保险法上约定行为义务违反的法律后果——以保险人免责和解除保险合同为中心

保险交易须符合对价平衡原则，即保险人承保的风险与投保人支付的保费之间应当是均衡的，否则便会危及危险共同体的存续，从而动摇保险制度的根基。保险合同是射幸合同和继续性合同，在保险期间内，保险费通常已由当事人明确约定，而承保风险则具有不可预测性，存在极大的变动可能。因此，为维持保险合同的对价平衡及保险事业的稳续发展，必须在保险法上建构一套完善的风险控制体系。保险法上存在诸多的风险控制制度和手段，它们协同配合，分别从各个环节对承保风险予以防控和应对。比如，风险事前控制机制的典型体现为约定行为义务制度，风险事后控制机制的典型体现则为危险增加通知义务制度。除了控制风险的时段不同外，约定行为义务与危险增加通知义务更重要的差别在于控制风险的效率不同：前者是保险人对风险的主动控制，是一种直接的风险控制激励；而后者则只是保险人对风险的被动控制，是一种间接的风险控制激励。由是观之，事前风险控制机制在风险控制中扮演着尤为关键的角色。

我国《保险法》上的事前风险控制机制是其第51条所规定的保险标的安全防护义务。然而无论是从规范内容的完整性而言，还是从保险实务及司法实践的可操作性而言，其均有欠妥适，其中最大的问题即在于法律后果的设计存在严重缺漏，因而给保险法上的事前风险控制造成了障碍，破坏了风险控制体系的完整性和有效性。欧美国家的约定行为义务制度在其百年发展中历经嬗变，其规范的成熟度与科学性不断提升，也更加适应现代保险法的对价平衡与保险消费者保护原则。故此，有必要在比较法考察的基础上，借鉴域外先进经验，从法律后果的优化设计入手，将《保险法》第51条改造成为符合我国法律语境的约定行为义务制度，以完善我国保险法的风险控制体系，完满地实现保险之对价平衡。

一、保险法上事前风险控制机制的失灵及改造思路：基于《保险法》第51条的实证考察

（一） 《保险法》第51条第3款的司法困境

《保险法》第51条中能够发挥与约定行为义务制度类似的实质性事前风险控制作用的条款主要是第3款。笔者以《保险法》第51条第3款“投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的的安全应尽责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同”的条文文本进行“全文检索”，并以1995年10月1日至2020年11月20日为检索期间，在“中国裁判文书网”中共获得53篇民事裁判文书。其中，符合本文论证要求的有效案例只有18件。具体裁判情况见下表。

投保人之所以购买保险，主要目的在于利用保险对将来可能发生的损失予以填补，是故保险纠纷大部分都围绕保险金的赔付展开。但是，当投保人违反安全维护义务时，《保险法》第51条第3款并未就保险人能否免责以及相应的免责条件作出规范，其所规定的法律后果仅限于保险人要求增加保费和解除保险合同两种，从而无法为保险人主张权利提供充分的规范基础。例如，有法院以《保险法》第51条第3款规定的法律后果中不包含免责为由，作出了保险人败诉的判决。另外，为了尽可能地维持交易以继续获得保费收入，如果投保人对安全维护义务的违反并非出自故意或欺诈，保险人通常并不会援引《保险法》第51条第3款主张解除保险合同。而对于投保人一方而言，为了继续获得保险保障，避免已经支付的保费“打水漂”以及另行投保情形下不得不付出的交易成本，其自然也不希望保险人解除保险合同。这些都表明，《保险法》第51条3款因为无法满足保险合同当事人的利益诉求、未能给当事人间的争议提供解决办法，而存在较大不足和缺漏。

此外，揆度《保险法》第51条第3款得到援引的以上18件案例，同样可以发现该款本身在司法实践中亦存在一些理解与适用上的偏差。其一，关于该款规定的法律后果能否扩张至保险人免责存在不同司法认知。有的法院严格遵守第3款的文义，认为违反安全维护义务的法律后果仅限于“保险人有权增加保费或解除保险合同”，“保险人有权拒绝承担保险责任”被排除在外；若保险人未及时行使增加保费或解除合同的权利即被视为弃权，保险合同的效力继续存在，保险人因此必须对已发生的保险事故向被保险人给付保险金。但也有法院突破了文义的限制，将法律后果扩大至保险人对特定保险事故免责；当投保人违反安全维护义务时，保险人即可主张免于承担对特定保险事故的保险金赔付义务。其二，在司法适用中，《保险法》第51条第3款常与该条第1款发生混淆。依据第1款和第3款各自的条文表述，可分别将两款所涉的义务视为未规定法律后果的“法定义务”和规定了法律后果的“约定义务”，二者之间判然有别。但是许多法院在裁判案件时并不会对二者予以区分，而是将第51条的4款内容全部引用，由此导致第1款和第3款的法律适用边界极为模糊、混乱。比如，在上述一件判例中，法院基于投保人违反《道路交通安全法》规定的事实，认为其行为构成对《保险法》第51条第1款的违反，由此直接作出了保险人可免除保险责任的判决。这样的裁判不由得令人质疑，其法律依据究竟何在？

（二） 改造思路：转向约定行为义务制度并建构法律后果规范体系

由上可知，仅仅修补《保险法》第51条第3款的规范漏洞不足以解决上述问题，而将其改造为比较法上的约定行为义务制度，并构造出一套系统完善的法律后果规范，始为更优之选。需要明确的是，约定行为义务是保险人为维护保险标的安全、控制承保风险，而在保险合同中课予投保人一方的行为义务，其形式及内容在实务中往往多种多样，违反义务的法律后果原则上首先依据保险合同的约定确定，只有在没有约定、约定不明或者当事人就约定发生争议的情况下，才依据约定行为义务相关的法律规范确定。约定行为义务制度的保险法规范发挥的是半强制性规范的作用，以防止保险条款对法律后果的约定不当损害投保人一方的利益。

就宏观框架而言，约定行为义务的违反后果应当在《保险法》第51条第3款的基础上，按照对投保人一方之不利影响由小到大的标准，进行层次清晰、体系完备的规范设计。具体类型及次序分别为：保险人要求投保人一方对其违反约定行为义务的行为予以补正；保险人请求增加保费；保险人对特定损失免责；保险人取得保险合同解除权。同时，汲取比较法的相关改革经验，还应当从微观层面明确不同法律后果的具体构成要件。

对于保险人要求投保人一方补正其违约行为这一法律后果而言，其构成要件包括两个方面：（1） 违约行为可以补正；（2） 补正行为能够使保险标的的危险程度降低至违约行为发生之前。

对于保险人请求增加保费这一法律后果而言，其构成要件包括两个方面：（1） 补正行为无法将保险标的的危险程度恢复至违约之前；（2） 违约行为导致保险标的危险增加但尚未达到使保险人拒保的程度。此时，虽然投保人一方违反约定行为义务将不可逆地损害保险合同的对价平衡，但通过增加保费保险合同又实现了新的对价平衡。此处的保费增加请求权与解除权的性质相同，都属于形成权，只要保险人单方面要求调涨保险费，投保人之后就必须遵从保险人的主张支付相应数额的保险费。但保险人也不得任意增加保费，对于保费增加的幅度，其必须向投保人提供相应精算证据予以说明。此外，基于对私法自治原则的维护，投保人当然有权对此表示拒绝，可行使任意解除权解除保险合同。当投保人不同意增加保费并行使任意解除权时，若保险人请求投保人支付自危险增加时起至保险合同解除时止的保险费，投保人是否负有支付该笔保险费的义务呢？对此应持肯定回答。因为当保险人行使保险费增加请求权时，如果投保人对此表示不同意并解除保险合同，保险合同应自投保人解除保险合同的通知到达保险人时才发生合同解除的效果，在此之前，保险合同依然是有效的。而在保险合同有效期间内，保险人实际承担的风险高于合同订立时预期的风险，为了贯彻落实对价平衡原则，投保人自然应当支付自危险增加至保险合同解除这一时段所增加的保险费。

