范中能够提供有效的安全措施和风险管理机制。鼓励第三方支付机构进行行业自律，支持有关行业组织对支付机构的服务进行监督和协调，鼓励行业协会设立消费警示制度，监督和约束有不良行为的支付平台，建立网上交易诚信体系。同时，还应当加强跨境电子支付中不同国家行业协会间的监管合作，通过建立多层次的跨境电子支付服务监管体系来推动跨境电子支付服务和电子商务的健康发展。
2．完善非金融机构支付服务基本法律制度。一是提高立法层次。由国务院组织中国人民银行、外汇管理局、中国银监会、中国银行业协会等相关监管机构和行业组织研究制定《非金融机构支付服务管理条例》，在结合《指导意见》和近年来跨境支付试点实践经验的基础上，详细拟订支付机构跨境支付中的各项管理规范，设专章规定“跨境电子支付服务”，内容具体涵盖跨境电子支付服务的含义、监管原则、监管机构、监管程序、监管技术、风险的识别与防控机制等，强化跨境电子支付服务中消费者资金和信息安全的保障机制。落实支付机构信息管理和资金管理程序中的透明度原则是实现消费者资金和信息安全的重要内容，要求从事跨境电子支付业务的支付机构应当进行恰当的风险评估和审慎调查，应当在其网页上作充分的信息披露，以允许潜在消费者进行判断；二是完善跨境支付中反洗钱监管机制。中国人民银行应该结合《反洗钱法》和相关跨境电子支付法律法规，在《支付清算组织反洗钱和反恐怖融资指引》中明确跨境支付服务中的反洗钱细则。同时，跨境支付中反洗钱预防与惩治的核心主要是相关国家之间的反洗钱合作。支付机构跨境支付中主要针对的是小额跨境互联网交易，这种跨境交易中可能发生的洗钱犯罪能否得到各个国家的高度重视是一个各国须共同面对的问题。中国人民银行应该积极联合主要经济体国家的反洗钱主管机构，建立非金融支付机构反洗钱联盟，严格监管信息科技领域的洗钱活动；三是完善消费者权益保护机制。针对跨境电子支付中消费者权益保护的特殊性，我国在保护“海淘”消费者权益方面应完善电子支付监管体系中的消费者权益保护内容。将“海淘”消费者纳人金融监管领域中金融消费者保护的范畴，将中国人民银行金融消费者保护局确定为“海淘”消费者的法定保护机构；同时，扩充中国消费者协会的职能，建立跨境消费者保护分会，完善“海淘”消费者的行业协会保护机制。针对前文提及的跨境消费维权中可能发生的语言障碍、不熟悉国外消费者维权途径等问题，“海淘”消费者可以先通过中国消费者协会的跨境消费者保护分会，由其提供维权法律咨询，并由该分会协调与境外消费者保护机构的沟通。对于第三方支付服务机构在跨境消费者权益保护中的责任问题，既然支付机构肩负着一定程度上的“外汇政策执行功能”，那么该类机构也就有权与境外的相关机构建立起维权合作关系。实践中，第三方支付机构应该与存在跨境支付业务的国家的海外消费者保护机构建立合作关系，并在支付网站上明确维权的信息和途径。
3．完善外汇管理制度。在《非金融机构支付服务管理条例》的“跨境支付服务”中进一步加强支付机构的跨境支付监管，严格落实跨境支付业务审批和动态监管机制，明确支付机构跨境支付中的外汇账户开立、结售汇等问题，切实防范非金融支付机构跨境支付业务的各种风险。[16]其一，明确第三方支付机构的外汇管理职责。在《外汇管理条例》中明确第三方支付机构为外汇管理的主体范畴，明确赋予该类机构非金融机构跨境支付中的监管职责。其二，完善跨境支付中的外汇收支统计机制。将执行外汇收支信息统计与监测作为第三方支付机构的法定义务予以明确，落实责任追究制，强化内外部监督机制。其三，强化跨境支付中交易信息真实性的审查制度，落实审查责任，建立异常交易和异常账户预警机制。在相关的外汇管理法律法规中，要求从事跨境支付业务的第三方机构建立实物物品与虚拟物品支付交易（境外付费电影、游戏账号等）的隔离管理制度，对不同交易类型的交易信息实施分类管理，并定期向外汇管理机构备案。同时，第三方支付机构还应该在外汇管理局的协调下，与海关、工商行政部门建立信息共享平台，增强跨境支付交易信息监测的准确性。
（二）国际法层面的完善建议
