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行业协会的反垄断法主体地位——基于中国体育反垄断第一案的分析

焦海涛    2017-09-25  浏览量:109

摘要: 粤超公司诉广东省足协和珠超公司垄断案被称为中国体育反垄断第一案,该案集中反映了以足协为代表的行业协会的主体地位这样一个反垄断法上较为基础也极具实践性的问题。从理论上看,行业协会因其行使职能的不同可能会获得行业管理者、公共事务管理者、经营者身份,在不同的身份下,其可能参与的垄断行为不同,进而需要反垄断法的不同关注。实践中,行业协会的这三种身份一般不会并存,其究竟处于何种地位,是否实施了垄断行为以及实施了哪种垄断行为,皆需依据其所实施的行为加以判断。换言之,决定行业协会主体地位的是其实施的具体行为而非其固有属性。

关键词: 中国体育反垄断第一案;足协垄断;行业协会;反垄断法主体

正文:

2012年6月,广东粤超体育发展股份有限公司(以下简称粤超公司)及其法定代表人刘孝五在广州市中级人民法院起诉,认为广东省足球协会(以下简称广东省足协)“独家”批准广州珠超联赛体育经营管理有限公司(以下简称珠超公司)举办广东省室内五人制足球联赛的行为构成了我国《反垄断法》上的垄断行为。面对一审和二审的败诉,粤超公司向最高人民法院第一巡回法庭提出了再审申请。2016年初,再审申请被驳回。本案是我国法院审理的第一起涉及体育业的垄断案件,被称为中国体育反垄断第一案。虽然本案的案情并不复杂,但对广东省足协“独家”批准珠超公司举办广东省室内五人制足球联赛的行为是否属于反垄断法上的垄断行为,以及可能构成哪种垄断行为,双方的分歧较大,一二审法院的判决也存在诸多模糊之处。
本案集中反映了以足协为代表的行业协会在我国反垄断法上的主体地位问题,具体内容包括:(1)行业协会组织本行业经营者从事垄断行为时的身份是什么,是垄断行为当事人,还是垄断行为辅助者?不同的身份定位决定了其行为性质及责任承担的不同。(2)行业协会一般被认为是社团法人,其能否从事我国反垄断法上的滥用行政权力排除、限制竞争行为?(3)行业协会有无可能作为普通的经营者从事一般的经济性垄断行为,如与他人达成垄断协议或者滥用其市场支配地位?我国反垄断法尽管也调整行业协会的行为,但上述问题的答案在规范层面并不确定。实践中,执法机构在处理行业协会限制竞争行为时,也基本回避对这些问题的认定,多直接根据《反垄断法》46条的规定给予行业协会不超过50万元的罚款。在我国反垄断法规范逐步精细化、反垄断法实施逐步常态化的今天,讨论行业协会的反垄断法主体地位问题,既具有较强的教义学意义,也具有一定的实践价值。
一、涉案行为及其性质争议[1]
本案争议的行为是广东省足协“独家”批准珠超公司在广东省境内举办广东省室内五人制足球联赛,该行为具体表现在两个方面:一是2009年7月8日,广东省足协与珠超公司签订了一份《新广东省室内五人制足球联赛协议书》(以下简称《协议书》);二是2009年8月17日,广东省足协向珠超公司发出了《举办广东省室内五人制足球联赛批准书》(以下简称《批准书》)。《协议书》与《批准书》的内容基本一致,主要是广东省足协批准珠超公司独家在广东省境内投资、组织、管理、运营和举办广东省室内五人制足球联赛,制定有关规章、规则、标准和制度,决定参赛球队的数量和加盟球队的资格;广东省足协批准珠超公司独家拥有广东省室内五人制足球联赛相关的知识产权和一切商业开发的权利;珠超公司每年向广东省足协支付劳务费人民币10万元,广东省足协为珠超公司提供联赛相关劳务,包括争取有关政府机构和主管部门对联赛的支持和批准、为珠超公司组织和管理比赛提供顾问服务、引荐高水平的比赛监督员和高水平的裁判员、协助珠超公司和地方足协联络以及安排比赛、协助珠超公司和电视转播机构进行沟通和谈判、为联赛参赛运动员提供注册服务、为珠超公司和香港足协和澳门足总提供协调沟通服务等。