上述两项法律后果与保险人对特定损失免责这一法律后果之间为互容关系。由于补正或增加保费的场合也可能发生保险事故，故只要满足相关的构成要件，保险人就可在要求投保人一方补正其违约行为或者请求增加保费的同时，对已经发生的保险事故免除保险责任。但不同的是，该两项法律后果与保险人取得合同解除权这一法律后果之间是互斥关系，即在满足补正或者增加保费的构成要件的情况下，保险人只能要求投保人一方补正其违约行为或者请求增加保费，而不得行使合同解除权解除保险合同。

由于保险人对特定损失免责和保险人取得保险合同解除权这两项法律后果及其构成要件的复杂精细程度要远远甚于前两项法律后果，故下文分别对两者的规范构造展开详尽阐释。

二、法律后果的应然规范构造之一：保险人对特定损失免责

（一） 义务主体的主观过错

1. 主观过错状态的限定

虽然违反约定行为义务并不会导致投保人一方向保险人承担损害赔偿责任，其所造成的主要不利系被保险人彻底或暂时丧失保险保障，但被保险人仍然会因此受到重大影响。例如，大部分财产保险的保险期间较短，保险事故一旦发生，保险标的物就会损毁灭失，要是让保险人对该次保险事故免责，其后果无异于解除合同。更何况，在一些保险标的物价值很高的保险中，单次保险事故得不到赔付，多半就会使被保险人遭遇财务上的毁灭性打击。若被保险人在承担这些重大不利后果之时并不存在任何主观过错，显然会与私法上过错责任的基本原则相悖。虽然1906年《英国海上保险法》和2015年《英国保险法》针对保险人免责的法律后果，均未对投保人一方违反约定行为义务时的主观状态作出任何要求，但这并不意味着没有必要对投保人一方的主观过错进行限定。相比之下，《德国保险合同法》《日本保险法》等针对这种法律后果大都规定了投保人一方的主观过错要件。英国模式下对主观构成要件的长期忽略，导致投保人一方所获的法律保护程度显著低于其他法域，不符合保险消费者保护这一现代保险法立法价值取向。

故此，在保险人对特定损失免责的法律后果下，不应当随意放宽对投保人一方主观过错要件的要求。但也不宜认为只要投保人一方具有过错，即可剥夺其保险金请求权，因为保险的基本原理是不仅承保意外风险，也为一般过失行为提供保障。因此，即使投保人一方出于一般过失违反约定行为义务进而导致保险事故发生，也不得基于所谓的公平而免除保险人的保险责任，否则将违反保险的基本原理，造成更高程度和更大范围的不公平，故而应当将投保人一方的主观过错状态限于故意和重大过失。系统规范了约定行为义务制度的《德国保险合同法》第28条即规定，只有在投保人一方故意或因重大过失违反约定行为义务的情形下，保险人才可以主张（全部或部分）免责。此外，这也与我国《保险法》上既有的制度规范相协调，如《保险法》第16条规定的如实告知义务制度、第21条规定的出险通知义务制度，均将保险人免责限于投保人一方故意或因重大过失违反义务的情形。

2. 重大过失情形之免责模式的德国法探微

旧《德国保险合同法》第6条规定，投保人一方不管是故意抑或因重大过失违反约定行为义务，对于所发生的保险事故均丧失全部保险金赔付，即保险人完全免责。此种规则也被称为“全有全无原则”（Alles-oder-Nichts-Prinzip）。在该原则下，投保人一方所遭受的法律后果并未根据其过错的具体程度予以适当衡量。虽然适用该原则有助于激励投保人一方提高注意水平，从而在一定程度上起到防范保险事故发生的效果，但其也因对投保人一方过于严苛而广受诟病。此外，由于约定行为义务一般是由保险人通过合同条款广泛创设，对于适用“全有全无原则”是否因过度损害投保人一方的利益而违背诚实信用原则的基本要求，几十年来德国理论和实务上一直广泛争论，但持肯定立场者居于上风。有鉴于此，2008年《德国保险合同法》摒弃了因重大过失违反约定行为义务情形下的“全有全无原则”，转而采纳“比例原则”（Quotensystem）。在第28条第2款明确规定，如果投保人故意违反约定行为义务，保险人可主张免除全部的赔付责任；如果投保人出于重大过失违反约定行为义务，保险人则仅可根据投保人的过错程度（der Schwere des Verschuldens）相应减轻自己的赔付责任。

对投保人一方而言，这种做法自然比“全有全无原则”更加有利。然而，不容忽视的一点是，关于给付责任的减轻比例，新法规定的仅仅是投保人的过错程度这一抽象标准，具体标准以及应考量的因素付之阙如，从而导致其实践可操作性有限。例如，关于给付责任减轻的程度（可否减至不承担责任）、梯度（是25%、20%、10%还是更小）和认定方式（是采个案审查、一般标准还是案例群模式），以及同时违反多项行为义务时如何认定责任减轻比例等问题，目前都存在较大争议。2008年《德国保险合同法》的立法理由表明保险人和投保人可以预先通过协议约定给付责任比例的减轻方法。这种事先约定固然有助于在一定程度上避免当事人事后的争议，但是当比例减轻标准系由保险人以格式条款的形式单方创设时，则可能存在对投保人一方不公平的风险。因而有必要确立一套相对固定的标准，以为条款的公平性审查提供规范性工具。而且在当事人未作约定时，这种标准也可为法院提供明确的裁判依据。就考量因素而言，目前德国学说上认为，在确定给付责任减轻比例时应考量的因素包括但不限于：该约定行为义务对于保险合同的重要程度、投保人违反该约定行为义务的严重性、投保人对该约定行为义务的可辨识性、投保人对其行为可能违反约定行为义务的认知度、约定行为义务违反状态的持续时间、损失发生的概率、损失程度可能的大小、避免损失发生的可能性，以及投保人违反义务的动机等。需要指出的是，这些因素并非独立于主观过错之外的考量因素，本质上只是用于判定重大过失程度这一抽象和规范性标准的相对具体和外在的标准而已。

3. 我国保险法上应然规则之设置

上述分析表明，德国保险法上比例原则的规定究竟能否产生很好的实施效果，可能并不确定。但这是否就意味着我国暂时还不宜贸然引入比例原则呢？笔者认为，对此应作否定回答。

首先，若保险人可以在被保险人重大过失的场合对所发生的保险事故主张免责，将会使法律对故意和重大过失作同等评价，而重大过失与故意实则具有显著差异。“故意”代表行为人积极追求某一损害的发生，但重大过失情形下则并非如此。与重大过失相比较，故意的可责难性显然更高。从历史和比较的视角考察，虽然过去曾有许多国家将保险法上的重大过失与故意等同对待，但这些国家如今已基本舍弃这种立场。例如，在1930年《法国保险法》通过之前，在海上保险以及陆上保险领域，保险人能够承保的风险仅限于偶然事故或不可抗力相关的风险，与被保险人及其相关人员过错相关的风险并不具备可保性。由于此处的过错包含故意和重大过失，因而表明法国过去在保险法上将故意和重大过失等同对待。但1930年《法国保险法》改变了这一做法，取消了之前对重大过失不予提供保险保障的规定。起草委员长Henri Capitant认为，该法之所以修改1904年保险法草案对重大过失不予提供保险保障的规定，是因为“重大过失等同于故意”这一古老的法谚存在重大缺陷：被保险人故意致损的行为具有显而易见的反道德性，但重大过失情形则与反道德性关联不大。而且，重大过失与一般过失之间实际上并不存在极其清晰的边界，当投保人或被保险人的某一行为被认定为重大过失时，发生保险人完全免责的法律效果，而在一般过失情形下，保险人却不得免责。针对性质差别不大的行为，作出具有天壤之别的法律评价，着实有违“相似事物相同处理”的公平原则。因此，鉴于重大过失既不同于故意，也不同于一般过失，那么重大过失情形下的保险人责任承担，也应当采纳不同于故意和一般过失情形的规则，根据被保险人的过错程度确定保险人的责任承担比例是妥适方案。