1．冲突化解与自我保护：强化WTO相关规则的法律解释。金融全球化与市场化的发展和支付国际化的需求要求我们须重视电子支付服务法律监管的国际化问题。通过“中美电子支付服务争端案”我们可得如下启示：在深度全球化和信息化时代的国际市场环境中，为了更好地做好本国利益保护和多国利益冲突化解，必须强化WTO规则的法律解释，并不断完善本国相关法律制度，创造公平、公正、开放的市场竞争环境。其一，电子支付服务国际化是不可逆转的发展趋势，我国应该强化对相关国际条约的解释，强化GATS中相关规则的分析和理解，从多维角度解释“电子支付”的界定。在具体的条约解释中，既要坚持和尊重WTO的解释方法（文本主义），也要注重本国利益的合理性渗透。同时，我国在履行入世承诺和相关法律制度建设中，应该注意研究、总结其他国家相关法律和WTO裁决的经验，丰富我国对WTO相关规则的解释方法，维护国家和本国国民的合法权益。其二，电子支付服务市场国际化的法制构建。在我国，金融服务市场的全面开放也只是一个时间问题。如何能在引入服务竞争和市场安全之间保持平衡是一个亟待解决的问题。从总体上讲，第三方支付机构跨境电子支付属于电子支付服务的一部分，应该及早建立健全自由、透明、开放式的电子支付服务监管体系，完善相关法律制度，如此既有利于我国电子支付服务市场的健康发展，又有利于创造公平的竞争环境。以对外资银行卡组织的适度准入监管为例，其中设置的市场准入条件为：既要满足中国《服务贸易承诺表》之规定，在申请进入前已在中国营业3年且连续2年盈利的条件，以及符合国民待遇的监管措施；还要增加一些审慎性的准入条件，主要包括国外市场主体具有合理的法人治理结构，具有完善的风险管理体系，具有稳健的内部控制制度，具备良好的经营记录，具有有效的反洗钱措施等。其实，设置审慎性标准也是为中国银联能够同国外市场主体进行有效竞争准备一定的过渡期（缓冲期）。我们必须承认，从发展的角度看，支付清算市场的开放是一种必然趋势，其能够影响人民币国际化的推进，面对国际市场环境，中国银联、第三方支付机构等提供电子支付服务的组织需要从服务、效率、安全等多个方面进一步提升自身的竞争力，努力成为有国际影响力的品牌。[17]
2．第三方支付机构风险监管标准国际化：以《核心原则》为参照。尽管《核心原则》的监管对象为银行和银行系统，但从2012年版《核心原则》的目标和后危机时代金融监管改革的成果来看，“以机构论监管”的方法已经不能适应金融创新发展的需要，并且第三方支付机构所从事的业务（支付和理财）已成为银行业务和银行系统稳定发展中必须考虑的因素。因此，有必要参照《核心原则》来强化第三方支付机构自身的监管机制（如业务监管和治理结构上要参照银行业金融机构的标准来执行），并对拟进入我国的境外第三方支付机构设置一定的附加准入条件，具体包括：银行业全球统一监管要求下的母国与东道国市场准入条件的协调与许可，特别是在跨境监管中，母国监管标准已经成为东道国必须考虑的监管内容，也即是母国监管能力的考察。如果母国监管制度、监管法律完善，监管有效性强，那么拟准入机构在东道国发生风险的几率就会大大减小。《核心原则》及其修改建议文件都强调银行跨境业务的监管需要母国监管当局和东道国监管当局的合作与信息交流，[18]跨境支付也应该参照此进行积极的合作。针对第三方支付机构海外扩张中蕴藏的诸多风险，包括遇到强有力的本土竞争者的风险、本地监管规则的特殊要求、海关检查中被长期拖延或被管辖机构认定为非法行为的风险、法律适用的不确定性产生的风险、汇率波动的风险等，[19]各国相关的监管机构应该建立经常性的跨境支付合作关系，支付机构也应该积极地配合母国和东道国的各项审查，尽早地识别海外运营中可能产生的风险，以寻求与东道国主管机构的合作。
3．加强国际合作：建立以《国际贷记划拨示范法》为基础的区域性监管合作机制。从国家间法律协调上讲，我国应当加强与不同国家之间电子支付服务监管的立法协调，具体包括电子支付服务内容、风险责任认定及监管标准等多个方面。但是，由于各国对第三方支付机构的法律定位、金融监管的历史传统、各国社会经济基础的差异以及各国利益之冲突等因素的存在，建立国际性的、有约束力的合作法律机制在短期内还不能实现。为了加强电子支付服务领域的国际合作，促进跨境电子商务的发展，可以考虑建立区域性的监管合作协议，如“中国一东盟电子支付服务监管合作协议”、“中国一非盟电子支付服务监管合作协议”，以及“金砖国家电子支付服务监管合作协议”等。区域性合作协议的建立需要有内容参照为基础，其中以《国际贷记划拨示范法》较为合适。一方面，该示范法是在联合国国际贸易法委员会第25届大会上通过的，其国际认可度较高，国际公信力较强，适合作多国协议的参照蓝本；另一方面，该示范法关于支付的内容非常全面，关于法律冲突解决、支付主体的权利义务责任等内容都有详细的规定。它虽然不能在各主权国家的支付立法中得到适用，但可以作为区域性监管合作的基础，以促进区域间跨境电子支付服务监管的有效合作。