对于上述《协议书》和《批准书》的性质,粤超公司认为:(1)广东省足协的行为违反了我国《反垄断法》16条“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”的规定。(2)《协议书》和《批准书》构成了垄断协议,一审中粤超公司主张其为《反垄断法》13条第1款“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议”中的第(五)项“联合抵制交易”,二审中主张其为第(二)项“限制商品的生产数量或者销售数量”。(3)《协议书》和《批准书》还构成了滥用市场支配地位行为中的“没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。(4)再审程序中,粤超公司提出证据证明广东省足协与广东省体育局下设的广东省足球运动管理中心是“两块牌子、一套人马”,据此认为广东省足协实施了滥用行政权力排除、限制竞争行为。
珠超公司不同意上述指控,提出即便没有广东省足协的批准,粤超公司亦正常举办了“城市冠军杯”、“粤超联赛”等室内五人制足球联赛,所以,《协议书》和《批准书》不具有排除、限制竞争的效果。广东省足协也提出了自己的观点:(1)广东省足协不属于我国《反垄断法》上的行业协会,也不属于反垄断法所定义的、能够独立参与市场经济活动的经营者,其依据章程行使权利不受反垄断法调整。(2)广东省足协系社团法人,不是行政管理部门,不可能实施滥用行政权力排除、限制竞争行为。(3)广东省足协作为中国足球协会会员,根据《中国足球协会章程》规定被授权在广东省内承接和负责开展包括室内五人制足球联赛在内的各项协会内足球竞赛项目,有权决定采取何种方式来行使赛事权利。因此,广东省足协通过协议方式将室内五人制足球联赛独家授权给珠超公司投资、组织、管理、运营和举办,是自主行使项目赛事权利的体现,不构成反垄断法上的垄断行为。
上述争议之焦点在于《协议书》和《批准书》是否构成垄断协议取决于对广东省足协的身份定位。足球协会是行业协会的一种,对行业协会的身份认定一般可从行业管理者、公共事务管理者和普通的经营者三个角度分析其在反垄断法上的主体地位。
二、作为行业管理者的行业协会
(一)行业协会的行业管理者身份及其竞争风险
顾名思义,行业协会的主要职能是进行行业管理。作为行业管理者,行业协会的职能主要体现在服务、协调和自律三个方面。服务职能是行业协会的首要职能,体现在为会员提供信息发布、政策咨询、技术支持、产品认证、对外联络、联系政府等各种服务,尤其体现在信息提供方面,以至于行业协会被形象地称为“信息库”。[2]协调职能是指行业协会可以协调会员之间的利益或冲突关系,可以协调会员与职工之间的劳动或雇佣关系,甚至可以协调会员与客户或消费者之间的交易关系。自律职能即行业协会的内部管理职能,行业协会通过制定内部规章、行业标准,通过对会员行为的日常管理,必要时辅以内部奖惩机制,可以实现对其所在行业秩序的规范、对会员行为的引导和矫正等目标。
行业管理是行业协会自治权的体现,一般属于行业协会内部事务范畴,但行业管理有时也会产生竞争风险。作为行业管理者,行业协会行为引起反垄断法关注的主要是其“组织”会员企业从事反垄断法禁止的垄断行为,通常是达成垄断协议。例如,会员企业通过行业协会进行成本、利润等信息交流,极易达成价格固定协议;通过其他方面的意思联络,达成地域或客户划分协议或者联合抵制协议也较为容易。我国《反垄断法》16条明确规定“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”即说明即便作为行业管理者,行业协会的行为仍可能进入反垄断法的调整范围。
根据我国《反垄断法》的规定,行业协会组织本行业经营者达成垄断协议时,其身份是“组织者”而非垄断协议的一方当事人,垄断协议的当事人仍是被组织的经营者—行业协会的某些会员。在行业协会参与的垄断协议中,作为组织者的行业协会与作为当事人的经营者的作用是不同的,行业协会的作用只是辅助性的,其也无法实施一项已达成的垄断协议,经营者才具有决定性作用,因而它们的法律责任应有所不同。我国《反垄断法》46条规定垄断协议的法律责任时,对这一问题作了如下区分:第一款针对垄断协议当事人,当事人作用较大,所以责任较重,且垄断协议当事人都是企业,故有营业额一说;第三款针对行业协会,行业协会不是当事人,只是辅助者,亦非企业,所以责任较轻,也不会根据营业额来设定罚款责任。