其次，虽然法律并未明确确定责任减轻比例的具体标准和方法，但这实际属于法官自由裁量的范畴，不宜设置统一规则，而应由法官在个案中根据当事人过错程度，依据诚实信用原则进行判定。以损害赔偿领域中的“与有过失规则”为例，其也经常被用于计算损害赔偿的数额，尽管针对当事方的过失程度，民法上并不存在明晰的判断标准，但这并未妨碍该规则在损害赔偿领域的广泛适用，而且理论界也普遍认同法官自由裁量的正当性。值得注意的是，当相关的司法判例和裁判经验积累到一定程度时，可以通过类型化的方式抽象出不同案型中减轻保险人责任的具体标准和方法，以为将来的争议处理提供更具操作性的参酌依据。

最后，早期因为种种因素的存在，将重大过失作为保险人免责事由或许具备一定合理性，但就现下而言，如上文所述，于投保人或被保险人因重大过失导致保险事故发生时适用“全有全无原则”已经完全丧失其存在基础，坚持这一原则有悖于保险消费者保护的立法潮流，故应当废止。

（二） 因果关系要件

1. 因果关系要件之设置必要性

（1） 比较法考察

对于投保人一方故意或因重大过失违反约定行为义务，保险人免责是否须以前者的违约行为与保险事故发生之间具有因果关系为要件，比较法上存在不同规定。就英国法而言，虽然2015年《英国保险法》以“保险人责任中止”取代了此前1906年《海上保险法》规定的“保险人自动向后免责”的法律后果，但也同时延续了后者“无因果关系”的规范特征。2015年《英国保险法》第10条第2款规定：“在保险合同中（明示或默示）的约定行为义务被违反后至被补正前的期间内，对于该期间内发生的任何保险标的的损失，或可归因于该期间内发生的某事而发生的保险标的损失，保险人可以免除其赔付责任。”据此，似乎只要是约定行为义务违反期间内发生的保险事故造成的保险标的损失，保险人均可免责，而无论违约行为与保险事故发生之间是否具有因果关系。此种做法明显有失偏颇，因为即使是在投保人或被保险人违反约定行为义务期间，保险事故亦有可能是基于其他原因而发生。比如，火灾保险合同约定，被保险人不得在被保险建筑内存放易燃易爆品。若被保险人违反了该约定，但嗣后建筑物发生的火灾系因隔壁建筑发生之火灾蔓延所致，那么此时保险事故即与被保险人违反约定行为义务之间无因果关系，若仍然允许保险人免责，显然对被保险人过于苛刻，属于对其合法权利的不当排除。

值得注意的是，2015年《英国保险法》为了缓解第10条排除因果关系要件的规范缺陷，还规定了第11条作为补充和优化，可与第10条同时适用，实际上发挥了间接设置因果关系要件的作用。具言之，其将保险人可得免除责任的损失限制于被保险人违反约定行为义务导致损失风险提高而发生的损失范围之内，若被保险人的违约行为并未导致损失发生的风险提高，则即便此后真正发生了损失，保险人也不得主张免除保险责任。然而，第11条也存在一定的局限性。依据第11条第1款，其仅适用于界定保险标的整体风险条款以外的用于减少以下一项或多项特定损失风险的（明示或默示）条款：（1） 特定种类的损失；（2） 特定地点的损失；（3） 特定时间的损失。由于特定风险条款与整体风险条款在某些事实情况下并不容易区分，某一本来可以适用第11条的约定行为义务条款可能会被认定为整体风险条款进而不再受因果关系要件所约束，由此便会导致第11条所间接确立的因果关系要件无法在所有约定行为义务条款中得到适用，从而难以形成一般性的限制机制。

就德国法而言，其对于因果关系要件的规范则经历了从“有”到“细”的转变。早在1942—2008年的旧法时期，对于本文所称的这种安全防护性质的约定行为义务，《德国保险合同法》第6条第2款就规定了在投保人一方过失违反该义务的情形下，只有违反行为与保险事故的发生或保险人给付范围的确定之间存在因果关系时，保险人才有权免责。换言之，无论投保人一方是故意、重大过失还是一般过失违反约定行为义务，保险人免责均须以违反行为与事故发生/责任确定之间存在因果关系为要件。2008年的修法则对该规定作了进一步的细化。依据新法第28条第3款，违反约定行为义务与保险人免责之间仍然须以违反行为与保险事故发生之间具有因果关系为要件，但投保人一方出于恶意（arglistig）违反的除外。“恶意”依然在“故意”的范畴之内，但内涵更为狭窄，主要是指投保人一方出于欺诈等恶性动机违反约定行为义务，旨在通过操纵证据或提供虚假信息等方式从保险人处获得有违客观法律情况的给付，使保险人的利益遭受损害。由于新法之下，仅投保人一方的违反行为系出于故意或重大过失时保险人方有权全部或部分免责，是故就如今而言，因果关系要件的适用其实受到了一定的限制。具体到诉讼中的举证方面，当投保人一方违反约定行为义务时，通常推定其违反行为与保险事故的发生或确定抑或保险人给付责任的确定或范围存在因果关系。投保人一方若想推翻这一推定，否定保险人的免责主张，则须举证证明二者之间不存在因果关系。但保险人若想通过主张投保人是出于恶意而违反约定行为义务进而不适用因果关系要件时，则须证明投保人主观上具有恶意。

（2） 我国之应然设置方式

缺失因果关系要件可能造成的不利后果，和作为两大法系之代表的英德两国保险法的立法沿革及趋势均表明，在保险人对特定损失免责的法律效果下，有必要设置精细化的因果关系要件作为限制条件。那么，我国的因果关系要件具体又该如何设置呢？

我国《保险法》第16条第4款规定，投保人故意违反如实告知义务的，无论对所发生的保险事故有无影响，保险人均可免于承担保险责任。这意味着在该情形下排除了因果关系要件的适用。那么，在投保人一方故意违反约定行为义务的场合是否有必要设计类似的规定呢？此外，如前所述，德国法虽然在投保人一方故意违反约定行为义务的情形下规定了因果关系要件，但出于一般预防的目的，同时又排除了因果关系要件在投保人一方“恶意”违约情形下的适用。对此，我国该如何取舍呢？

首先，在不考虑恶意、只着眼故意的语境下，关于保险人免责是否需要设置因果关系要件，本文认为，虽然故意情形下投保人一方的主观可归责性较大，但这并不意味着其因此便不值得受到因果关系要件的保护，因为投保人一方故意违反约定行为义务并不一定是在故意追求保险事故的发生。比如，假设投保人与保险人订立的机动车保险合同中约定了一项投保人一方应保证车辆适于道路行驶的行为义务，后来车灯损坏，被保险人因修理费用过高而不欲修理故障车灯，车辆因此一直处于不适于行驶的状态。若在某一天气晴朗的白天，该车与另一车辆发生碰撞，保险人以被保险人故意违反约定行为义务为由主张不承担保险赔付责任，便不应得到支持。原因在于，此时车灯故障明显未对事故的发生产生作用。被保险人对约定行为义务的故意违反并非出自积极追求保险事故发生，而只是考虑到经济上的因素，保险事故的发生与被保险人的违约行为并无事实关联，如若因此便令被保险人承担丧失保险赔付的不利益，显然过于苛刻。有鉴于此，即使在投保人一方故意违反约定行为义务的情况下，也同样有必要将损失或保险事故与投保人一方违约行为之间的因果关系作为保险人的免责条件。

其次，就恶意应否被排除因果关系要件外，本文亦持否定态度。“恶意”这一概念通常适用于侵权法领域，关于恶意的内涵及其与故意的关系，我国法学界通常认为恶意是一种强烈追求损害他人的不正当动机或目的，属于故意中的直接故意。就规范效果而言，其仅在某些情况下对特定侵权责任的成立或惩罚性赔偿责任具有影响。在投保人一方故意违反约定行为义务导致保险人免责的场合，笔者认为并无必要以投保人一方主观上具有恶意作为排除适用因果关系要件的事由。其一，作为行为人内心深处的动机，“恶意”往往不易探求和证明，这可能导致该规则在实际适用中的可操作性不强。其二，即便是基于惩罚恶意之投保人一方的目的而设置该规则，由于此时恶意的指向明显偏离了其在侵权法上的内容，该规则的正当性也同样无法证成。恶意所指向的通常是损害他人，但在所谓的恶意违反约定行为义务中，则不存在损害他人的情况。即使认为投保人一方违反约定行为义务系旨在使保险人对由此发生的保险事故承担赔付责任，从而具备使后者遭受财产损害的“恶意”，此种恶意也因关系链条过于遥远和偶然而难以成立。简言之，投保人一方恶意违反约定行为义务并不必然也不会在一般意义上导致保险事故发生，“违反约定行为义务的恶意”无论如何都不能简单等同于“损害保险人的恶意”。其三，虽然《德国保险合同法》第28条第3款中“恶意不适用因果关系要件”的规定从字面上来看一体适用于所有类型的约定行为义务，但其在实务中其实主要适用于投保人一方故意违反保险事故发生后的通知义务和说明义务（Anzeige und Aufklärungsobliegenheiten）的情形。与故意违反保险事故发生前的风险防范义务这种约定行为义务（亦即本文欲引入并构建的约定行为义务）相比，故意违反该类义务往往蕴含着强烈的想要从保险人处获得不当给付以使保险人利益受损的动机，其中的“恶意”要明显许多。是故也有德国学者在此基础上，结合“旧法第6条第2、3款规定因果关系要件适用于包括恶意在内的故意违反保险事故发生前之约定行为义务，但不适用于故意违反保险事故发生后的约定行为义务”这一情况，认为立法者对于故意违反保险事故发生后之约定行为义务的规制态度更为严格，对于现行《德国保险合同法》第28条第3款中的“恶意不适用因果关系要件”这一规定，也应当解释为其仅适用于保险事故发生后的通知、说明这类约定行为义务，对于保险事故发生前的安全维护义务性质的约定行为义务原则上不予适用。如前所述，由于我国将要构建的约定行为义务是一种安全维护性质的约定行为义务，是故对于我国而言，无论是从规范角度还是实践角度，都无必要规定在恶意违反约定行为义务情形中不适用因果关系要件。

2. 因果关系要件的内涵

在保险人对特定损失免责这一法律效果下，由于只有在“损失/保险事故已经发生”的前提下，保险人才能对特定损失主张不承担保险责任，故因果关系要件的内涵应当且只能被解读为“投保人一方约定行为义务的违反与所发生的损失/保险事故之间具有因果关系”。如果损失或保险事故并未发生，投保人一方对约定行为义务的违反仅仅只导致保险标的的危险增加，保险人的免责主张就完全不具备事实根据，当然就没有办法成立。

3. 因果关系要件的判定标准

就因果关系的判定标准而言，有学者认为，如果保险事故在投保人一方违反约定行为义务期间发生，该保险事故即与违约行为存在因果关系。此种观点既不具备逻辑上的充分性，也不符合事实和经验，存在显而易见的谬误。如前所述，即使是在投保人或被保险人违反约定行为义务期间，保险事故亦有可能是基于其他原因而发生。此外，在涉及因果关系问题时，保险法领域有时也会出现所谓的“相当因果关系规则”和“近因规则”的论争。关于相当因果关系的讨论多是在侵权损害赔偿的语境下进行，而且由于相当因果关系本质上是通过概率论判断行为与损害之间的因果关联，体现了对责任范围进行限制的思想，其也常常被称为责任范围的因果关系或法律上的因果关系。有学者基于保险责任的范围已由保险法和保险合同明确规定，认为保险法上因果关系的确定通常仅涉及“责任成立因果关系”，从而排除了相当因果关系规则在保险法领域的适用，并主张适用近因规则确定保险责任成立与否。但事实上，近因规则原本就是责任范围之因果关系或法律因果关系的代称，与相当因果关系并不存在本质差异。美国法律研究会就曾指出，“近因”这一概念更多地与责任范围相联系，意在说明侵权人不会对其行为所产生的全部损害承担责任。就此而言，上述支持适用近因规则的主张其实无甚意义。而且，由于保险责任的性质严格来说并非损害赔偿责任，而是保险人基于保险合同而负有的给付义务，因此即便承认作为法律因果关系的相当因果关系规则和近因规则在责任成立阶段也具有重要作用，也并不能得出可将该两项规则适用于保险法上因果关系判定的结论。问题的关键其实在于，相当因果关系规则能否适用于损害赔偿法以外的其他领域——如保险法领域。

对此，我国既有的研究并未作出明确回答。若将目光转到相当因果关系规则的发源地德国，则会发现对于这一问题应作肯定回答。基于相当因果关系自身的内涵，其作用场域并非仅仅局限于损害赔偿。所谓相当因果关系，是指某一导致结果发生的条件，于结果发生时依一般客观观点显然适当地以重要的方式提升了该结果的客观发生可能性。由于保险合同是一种聚合了多数人的集合性合同（Massenvertrag）,保险人所承担的风险应当是一般人所能认同的风险，而相当因果关系说以“一般客观之观点”作为判断的标准，恰好与保险合同的本质相契合，因此德国诸多保险法学者极力主张将相当因果关系规则适用于保险法的因果关系判定。具体到约定行为义务相关的因果关系判定方面，将条件说（Äquivalenz）和相当因果关系说（Adäquanz）乃至规范目的说（Normzweck）这些民法上的传统因果关系判断规则结合作为因果关系的判定标准者，在德国保险法目前的学术文献中也并不鲜见。其中，相当因果关系是指对约定行为义务的违反以依一般客观观点看来适当且重要的方式引起了保险事故发生等不利结果。对于我国约定行为义务违反后果之因果关系要件的科学设置而言，这一做法以及其中蕴含的思想诚值借鉴。