至于何为行业协会的组织行为,《反垄断法》未再作进一步的明确,我们只能从其他规范中加以推导。《反垄断法》13条第2款将垄断协议的形式概括为协议、决定和协同行为三种,其中的“决定”,从语义上看应该是一种单方行为,主要就是指行业协会针对会员发布具有排除、限制竞争内容的规则、通知、意见等行为,[3]所以,作出限制竞争的决定可以看作是行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的表现方式之一。此外,国家工商行政管理总局《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》9条细化了《反垄断法》16条的规定,其规定行业协会不得以下列方式组织本行业的经营者达成垄断协议:(1)制定、发布含有排除、限制竞争内容的行业协会章程、规则、决定、通知、标准等。(2)召集、组织或者推动本行业的经营者达成含有排除、限制竞争内容的协议、决议、纪要、备忘录等。第(1)项指的应当就是《反垄断法》13条第2款所说的“决定”,决定的形式包括章程、规则、决定、通知、标准等形式;在第(2)项行为中,行业协会本身虽未发布决定,但正因为行业协会的召集、组织或推动,会员企业之间通过协议、决议、纪要、备忘录等形式实质性地达成了垄断协议。[4]这也属于行业协会的组织行为之一。尽管在规定第(2)项行为时,工商总局规章使用了“召集、组织或者推动”的提法,即将召集、推动与组织相并列,这难免会使人误解,以为行业协会的组织行为不包括召集与推动,在组织之外还存在另外的召集或推动行为。这种误解显属规章用语不当所致,因为其在第9条列举行业协会的两种行为表现之前,还有一个总括性的限定语,即“禁止行业协会以下列方式组织本行业的经营者从事本规定禁止的垄断协议行为”,这意味着不论是行业协会发布决定,还是“召集、组织或者推动”,均属于组织本行业经营者达成垄断协议的具体形式。既然如此,就不宜在“组织”这一个总概念之下,再次使用“组织”一词,作为总概念的外延之一,还将其与召集、推动相并列。[5]
由上可知,作为行业管理者,行业协会在垄断协议中的组织作用,主要包括如下两种情况:一是行业协会本身发布了供其会员遵守的限制竞争决定;二是行业协会虽未发布决定,但提供了交流或合作平台,会员企业通过这一平台达成了垄断协议。反垄断法对行业协会从事行业管理行为的关注,主要就在于控制这两种情况下竞争风险的发生。
(二)本案中广东省足协的行为不属于行业管理
作为行业管理者,行业协会行为的竞争风险主要来自其组织本行业经营者达成垄断协议。本案原告粤超公司首先就基于我国《反垄断法》16条的规定,认为广东省足协批准珠超公司“独家”在广东省境内举办室内五人制足球联赛的行为构成了垄断。
在案件审理过程中,广东省足协一直辩称自己不属于我国《反垄断法》所定义的行业协会,因此不适用《反垄断法》16条的规定。这种抗辩背后的逻辑是,《反垄断法》上的行业协会,主要是指经营者组成的企业协会,而足协的会员不全是经营者,[6]足协本身也不是工商业领域的行业协会,因此不适用反垄断法关于行业协会的规定。此抗辩理由确有一定的道理,反垄断法上的行业协会,一般主要指由经营性企业组成的工商业协会。例如,《欧盟运行条约》第101条指代行业协会的词是“associations ofundertakings”,意为企业协会,其会员主要是从事经营性活动的企业。但很显然,这里的企业包括一切实际上参与了经济活动的主体,而不论其是否以营利为目的。[7]这种认定标准在各国反垄断法上是共通的,任何独立主体,即便是非营利性主体,只要从事了商品经营或者营利性服务,就需要接受反垄断法的规范。换言之,判断一个主体是否构成反垄断法上的经营者,不能看其惯常属性,而要以个案中行为功能的经济性作为认定依据,只要其从事的行为是经济性的,即可被认定为实际上的经营者。[8]所以,不论是工商业协会,还是科教文卫体等方面的行业协会,在参与经济活动时,都不影响反垄断法对其的规制效力。
上述的分析判断基于理论层面,实践中判断一个行业协会是否违反反垄断法,还要视其从事的具体行为而定。本案中,广东省足协的行为就不是在行使行业管理职能,也就不适用《反垄断法》16条的规定。因为在行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的情况下,行业协会的身份是“组织者”,即为垄断协议的达成提供便利服务的主体,协议当事人是本行业经营者而非行业协会本身。一般来说,作为垄断协议的当事人,应当具有限制商品或服务价格、数量等交易条件的能力,行业协会尽管可以参与经济活动,但在进行行业管理时,其本身并不经营具体的商品或服务,也就不能作为当事人达成或实施垄断协议。若将本案的《协议书》和《批准书》视为广东省足协组织本行业经营者达成的垄断协议,则意味着《协议书》和《批准书》除珠超公司外,另有一个作为广东省足协会员的当事人。事实显然并非如此,《协议书》和《批准书》就是广东省足协与珠超公司间的协议,广东省足协在该协议中的身份就是当事人而不是行业管理者。
三、作为公共事务管理者的行业协会
(一)行业协会的公共事务管理者身份及其竞争风险
行业协会通常以履行服务和协调职能为主,即便是从事自律管理,也多是一种没有法律约束力的内部行为,但在特定的时候,行业协会经法律、法规授权,也可获得公共事务管理职能,此时的行业协会便拥有了行政权,其自律管理也就不再属于内部行为,而是与一般行政机关的管理活动没有性质与效力上的差异。我国《反垄断法》8条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争”,第五章又列举了滥用行政权力排除、限制竞争的具体表现。由此可知,一旦成为公共事务管理者,行业协会便有可能从事滥用行政权力排除、限制竞争行为。对行业协会的这类竞争风险,反垄断法理应予以关注。
法律、法规对行业协会的授权是这类限制竞争行为产生的前提,所以在面对实践问题时,首先应该分析是否存在法律、法规的授权,以便判断行业协会是否具有公共事务管理者的身份。虽然并非所有的行业协会都能得到法律、法规的授权,但是此种情况仍较为常见。例如,我国《邮政法》60条就授权“经营快递业务的企业依法成立的行业协会,依照法律、行政法规及其章程规定”,制定快递行业规范,对本行业进行自律管理。总的来说,法律、法规的授权在以下两类行业协会上表现得最为明显。
一是职业性协会。我国当前的公证协会、拍卖行业协会、会计师协会、律师协会、仲裁协会等都具有一定的行政管理权。例如,《公证法》4条授权公证协会“对公证机构、公证员的执业活动进行监督”;《拍卖法》17条授权拍卖行业协会“对拍卖企业和拍卖师进行监督”;《会计法》要求“注册会计师应当加入注册会计师协会”并接受注册会计师协会的一系列管理;《律师法》同样规定,律师、律师事务所应当加入律师协会并接受后者的一系列管理;《仲裁法》15条授权中国仲裁协会“对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督”。除了上述典型的职业性协会外,包括足球协会在内的体育协会在我国的情况也较类似。例如,《体育法》29条授权“全国性的单项体育协会对本项目的运动员实行注册管理”,经注册的运动员,即可根据国务院体育行政部门的规定,参加有关的体育竞赛和运动队之间的人员流动;第31条规定“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理”,“地方综合性运动会和地方单项体育竞赛的管理办法由地方人民政府制定”;第40条授权“全国性的单项体育协会管理该项运动的普及与提高工作,代表中国参加相应的国际单项体育组织”。
二是专业性极强的行业协会。我国现行法对金融业的行业协会往往都有授权管理的相关规定。例如,《证券法》162条第2款规定“证券公司应当加入证券业协会”,第164条规定的证券业协会的职责之一是“监督、检查会员行为,对违反法律、行政法规或者协会章程的,按照规定给予纪律处分”;《证券投资基金法》109条第2款规定“基金管理人、基金托管人应当加入基金行业协会,基金服务机构可以加人基金行业协会”,第112条规定基金行业协会的职责之一是“制定和实施行业自律规则,监督、检查会员及其从业人员的执业行为,对违反自律规则和协会章程的,按照规定给予纪律处分”;《保险法》182条第1款规定“保险公司应当加入保险行业协会。保险代理人、保险经纪人、保险公估机构可以加入保险行业协会”。