具体而言，在判定保险人免责场合之因果关系要件是否成立时，首先需要关注违反约定行为义务的行为是否构成保险事故发生的必要条件，即“若投保人一方履行约定行为义务，保险事故是否依然会发生”。若答案为肯定，因果关系自然不成立。但是在某些情况下，即便投保人对约定行为义务的违反构成保险事故发生的必要条件，也并不足以确认因果关系的存在。此时，还需要考虑特定约定行为义务的保护目标，亦即该义务所防范的具体风险类型。具言之，即便违反特定约定行为义务的行为构成保险事故发生的必要条件，但假如事故并非是该义务所防范风险的现实化所致，则不宜认定投保人一方对约定行为义务的违反与保险事故之间存在因果关系。这一点与上述2015年《英国保险法》第11条存在相通之处。例如，车损险合同约定被保险人不得醉酒驾驶，以防止被保险人因醉酒导致反应及控制能力下降而发生车祸。嗣后，被保险人在醉酒驾驶过程中被他人车辆撞击导致其车损毁，交警部门经调查后判定对方负全责。此时，尽管如果没有被保险人醉酒驾驶这一行为，事故本不会发生，但由于事故的发生并非被保险人醉酒失去反应和控制能力所致，缺乏因果关系要件，故保险人仍须对车辆损失承担保险责任。

另外，当投保人一方违反约定行为义务这一免责事由，与其他承保范围内的事项或者未被纳入承保范围内的事项共同作用导致保险事故发生，但又无法确定各自的原因力大小时，只要投保人一方致使承保风险提高的违约行为在统计学上具有更高的可能性导致保险事故发生，即可推定因果关系成立，保险人可以免责。这一点即体现了相当因果关系的思想。投保人一方仅仅提出存在其他因素共同导致保险事故，不足以反证因果关系不成立，进而抗辩保险人的免责主张。就此而言，与前述主观过错要件中的重大过失要件不同，因果关系要件不存在“或多或少”的问题，而只涉及“或有或无”的问题，其仅仅只是被用于判断保险责任是否成立，与保险责任范围的确定无关。当因果关系要件成立时，保险人固然可以主张免责，但具体可在多大范围内免责，仍取决于投保人一方违反约定行为义务时的主观过错情况。在此问题上，有学者主张采取类型化的处理方法，考察多个原因是呈前后相继发生状态还是同时发生状态，以及不同原因对损害结果的作用力，针对不同情形适用不同规则确定保险人是承担全部责任还是部分责任；若无法查明，则可参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第25条的规定，适用比例责任。然而，考虑到投保人一方违反约定行为义务作为免责事由时，投保人一方主观上系出自故意或重大过失，可归责性较高，出于一般预防和维护保险人对投保方之履约信心的考虑，在此种场合采纳比例责任以尽量向被保险人提供保险赔付的做法，可能会给投保方制造不审慎履行约定行为义务的激励，因而并不适当。

三、法律后果的应然规范构造之二：保险人取得保险合同解除权

《保险法》第51条第3款虽然规定在投保人未按约定履行对保险标的的安全维护义务时，保险人可以解除保险合同，但未对保险人解除权的行使作出任何限制。对于投保人而言，此种规范设置显然过于苛刻、有失衡平。有鉴于此，在约定行为义务违反后果的规范构造上，应当在保留解除权法律后果的同时，从义务主体的主观过错、因果关系、解除权的行使期间等方面设置合理限制规则。

（一） 解除权模式的正当性分析

对于约定行为义务的违反后果，《德国保险合同法》第28条在保险合同关系方面规定的是保险人取得保险合同终止权，并且延续了旧法第6条第4款中保险人解除权约定无效的规定。究其原因在于在德国法上，“终止”（Kündigung）与“解除”（Rücktritt）是两种并列且不同的合同终结方式，核心区别在于前者适用于继续性债之关系，且不发生恢复原状的法律效果。解除具有使合同关系恢复原状的效力，而保险合同作为一种继续性合同在合同关系终止时通常不适于恢复原状，故德国的保险合同解除在立法和实践上都是一种例外，其保险合同关系的终结一般是通过终止或保险期限届满（Befristung）来实现。而在投保人违反约定行为义务的情形，由于合同在违约之前都处于给付均衡的正常效力状态，合同关系终结时强行要求双方返还已经履行的给付并不符合当事人的缔约目的，反而会造成双方的利益失衡，故禁止当事人解除合同，以“终止”的规定使合同仅向将来丧失效力才更加妥适。

然而，我国《保险法》对此并无照搬照抄的必要。在我国合同法上，“合同终止”与“合同解除”的内涵以及两者之间的关系与德国法有所不同。根据《民法典》第557条第2款可知，合同解除是合同终止的原因，合同终止仅仅是对解除后果的概括描述而已。意味着合同终止在我国民法上并非一项独立且法定的合同终结方式。而且在我国，合同解除并非在所有情况下均发生恢复原状的法律后果。我国学界一般认为，一时性合同的解除具有恢复原状的可能，可发生恢复原状的义务；而继续性合同的解除则要么无恢复原状的可能，要么不宜恢复原状，通常不发生恢复原状的义务。由于在继续性合同中，已履行之合同期间的履行内容基本都有相应的合同对价，该对价可以被解释为当事人在此期间内的“部分合同目的”，其在法律上足以平衡双方当事人的权益，因而没有必要对已履行的部分恢复原状。值得注意的是，除了学说上的界定外，“不恢复原状的合同解除”在我国民法上也同样有其规范基础。《民法典》第566条第1款规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”因此，继续性合同可基于其合同性质的特殊性，而在解除之际免于承受恢复原状的法律效果。在我国，通过“解除”也同样能够实现德国法上“终止”的法律效果。由于保险合同的合同内容并非一次给付即可完成，而是持续性地实现，故保险合同是典型的继续性合同，其解除原则上不具有恢复原状的溯及效力。

故此，从法秩序的一致性和法规范的妥适性这两个层面而言，将我国约定行为义务的违反后果设计为保险人取得合同解除权当为逻辑上的必然选择，此种情形下的保险合同解除仅使保险合同面向将来消灭，且对于已提供的给付不发生恢复原状的效力。这一方面可以发挥德国法上合同终止权的制度功能，另一方面可以避免在我国法上产生体系裂缝，因而是一种妥适的做法。

（二） 义务主体的主观过错

在投保人一方违反约定行为义务后，保险人行使合同解除权会导致被保险人彻底丧失保险保障。考虑到此种法律后果过于严苛，有必要对相关构成要件予以妥善设置，以免导致保险合同当事人之间形成显著失衡的利益格局。就约定行为义务的违反情形而言，“投保人一方故意违反义务”自然是最典型的保险人可以取得解除权的情形。另外，在投保人一方出于一般过失违反约定行为义务时，其主观可归责性较低，若赋予保险人合同解除权，会不成比例地损害投保人一方的利益，违反比例原则和保险消费者保护原则，故保险人不应享有合同解除权。《德国保险合同法》经修改后排除了一般过失违反约定行为义务情形下的合同终止权，即为对此思想之贯彻。存在疑问的是，在保险人因重大过失而违反约定行为义务时，是否应该赋予保险人合同解除权。我国《保险法》一般将保险人解除保险合同时的投保人或被保险人过错限于故意或重大过失，比较法也大都采此种立法模式。故笔者认为，投保人或被保险人因重大过失违反义务情形下保险人取得合同解除权的立法，无论在我国还是在域外皆属常态，不应被轻易改变。而且，投保人一方对约定行为义务的重大过失违反同样会破坏保险的对价平衡，在不能找到他项方法恢复当事人之间的对价平衡之时，完全有必要赋予保险人解除合同的权利。