法律、法规的授权是行业协会获得公共事务管理者身份的主要途径,除此之外,在我国的有些领域,还存在一些具有行政属性的行业协会,其本身可能就与特定的行政管理部门合二为一,因此其公共事务管理者的身份就更加明显。足球协会一度即是如此。虽然从名义上看,足球运动管理机构是体育行政部门下设的足球运动管理中心,但中国足协与地方足协与相应层级的足球运动管理中心一直都是“两块牌子、一套人马”。这种机构设置因不符合体育去行政化的总体要求,故在2015年3月8日,国务院办公厅印发了《中国足球改革发展总体方案》(国办发[2015] 11号),其中第(五)条提出了改革足协的要求,即“按照政社分开、权责明确、依法自治的原则调整组建中国足球协会,改变中国足球协会与体育总局足球运动管理中心两块牌子、一套人马的组织构架”。2016年2月24日,国家撤销了“国家体育总局足球运动管理中心”,这意味着中国足球协会与体育总局正式“脱钩”,中国足球协会今后将以纯粹的社团法人身份从事行业管理活动。
(二)本案中广东省足协的行为不构成公共事务管理
在本案的再审过程中,粤超公司就基于广东省足协与广东省足球运动管理中心“两块牌子、一套人马”的事实,认为省足协就代表着省体育局,进而其“独家”批准珠超公司举办室内五人制足球联赛的行为构成了反垄断法上的滥用行政权力排除、限制竞争行为。
可以肯定的是,广东省足协确属我国反垄断法上的“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”,这在前文中已有分析。但就本案来说,尽管广东省足协在《协议书》和《批准书》中使用了“批准”一词,但这里的“批准”并不具有行政管理属性,所以其未在行使行政管理权,故而也就不构成滥用行政权力排除、限制竞争行为。如此认定的主要理由是,广东省足协并不具有“批准”他人举办足球赛事的权力。根据国家体育总局《全国体育竞赛管理办法(试行)》5条的规定,在我国举办体育竞赛实行审批登记制度,全国性和国际性体育竞赛由国务院体育行政部门负责审批,地方性体育竞赛由县级以上地方各级政府体育行政部门负责审批。也就是说,本案中的广东省足协实际上并没有批准或不批准谁举办足球赛事的权力。广东省足协向珠超公司下发的《批准书》中虽然使用了“批准”一词,但此处的“批准”并非法律意义上的审批,也不会因其使用了“批准”一词就意味着广东省足协拥有了审批权。按照《全国体育竞赛管理办法(试行)》的规定,在广东省举办室内五人制足球赛事的审批机关是广东省体育局。也许有人会说,广东省足协与广东省足球运动管理中心是“两块牌子、一套人马”,而在足球赛事的审批上,广东省足球运动管理中心就代表了广东省体育局,因此,广东省足协实际上是具有审批权的。这种观点很有合理性,但忽视了本案的一个背景,即早在2000年,广东省政府就发布了《关于省政府审批制度改革及各部门审批核准事项清理审核有关问题的通知》(粤府[2000] 39号),其中规定的“取消审批、核准事项”目录就包括“省级足球比赛”。[9]也就是说,在广东省举办室内五人制足球联赛早已不再需要广东省体育局的审批,更不用说广东省足协的“批准”了。从实践看,是否举办室内五人制足球联赛,与广东省体育局或广东省足协的“批准”也没有必然联系,因为在此之前本案的原告粤超公司就在未获这些机构批准的情况下正常举办了多次室内五人制足球联赛。
四、作为经营者的行业协会
(一)行业协会的经营者身份及其竞争风险
当行业协会直接从事市场经营活动时,其身份便是经营者。作为经营者,行业协会自可以当事人的身份实施垄断行为,如可以与他人达成垄断协议,故而,当其在相关市场具有支配地位时也可能会滥用这种地位。此时,行业协会的身份与普通经营者的身份并无二致,其行为性质及法律责任也应按照普通经营者的标准来认定。
一个规范上的缺失是,我国反垄断法对行业协会的调整只考虑到了其作为行业管理者的情况,或者可以说有关滥用行政权力排除、限制行为的规定也适用于行业协会,对行业协会作为普通经营者实施垄断行为的情况,则基本未作规定。例如,我国《反垄断法》46条第3款规定的法律责任,实际上只能适用于行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的行为。当行业协会本身就是垄断协议的当事人,或者市场支配地位的滥用者时,其法律责任的确定就是一个难题,因为《反垄断法》46条第3款规定的最高罚款数额就是50万元,这显然不足以匹配一个垄断行为可能具有的危害性,也不足以通过罚款来形成足够的威慑。
在欧盟,其法上的企业协会,有时被视作一个企业联合体,有时被视为一个独立的“企业”,当其独立从事垄断行为时对其直接进行调查甚至罚款都不会存在问题。实践中此方面的案例也较多,例如,2008年1月29日至30日,欧盟委员会对国际船级社协会(International Association of Classification Societies,IACS)进行了突击调查,[10]认为IACS可能存在阻止非IACS会员的船级社加入IACS技术工作组和获取IACS相关技术背景资料的限制竞争行为;[tt ]2007年10月3日,欧盟委员会对威士国际组织(VISAInternational)在2000年3月至2006年9月间无任何客观依据的情况下始终拒绝摩根士丹利银行(MorganStanley Bank)成为其会员的行为作出了1 020万欧元的罚款决定。[12]
在足球市场上,足协销售比赛转播权的行为经常受到各国竞争当局的关注。在销售比赛转播权时,足协的身份就是普通的经营者,故其在实践中实施垄断行为也较为常见。例如,2001年6月,欧盟委员会就对英格兰足球总会(Football Association Premier League)联合销售(joint selling)旗下俱乐部英超比赛电视和广播节目转播权的行为进行了调查,欧盟委员会认为,联合销售行为无异于价格固定,[13]并于2006年3月22日就本案作出了“承诺决定”(Commitments Decision)。[14]由于足协在举办相关赛事上具有独特优势甚至处于独占地位,致其在足球市场上很容易被认定为具有支配地位,进而其实施的“滥用支配地位行为”也成了各国关注的重点。例如,西班牙最高法院2009年4月14日就对西班牙职业足球联赛联盟(LNFP)滥用其支配地位对销售比赛转播权收取过高价格(excessive prices)的行为作出了终审判决。[15]
(二)本案中广东省足协的经营者身份
在本案的审理中,广东省足协辩称自己不属于反垄断法所定义的能够独立参与市场经济活动的经营者,故其行为不构成垄断。这个判断过于武断,就本案来说也是错误的。
一方面,广东省足协作为中国足球协会会员,根据《中国足球协会章程》第11条关于“会员权利”的规定,在保证不与中国足球协会组织的活动发生任何冲突的前提下,享有在本行政区划内以自己的名义组织各项足球活动的权利。因此,广东省足协本身就是广东省室内五人制足球联赛的适格举办者。在举办足球赛事方面,广东省足协与粤超公司、珠超公司以及其他的赛事经营者之间就是普通的竞争关系。一旦广东省足协选择举办赛事,其身份就是普通的经营者。只不过是本案中的广东省足协并未实际举办室内五人制足球联赛,即其放弃了这种权利,但这不代表其今后也不会举办足球赛事,所以说,依此分析其经营者的身份是确定的。
另一方面,本案中的广东省足协还实际从事了其他经营行为,主要是向珠超公司提供了相关劳务,并收取了服务费。《协议书》和《批准书》中的“批准”用语似乎表明广东省足协在行使管理权,但从具体内容上看,《协议书》和《批准书》实际上就是广东省足协与珠超公司之间的服务合同。《协议书》和《批准书》明确表明,广东省足协向珠超公司每年收取劳务费10万元,对价是为珠超公司提供如下劳务:(1)争取有关政府机构和主管部门对联赛的支持和批准。(2)为珠超公司组织和管理比赛提供顾问服务。(3)引荐高水平的比赛监督员和高水平的裁判员。(4)协助珠超公司和地方足协联络以及安排比赛。(5)协助珠超公司和电视转播机构进行沟通和谈判。(6)为联赛参赛运动员提供注册服务。(7)为珠超公司和香港足协和澳门足总提供协调沟通服务等。
(三)《协议书》和《批准书》的反垄断法性质
既然广东省足协在本案中的身份就是普通经营者,那么更进一步的分析就是,《协议书》和《批准书》是否属于反垄断法上的垄断行为,以及可能构成哪种具体的垄断行为?