（三） 因果关系要件

1. 因果关系要件之设置必要性

在德国法上，当投保人违反约定行为义务时，因果关系要件在保险人终止保险合同的法律后果中并非必要，其仅适用于保险人主张对特定保险事故免责的情形。换言之，只要投保人一方出于故意或重大过失违反约定行为义务，保险人就有权终止保险合同，哪怕该违反行为并没有导致保险标的危险增加或者保险事故发生，或者投保人一方已经通过对其违约行为的补正使得保险标的危险程度恢复至原来水平。这一点与《德国保险合同法》第24条第3款对于投保人一方违反不得增加危险义务或者危险增加通知义务情形之保险人合同终止权的规定有所不同。依据该款，当危险增加的状态已被消除时，保险人的终止权将归于消灭。之所以存在如此不同的规范设置，主要是因为两种合同终止权的成立条件和规范目的不同。第24条第3款之终止权在投保人一方故意和重大过失以外的违反义务情形下仍可成立，其规范目的在于结束违反合同的持续性的危险增加状态，而违反约定行为义务的终止权则仅在投保人一方故意或重大过失违约情形下方可成立，从而会动摇保险人对于投保人忠诚于合同的信心。因此，作为弥补，违反约定行为义务情形下保险人的合同终止权无须以投保方违约行为与危险增加之间存在因果关系为要件。然而，这种规定的缺陷也是显而易见的，尤其是在投保人一方对约定行为义务的违反并没有对保险人产生任何实质性不利影响的场合。为了缓解其对投保人一方的严苛性，司法实务中法院不得不例外地通过衡量个案的具体情况，援引禁止权利滥用原则来限制保险人终止权的行使，即如果保险人终止保险合同给投保人一方造成的不利后果与投保人一方违反的约定行为义务的种类和违反情况严重不合比例，则不得终止。

然而，无论是基于消费者保护的法政策视角还是优化法律规范、简化法律适用的法技术视角，上述排除因果关系要件的德国法规定都不足为训。在投保人一方对约定行为义务的违反并没有使承保危险显著提高的情况下，保险人继续承保并不会破坏危险共同体的对价平衡，此时允许保险人终止保险合同对投保方而言明显过于苛刻。即便可以像德国那样通过诉诸禁止权利滥用原则在司法层面部分缓解这一规定的弊端，但这对法官业务水平无疑也是极大的考验，同时还会动摇法律的安定性，因而也并不足取。是故，在解除合同的场合也同样应当设置因果关系要件。有学者提出在此种场合应当否定因果关系要件，以约定行为义务的重要性要件代之，即当约定的安全维护事项足以影响一般理性的保险人决定是否承保或变更保险费率时，可推定保险人解除合同的要件已经达成。本文赞同其中以“重要性”作为因果关系具体判定标准的部分，但对于以约定行为义务的内容而非违反约定行为义务的行为作为影响因素，并据此否定因果关系要件这一点则并不认可。保险人决定承保与否通常只取决于保险标的的客观风险状况，而后者并不会受到约定行为义务的内容这一静态要素的影响。保险人在保险合同中设置约定行为义务的目的在于通过给投保方施加一定的行为约束，来确保保险标的的风险状况能够维持在其最初承保之时。因此，实际影响保险标的风险状况进而影响保险人决定承保与否的，只能是投保方违反约定行为义务的行为这一动态要素。的确，约定行为义务必须在内容上具有重要性才能进入保险合同并发生相应的法律效果，但对于该重要性的判定往往也是通过衡量违反该义务对保险人决定是否同意承保或提高保险费率的影响来实现的。是故，作为影响因素的始终应当是违反义务的行为，而非义务的内容本身。以我国《保险法》第16条已规定的如实告知义务为例，我国学理和实务上普遍承认告知事项应当具有重要性，但这并不妨碍该条第2款规定保险人行使解除权须以违反如实告知义务具有重要性，即足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率为要件。从内涵来看，该重要性所表达的实质就是因果关系的意思。事实上，德国保险法的学理讨论中也常常会使用“重要性”（Bedeutung）、“作用”（auswirken）、“影响”（Einfluss）等词来表达因果关系（Kausalität）的意思。有鉴于此，保险人解除合同的场合仍然有必要设置因果关系要件，上述否定因果关系要件的主张实难成立。

2. 因果关系要件的内涵

就因果关系要件的内涵而言，应将其解读为“违反行为与危险增加具有因果关系”，且危险增加达到了影响保险人决定是否继续承保的程度，而非“违反行为与保险事故之发生具有因果关系”。原因在于，导致保险人行使解除权解除保险合同的根本动因和正当性基础在于，投保人一方对约定行为义务的违反已经使承保风险发生了重大变更，进而导致保险合同最初设立的基础消失，其承保意愿发生了重大变更。投保人违反行为与保险事故发生之间具有因果关系，可能是对违反行为与危险增加之间因果关系的直观体现，但保险人解除合同的原因本质上还是在于后者。而且，危险增加并不一定会促发保险事故，在未发生保险事故的情形下，保险人也同样应当享有解除权。尽管我国《保险法》第16条第2款规定，投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务的，仅在足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的情况下，保险人方有权解除合同。“影响保险人决定是否提高保险费率”依据该款也被纳入保险人解除合同的基础，但这并不意味着在投保人一方违反约定行为义务的场合也应当作同样的规则设置。原因在于，在影响保险人决定是否提高保费的情况下并不会导致保险合同丧失成立基础，此时允许保险人解除合同并不具备正当性，不符合比例原则，保险人充其量只能请求变更保险合同，亦即请求增加保费。

3. 因果关系要件的判定标准

由于危险增加是抽象的，很难以有形的方式表现出来，相应地，“违约行为与危险增加具有因果关系”也就很难得到证明和判定。鉴于此种因果关系的认定具有高度专业性，因而不宜由投保人一方完成，而应当由保险人承担对因果关系的举证责任，且证明标准应达到投保人一方违约行为引起的危险增加足以影响其决定是否承保的程度，本质上即前文所提及的相当因果关系标准。考虑到这一标准并无具体的规范依据，较为灵活不定，保险人为了自身利益很可能会随意放宽认定标准，不当损害投保人一方的利益。故此，为避免个别保险人的恣意妄为，违约行为与危险增加之间是否具有因果关系，应当依据一般理性保险人的通常认知和决策进行判断。当然，投保人一方有权提出相关证据质疑该因果关系的成立。

（四） 保险合同解除效力的发生时点

关于保险合同解除效力的发生时点，应当以《民法典》第565条为依据，即自保险人解除保险合同的通知到达投保人时发生解除效力；但若保险人未通知投保人，而是直接以诉讼或仲裁的方式主张解除合同，且得到人民法院确认的，则保险合同自起诉状副本或仲裁申请书副本送达投保人时解除。

需要注意的是，对于海上保险合同，《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定(2020修正)》（以下简称《海上保险纠纷司法解释》）作出了不同的规范，其第6条规定：“保险人以被保险人违反合同约定的保证条款未立即书面通知保险人为由，要求从违反保证条款之日起解除保险合同的，人民法院应予支持。”该条所称的“保证条款”即约定行为义务条款。依据该条，保险人在解除保险合同时可主张保险合同的解除效果溯及至约定行为义务条款被违反之日。但本文认为，该条法律规范存在诸多法理上的缺陷，并不应基于特别法优于一般法的原则，对海上保险合同适用该条规范，而对非海上保险合同则适用《民法典》第565条。应当将该条予以废止，以使所有保险合同皆一体适用《民法典》第565条。理由在于：首先，如前文所述保险合同是典型的继续性合同，其解除原则上不具有溯及力，故《海上保险纠纷司法解释》第6条存在违背继续性合同解除不具有溯及力之一般法理和规则的弊病。其次，投保人一方违反约定行为义务的法律效果并非只有解除保险合同一种，根据本文对约定行为义务违反后果的规范构造，保险人还可以主张对所发生的保险事故免除保险责任，此时并无必要通过“保险合同自约定行为义务被违反之日起解除”这一规范对保险人施以救济。最后，在上述规定之下，如果保险事故在保险人行使解除权时业已发生，则即使投保人或被保险人的违约行为与该起保险事故之间并不存在因果关系，保险人也依然可以免除对该起保险事故的赔付责任。而在不存在上述规定的情况下，由于无因果关系存在，保险人将不得免责。由此可见，上述规定会使保险人不当免责，使被保险人遭受完全丧失保险保障的不合理的不利益，在权利义务关系配置方面显然有失衡平。