首先可以肯定的是,粤超公司对《协议书》和《批准书》构成我国《反垄断法》13条规定的联合抵制或数量卡特尔的指控并不能成立。因为第13条规定的是横向垄断协议,协议当事人属于竞争关系,本案中的《协议书》和《批准书》显然不具备这一主体要件。根据前文的分析,广东省足协作为经营者,从事的经营行为要么是直接举办赛事,要么是提供赛事服务。只有在直接举办赛事时,广东省足协和珠超公司之间才构成竞争对手关系,而本案中的广东省足协并未举办赛事,相反其是放弃了赛事举办权,转而向珠超公司提供赛事服务,所以其与珠超公司之间不存在竞争,而是成了交易伙伴。
基于该交易行为,是否可以说《协议书》和《批准书》构成一项纵向垄断协议呢?这似也不妥。一方面,反垄断法上的纵向垄断协议主要是供应商与销售商之间,或者批发商与零售商之间达成的限制竞争协议,协议当事人之间不仅是上下游关系,而且双方均不是终端用户或最终消费者。[16]换言之,“竞争法规很少被用于解决消费者和企业之间的冲突,它们倒是更多地用于企业之间的冲突”。[17]本案中的珠超公司从广东省足协购买赛事服务之后,并不用于再售,其本身就是这种服务的终端用户,故而这种赛事服务合同本身就不属于反垄断法上纵向垄断协议的范畴;另一方面,纵向垄断协议本质上是一种纵向限制(vertical restraints),即一方对另一方的限制,主要是对另一方经营自由权如转售价格、转售地域、转售客户或交易对象选择等方面的限制。本案中,广东省足协如果要求珠超公司只能选择其提供的赛事服务,则可能构成排他性交易的纵向限制,但很显然广东省足协并未对珠超公司施加这方面的限制。
如果非要以垄断行为来定性《协议书》和《批准书》的话,那么最接近的应该是滥用市场支配地位行为。认定滥用市场支配地位行为,首先应界定相关市场。然而,本案的一二审法院并未对相关市场作出界定;虽然粤超公司在二审中主张相关市场为“广东省内的五人制足球比赛经营市场”,但是法院认为这一界定不够明晰而未予采用。相关市场界定的目标是找出涉案行为标的的竞争性商品及地域范围,前文的分析已经表明,广东省足协既可从事举办赛事的经营行为,也可提供赛事服务,如果涉案行为是赛事举办,那么将相关市场界定为“广东省内的五人制足球比赛经营市场”可能是妥当的。本案各方争议的焦点从表面上看是赛事举办权,但如前所述,举办室内五人制足球比赛与广东省足协的“批准”没有任何关系,所以,《协议书》和《批准书》在本质上并不是一种赛事举办权的安排,更像是一项赛事服务合同。基于此,本案的相关市场界定为“广东省内室内五人制足球比赛赛事服务市场”可能更具有实质上的合理性。在赛事服务市场上,广东省足协具有市场支配地位应当是可以确认的。因为任何一项足球联赛的顺利开展,都离不开当地足协提供的各种赛事服务,如引进裁判员、提供运动员注册等,甚至按照《体育法》的规定,运动员注册只能在相应的体育协会进行,故在这类赛事服务提供方面,广东省足协具有其他经营者不可比拟的优势。
解决了相关市场和支配地位问题之后,可进一步判断广东省足协的行为构成了哪种具体的滥用行为。粤超公司曾主张广东省足协的行为构成差别待遇,这种看法是否成立取决于本案未予披露的更多事实,在事实不清时很难认定;但就已知事实而言,本案很难适用差别待遇的规定。从判决书来看,不论是粤超公司还是一二审法院,都存在对差别待遇行为的误读情况。例如,粤超公司主张差别待遇的事实基础是,其未获广东省足协授权而遭受赞助商、媒体的冷落,一二审法院也就此问题进行了分析,并认为赞助商、媒体选择与谁合作,在无证据证明是由广东省足协实施,或者在其授意或控制下产生时,应理解为上述主体的自主行为,因而不构成差别待遇。很显然,这并不是反垄断法意义上的差别待遇。反垄断法上的差别待遇是指具有市场支配地位的经营者对条件相同的交易相对人实施不同的交易条件,也即差别待遇是行为人对交易相对人的歧视行为,而不是第三人对交易相对人的不同对待。如果有证据表明,在提供赛事服务方面广东省足协对粤超公司实行与珠超公司不同的交易条件,如要求粤超公司支付更多的服务费,或在服务费相同的情况下提供更少或更差的服务,则可能构成差别待遇。但本案显然不涉及这些情况。
是故,广东省足协的行为最有可能构成的应该是滥用市场支配地位行为中的拒绝交易。正因为足协提供的赛事服务对一项足球联赛十分重要,所有联赛的举办者都希望能获得这种服务。如果广东省足协仅将这种服务独家提供给珠超公司,则其他赛事举办者便处于极其不利的竞争地位,这就可能构成反垄断法上的拒绝交易。尽管其他经营者也可能如粤超公司那样继续举办赛事,但却可能会因此支付更高代价,使得竞争能力受到不利影响,这种影响就是反垄断法所应关注的竞争风险。当然,如果实践中广东省足协并未拒绝对其他公司提供类似服务,则不构成拒绝交易。
五、结论
行业协会的主体地位是反垄断法上的一个基础性问题,也是一个实践性很强的问题。从理论上看,行业协会因其行使职能的不同可能会获得多个身份,在不同的身份下,其可能参与的垄断行为不同,进而需要反垄断法的不同关注。具体而言,当其从事服务、协调或一般性自律等行业管理行为时,其身份是行业管理者,这时其有可能组织本行业的经营者达成垄断协议;当其经法律、法规授权而从事相关行政管理行为时,其身份是公共事务管理者,这时其有可能实施反垄断法上的滥用行政权力排除、限制竞争行为;当其直接从事市场经营活动,其身份便是经营者,这时其有可能以当事人身份实施普通的垄断行为。就特定行为来说,上述三种身份一般不会同时具备,因此实践中,行业协会究竟处于何种地位,是否实施了垄断行为,以及实施了哪种垄断行为,皆需要根据其实施的具体行为来判断。换言之,决定行业协会主体地位的是其实施的具体行为,而非其营利性与否、法人类别等固有属性。
就体育反垄断第一案来说,粤超公司对广东省足协的指控实际上可分为三项,这就涉及到了行业协会的上述三种身份:一是其指责广东省足协违反了我国《反垄断法》关于行业协会不得组织本行业经营者达成垄断协议的规定,这意味着广东省足协的身份是行业管理者;二是其认为《协议书》和《批准书》构成了联合抵制或数量卡特尔的垄断协议,或者构成滥用市场支配地位中的差别待遇行为,这意味着广东省足协的身份为经营者;三是其认为广东省足协又涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争,这意味着广东省足协的身份为公共事务管理者。如果针对这三项独立行为提出三种指控的确是有可能的,因为若行为人具有三种身份,必然实施了三种以上的行为,但就一个特定行为来说,行为人几无可能同时具有三种身份。本案中的行为显然就一种,粤超公司的三项指控其实针对的就是同一行为。故从逻辑上看,这三项指控根本无法并存,对于粤超公司的做法,我们只能理解为是一种诉讼策略,即只要有一种指控被法院接受了,诉讼就能成功。

作者简介: 焦海涛,法学博士,安徽大学法学院副教授。

注释: [1]案件的具体内容请参见广东省广州市中级人民法院(2012)穗中法民三初字第400号民事判决书、广东省高级人民法院(2014)粤高法民三终字第242号民事判决书。
[2]参见叶明:《行业协会限制竞争行为的反垄断法规制》,法律出版社2010年版,第23页。
[3]参见许光耀:《论反垄断法上对“协议”的认定》,《价格理论与实践》2013年第9期。
[4]参见焦海涛:《平台经营者统一销售策略行为的反垄断法适用》,《法学》2015年第7期。
[5]《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第9条第(1)项也存在这一问题。此解释在逻辑上同样不严谨,我们不能说“决定”的表现形式之一是“决定”,除此之外还有章程、规则、通知、标准等形式。
[6]根据《中国足球协会章程》的规定,中足协的会员包括个人会员与单位会员两种。拥护中足协章程、有加入意愿,并在足球运动领域内具有一定影响的个人,可以申请作为个人会员。各省、自治区、直辖市、足球改革重点地区或城市的足球协会,各全国性行业、系统的足球协会及中国人民解放军足球运动组织,可以申请作为单位会员。
[7]参见许光耀:《欧共体竞争法通论》,武汉大学出版社2006年版,第70~71页。
[8]参见焦海涛:《论〈反垄断法〉中经营者的认定标准》,《东方法学》2008年第5期。
[9]国家体育总局在2014年也发布了第124号文件即《体育总局关于推进体育赛事审批制度改革的若干意见》,其中指出,“除全国综合性运动会和少数特殊项目赛事外,包括商业性和群众性体育赛事在内的全国性体育赛事审批一律取消。”
[10]See Antitrust: Commission Has Carried out Inspections in the Ship Classification Sector, MEMO/08/65, Brussels, January 30, 2008.
[11]See Antitrust: Commission Market Tests Commitments Proposed by IACS Concerning Ship Classification Market, IP/09/898,Brussels, June 10, 2009.
[12]See Case COMP/D1/37860-Morgan Stanley/Visa International and Visa Europe, OJ [2009] C 183/6.
[13]See Commission Opens Proceedings into Joint Selling of Media Rights to the English Premier League, IP/02/1951, Brussels,December 20, 2002.
[14]See Case COMP/38.173-Joint Selling of the Media Rights to the FA Premier League, OJ[2008]C 7/18.
[15]See Juan Delgado, Economic Evidence in Private Enforcement Competition Law in Spain, E.C.L.R. 2011, 32(10), p.511.
[16]See European Commission Guidelines on Vertical Restraints (2010/C 130/01), OJ [2010] C 130/1, para. 25(b).
[17][比]保罗·纽尔:《竞争与法律:权力机构、企业和消费者所处的地位》,刘利译,法律出版社2004年版,第48页。

版权声明: 《法学》2016年第7期