（五） 保险费的退还/保单现金价值的退还

从域外法视角考察，我国台湾地区“保险法”中有关约定行为义务的规则并未明确规定保险合同解除的法律效果，而根据我国台湾地区“民法”第259条的规定，保险合同双方当事人互负恢复原状的义务，故保险人应将所收取的保险费返还给投保人。由于此种解读事实上突破了继续性合同解除不具有溯及力的一般规则，故有学者提出对于这一漏洞应类推适用我国台湾地区“保险法”第25条的规定，即保险人不返还保险费。但事实上，这两种立场均与继续性合同解除的一般规则相悖，因而皆不可取。

在我国的约定行为义务规范构造中，关于保险合同解除后的保费退还，可参考《保险法》的相关规定设计出如下具体方案。首先，在财产保险中，当投保人一方故意违反约定行为义务，致使保险人解除保险合同时，由于投保人一方具有较大的主观可责难性，应受一定惩罚，故保险人无须向其退还保费；当投保人一方出于重大过失违反约定行为义务，致使保险人解除保险合同时，由于投保人一方的主观可责难性不及故意违反情形，保费全部不返还对其显然过苛，故保险人应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日至合同解除之日应收取的部分后，剩余的退还给投保人。其次，就人身保险而言，在具有储蓄或投资属性的人寿保险合同中，合同解除时投保人已交的保费体现为保险单的现金价值，而保单现金价值一般在保险合同成立2年之后才会开始形成，故当投保人已交足2年以上保险费时，不论投保人或被保险人违反约定行为义务的主观状态为何，保险人都应当退还保险单的现金价值；而当投保人未交足2年以上保险费时，由于此时尚未积累形成保单现金价值，故保险人应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日至合同解除之日应收的部分后，剩余的退还投保人。在其他不存在保单现金价值的人身保险合同中，保费的退还应当依照前述财产保险合同的处理模式来运作。

（六） 解除权的行使期间

关于保险人合同解除权的行使期间，我国《保险法》一般规定为保险人知道解除事由之日起的30日内。基于对保险法体系一贯性的遵循，应当将违反约定行为义务场合下保险人合同解除权的行使期间设置为“保险人知道投保人一方违反约定行为义务的事实之日起30日内”。此外，出于尽快安定违反事实发生后当事人之间法律关系的考量，这一期间长度同样较为妥适。值得注意的是，我国《保险法》第16条第3款还对保险人解除权的行使规定了2年除斥期间，即保险人自合同成立之日起超过两年不得解除保险合同。该期间也被称为“不可抗辩期间”。这一规定意味着，该2年期间经过后，即便发生了保险人取得合同解除权的事由，保险人也无法行使解除权。换言之，保险人的合同解除权将确定、终局地归于消灭。我国台湾地区“保险法”第64条第3款针对投保人违反如实告知义务情形下的保险人解除权，同样规定了2年除斥期间。同时，根据我国台湾地区“保险法”第68条第2款，违反特约条款（即约定行为义务）情形下的保险人合同解除权准用其64条第3款的规定，因此也须受到2年除斥期间的限制。

但本文认为，在违反约定行为义务情形下，保险人的合同解除权不应受到2年不可抗辩期间的限制。《保险法》第16条第3款针对的是投保人的如实告知义务，该义务的履行时间为保险合同订立时。保险人是专业的核保机构，如若其在保险合同成立2年之内都未发觉投保人有违反如实告知义务的情形，那么为了维护投保人一方的合理信赖，确实应该否认保险人在合同成立2年后还可行使保险合同解除权。不仅如此，这一规定还有利于防范保险人的道德风险，即为了收取并保有保费而故意不及时提出其已知的投保人违反如实告知义务的事实，且不主张相关权利，而是在保险事故发生后再以投保人违反了如实告知义务为由拒绝赔付。然而，约定行为义务与如实告知义务之内在属性存在根本性差异，因此在保险人合同解除权的行使方面不能简单将两者等同。由于约定行为义务属于持续性而非一时性的义务，投保人一方须在保险期间内持续地履行义务，其违反约定行为义务的时点与保险合同的成立时点不存在任何关联性，故保险人的合同解除权不应受到“自合同成立之日起”的牵绊，否则将无法发挥约定行为义务的风险防控功能。虽然我国台湾地区“保险法”对2年除斥期间也有规定，但有学者从维护特约条款之风险控制功能的角度，认为该2年除斥期间应当仅适用于其特约条款中类似于如实告知义务的肯定性特约条款，而不适用于实务中更为常用的以风险防控为目的的允诺性特约条款。而由于我国《保险法》规定的如实告知义务已能够较好地发挥制度效能，故我国拟构建的约定行为义务制度并不包含肯定性约定行为义务，2年不可抗辩期间的规定实属多余。

综上所述，在约定行为义务违反情形下保险人合同解除权行使期间的问题上，相关规范设置不应涉及2年的“不可抗辩期间”，相应规范应仅为“保险人应当在知道投保人一方违反约定行为义务的事实之日起30日内解除保险合同”。

四、两种法律后果之关系：保险人免责是否须以解除合同为前提

如前所述，当投保人或被保险人对约定行为义务的违反同时符合保险人取得合同解除权和保险人对特定损失免责这两种法律后果的构成要件时，保险人自然可以同时主张两种法律效果，即在解除保险合同的同时，主张对合同解除前已发生的保险事故免除保险责任。但在实务中，保险人在此种情形下有可能选择只主张免除保险责任，而不解除保险合同。由此引发的问题是，在保险事故发生后，保险人如欲主张免责，是否须以行使合同解除权解除保险合同为前提。

有观点认为，如果保险人可以在不解除保险合同的前提下不承担保险责任，将有可能诱使保险人实施投机行为。具言之，保险人在知道投保人或被保险人违反约定行为义务后，为持有已经收取的保费或继续收取将来的保费，不行使合同解除权解除保险合同，但是一旦保险事故发生，立即主张对所发生的保险事故不承担赔付责任。由于这种投机行为有悖诚实信用原则，有必要予以遏制和防范，因此应当规定在保险事故发生后，保险人主张免责须以解除保险合同为前置条件。旧《德国保险合同法》第6条第1款也规定，保险人如果没有在知道约定行为义务被违反之日起的30日内终止保险合同，便不得再主张免除赔付责任。但由于该条规定没有考虑到合同当事人尤其是投保人能够继续执行有利合同的需求，招致了诸多批判。这些批判意见在2008年修法时得到采纳，基于免责以终止合同为前提的这一规定并不总是符合投保方的利益，2008年《德国保险合同法》第28条最终取消了旧法第6条第1款中的这一限制。但是对这一规定的取消从某种程度上而言也并非完全有利于投保方，因为其同时也消除了保险人主张免责的障碍，使得保险人可以更加自由和无所顾忌地向投保方提出免责主张，从而为保险人实施上述投机行为提供了机会。德国法上存在两项法律机制有助于补救这一缺陷：一是基于《德国民法典》第242条“依诚实信用为给付”的通知义务（Hinweisobliegenheit），二是基于《德国保险合同法》第6条第4款“保险合同成立后的保险人建议义务”的通知义务（Hinweispflicht）。依据前者，保险人在知道投保方对约定行为义务的违反破坏保险合同的对价平衡后，应当通知投保方补正其违约行为，否则无权对嗣后发生的保险事故主张免责。依据后者，由于保险人所知悉的投保方违反约定行为义务这一可能导致保险人全部或部分免责的情况，构成第6条第4款中保险人向投保方提供建议的理由，故保险人应当及时向投保方通知这一情况并建议投保方补正其违约行为，否则将会依据第5款对投保方承担损害赔偿责任，此处的损害即对应于保险人免责给投保方造成的不利后果。虽然两者的实际适用结果相同，但《保险法》第6条第4款相对于《德国民法典》第242条属于特别法，因而应当优先使用。

对于我国而言，尽管《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《保险法司法解释二》）针对如实告知义务制度规定保险人免责须以解除保险合同为前提，但这并不意味着约定行为义务制度也须适用相同规则。《保险法司法解释二》之所以将保险人解除保险合同作为其免责的前提条件，是因为《保险法》第16条第4款规定当投保人故意违反如实告知义务时，保险人主张免除保险责任无须以保险事故与违约行为之间存在因果关系为要件。这意味着，若不存在此一前提，当投保人故意不履行如实告知义务时，保险人便可在不解除合同并继续收取保费的情况下，免除对保险期间内发生的所有保险事故的赔付责任，从而导致投保人以足额保费换取空白保障，双方之间呈现显著利益失衡的局面。

就约定行为义务制度而言，如果保险责任的免除不以保险事故的发生与约定行为义务违反之间存在因果关系为要件，那么为了防止投保人或被保险人因与自己违约行为完全无关的事实遭受丧失保险赔付的不利益，就需要将解除保险合同作为保险人免责的前置条件。若不设置这一限制条件，便会为保险人投机行为的实施提供土壤，可能导致投保人或被保险人因“一次”或“一时”违反约定行为义务的行为，而持续位于被动局面，甚至遭受“永久”的不利益，但保险人可在免除所有对待给付义务的情况下继续获得或保有保险费。然而，在本文所作的规范设计中，因果关系要件普适于所有违反约定行为义务的情形，其在认定上完全客观和不以主观意志为转移，事实上完全阻却了保险人投机的可能性。具体来说，由于保险人可得主张免责的任何一起保险事故，均须与投保人或被保险人违反约定行为义务的行为存在客观关联，这种关联性须以事实为依据，非保险人一方能够决断，因此保险人即便不解除保险合同，也并不能对所有保险事故均免除保险责任。

而且，如前所述，在《保险法》第51条第3款的司法实践中，投保人与保险人之间的争议往往仅在于保险人是否应当对已发生的保险事故承担赔付责任，而并无解除合同的意思。该款由于仅规定了解除合同的义务违反后果，未就保险责任承担作出规定，因而既未能充分发挥其裁判规范的作用，也可能违背当事人的真实意愿。为弥补该项缺漏，若在建立约定行为义务制度时将保险人免责纳入义务违反后果，但同时又将保险人解除合同作为其免除保险责任的前提，则显然又会导致当事人本欲继续履行的保险合同被强制终止，从而依然会背离当事人的现实需求和利益。有鉴于此，为避免上述法律改革目的落空，从实践面向而言，同样不宜将合同解除作为免责前提的限制。

当然，如上文对德国法的阐述所显示的那样，即便对保险人免责的法律后果规定了因果关系要件，在免责不以解除合同为前提的规范模式下，保险人主张免责的自由度以及其实施投机行为的概率，相对而言也还是要比合同解除作为免责前提的规范模式下更高。因此，为了更好地保护投保方对于保险保障的合理期待，促使保险人审慎理赔，我国约定行为义务的制度规范在规定保险人免责不以解除合同为前提的同时，也同样有必要对保险人施加一定的行为约束。虽然我国《保险法》并未像《德国保险合同法》第6条那样规定保险人的建议义务，但这并不意味着该行为约束在我国法上不存在规范基础。事实上，《民法典》第509条第2款即发挥了与上述《德国民法典》第242条类似的功效，可为之提供规范支持。由于该款规定，“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，故基于诚实信用原则的要求，保险人在知道投保方违反约定行为义务后应当及时通知其补正违约行为，以防因该违约行为的持续导致投保方对于嗣后因违约而造成的保险事故丧失保险给付请求权。

因此，当投保人一方违反约定行为义务的行为同时契合保险人取得合同解除权和保险人对特定损失免责的条件时，保险人既可以同时主张两种法律效果，也可以仅主张其中任何一种法律效果，且主张免责不用以行使合同解除权解除保险合同为条件，但前提是保险人在得知投保人一方违反约定行为义务后及时通知了投保方补正其违约行为。实际上，这种规则配置更有助于实现保险合同关系的存续，因而可在一定程度上避免投保人一方因一时违反约定行为义务而永久地丧失保险保障，其对投保人一方的利益保护也更为周全。

五、结语

实践表明《保险法》第51条第3款规定的安全防护义务存在严重规范缺陷，从而导致我国保险法上的事前风险防控机制陷入失灵状态。对该款进行局部修补并不能根治这一失灵，相反只是一种扬汤止沸式的无谓努力。约定行为义务制度是域外保险法上一项重要的风险防控手段，其历史悠久、根基深厚、内涵丰富、功能强大，可以直接有效地发挥控制承保风险的作用，是矫正我国当下风险控制机制之失灵的不二之选。据此，笔者认为，应当将《保险法》第51条第3款改造为约定行为义务制度，在结合我国既有法律语境的前提下，以保险对价平衡原则和保险消费者保护原则为基础，对违反约定行为义务的法律后果作出体系完备、层次分明的设计。

关于约定行为义务概念界定的条文建议规定如下：“约定行为义务是通常由保险人以格式条款方式创设的，投保人、被保险人在保险期间内应当为或不为一定行为以维护保险标的安全的合同义务。”

关于补正违约行为或请求增加保费的条文建议规定如下：“投保人、被保险人违反约定行为义务导致保险标的危险程度增加的，保险人可以要求投保人、被保险人补正其违约行为，以使保险标的的危险程度恢复至投保人、被保险人违约之前；违约行为无法补正或者补正无法恢复保险标的危险程度的，若危险程度尚未增加至足以影响保险人决定是否同意继续承保的水平，保险人可请求投保人支付危险增加部分的保险费，以与保险标的新的危险程度相适应。”

关于免除或限制保险责任的条文建议规定如下：“投保人、被保险人故意违反约定行为义务，导致保险事故发生的，对于所发生的保险事故，保险人不承担赔偿或给付保险金的责任；投保人、被保险人因重大过失违反约定行为义务，导致保险事故发生的，对于所发生的保险事故，保险人可根据投保人、被保险人的过失程度相应减轻其赔偿或给付保险金的责任。”

关于解除保险合同的条文建议规定如下：“投保人、被保险人故意或因重大过失违反约定行为义务，导致保险标的的危险程度增加至足以影响保险人决定是否同意继续承保的，保险人可在知道违约事实之日起30日内解除保险合同。”

关于免除保险责任和解除保险合同之适用关系的条文建议规定如下：“保险人免除保险责任与解除保险合同两项法律后果的构成要件同时具备时，保险人可同时主张两种法律后果，也可只主张其中一种法律后果，且主张免除保险责任不以解除保险合同为前提。”