重估网络购物中的消费者撤回权

2014年3月15日开始实施的修订后的《消费者权益保护法》（以下简称《消保法》）第25条确立了消费者撤回权制度，[1]即消费者通过网络等方式购买商品，可在七天内无理由退货。该制度被认为是我国进一步加强消费者权益保护的又一重要举措，也是修订后的《消保法》最核心的修改之一。[2]然而，令人尴尬的是，自现行《消保法》实施以来，“七天无理由退货”规则成为了难以有效落实的“美好憧憬”。根据中国消费者协会公布的2014年上半年投诉热点，“七天无理由退货”执行不力成为投诉热点之一。[3]在此背景下，国家工商总局等约谈了国内十余家主要的电商公司，强调电商公司务必积极配合落实“七天无理由退货”规则。[4]可见，“七天无理由退货”执行难已成为现行《消保法》实施以来面临的最主要难题。
在现行《消保法》通过之前，学界对消费者撤回权的讨论主要集中于对撤回权的比较法考察和对撤回权正当性基础的论证。在现行《消保法》确立消费者撤回权制度后，目前的研究主要是从解释论角度探讨如何理解和适用现行《消保法》第25条的规定。然而，消费者撤回权在我国的实际运作状况似乎还未引起学界的关注。在现行《消保法》实施两年后，我们得以有机会对该制度在我国的实际运作效果作出实证考察。本文试图通过对消费者撤回权制度实际运作效果的考察，反思该制度的正当性基础，并对该制度的适用与完善提出建议。
一、消费者撤回权：一条难以有效实施的规定
自现行《消保法》实施以来，针对“七天无理由退货”规定带来的经营者和消费者之间利益结构的调整，各方当事人纷纷采取了相应行为，以扩大自身收益或减少损失。
（一）消费者撤回权引发的经营者对策行为
“七天无理由退货”规定的直接后果是增加了经营者的经营成本，因此，不少经营者对该规定“颇有微词”，并试图通过各种途径减轻该制度对自身的不利影响。从实践情况来看，经营者采取的对策行为可分为以下三类。
第一类是直接抵制或（部分）禁止“七天无理由退货”规定的适用。比如，经营者在商品描述中作出不同于“七天无理由退货”的声明。这些声明包括：一是明确拒绝商品适用“七天无理由退货”；二是作出不同于立法规定的退货声明；三是作出不同于电商平台规则的退货声明。这三种声明是目前许多经营者采取的方式。[5]另一种抵制的表现是经营者声称影响商品二次销售而拒绝退货，或声称退回的商品质量有损坏而拒绝收货。根据现行《消保法》第25条关于消费者撤回权的规定，“七天无理由退货”适用的前提之一是“商品应当完好”，但如何判定商品是否完好，官方并没有（也难以有）明确说明。在实践中，“商品应当完好”在电商平台上常被称为“不影响二次销售”。虽然有些电商平台对何为“不影响二次销售”作出了更详细的说明，但在某件具体商品的判断上，仍引起了许多争议。经营者一般会作出较为严格的解释来限制消费者退货。对消费者试图无理由退货的商品“吹毛求疵”般声称影响二次销售而拒绝退货或拒绝收货，是经营者减少消费者退货的方式之一。
第二类是通过技术途径等规避适用“七天无理由退货”的规定。比如通过黑名单禁止有退货记录的消费者购买其商品。尽管经营者将有“不良”记录的消费者加入黑名单的现象早已存在（过去主要针对“恶意差评师”），但随着确立了消费者撤回权制度的现行《消保法》的实施，“多个电商平台都上线了黑名单功能，凭借这一功能，卖家可以将部分顾客拉入黑名单，禁止这部分顾客在该卖家店铺中交易。”[6]可见，为了应对消费者撤回权制度，经营者采取技术措施“事前预防/威慑”、“事后惩戒”有“不良”记录的消费者。此外，也有经营者通过将全新商品改为二手商品规避适用该规定。《消保法》第25条第2款规定：“除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。”如何理解“商品性质”，目前官方尚未给出明确的说明。以电商平台“淘宝网”为例，淘宝公司根据是否提供七天退货服务这一标准将商品分为三类：必须支持七天退货、可选支持七天退货、默认不支持七天退货。其中，“二手闲置类商品”被纳入可选支持七天退货的商品范围。在新规实施后，淘宝上的一些经营者将全新的商品归类于二手商品，但同时在“宝贝描述”中强调该商品是全新品，从而规避适用该规定。[7]
第三类是通过“开源节流”的方式抵消无理由退货规则给自身带来的负面影响。“七天无理由退货”的强制实施导致不少经营者的经营成本上升和利润降低，为了保持投资回报率不受影响，不少经营者采取了将原先的商品包邮改为不包邮或将商品快递时的外包装从纸盒改为塑料袋等降低服务质量的方式来降低成本。同时，也有经营者选择在接受消费者退货时收取商品价格一定比例的折旧费或服务费。比如，在现行《消保法》通过后，知名电商公司易迅网虽支持“七天无理由退货”，但同时要求消费者支付商品价格10%的折旧费。[8]显然，易迅网希望通过收取商品折旧费的方式抵消成本增加带来的影响。与将包邮改为不包邮即试图降低经营成本的方式有所不同的是，收取服务费是通过增加收入的方式来抵消“七天无理由退货”导致的额外成本负担。但二者的目标是一致的，即减轻消费者撤回权制度对经营者投资回报率的负面影响。
由上述三类对策行为可见，部分经营者对消费者撤回权的抵制可谓“全方位、多层次”：从商品“上架”的开始阶段，到消费者要求退货的协商阶段，直至消费者将商品邮寄退回的收货阶段；从降低服务质量的“节流”方式，到要求支付商品折旧费的“开源”方式；从作出有利于己方的约定或解释的合同途径，到采取黑名单的技术途径，经营者为阻碍消费者撤回权的行使可谓“煞费苦心”。这些对策行为的目标是一致的，即避免或减轻消费者撤回权制度的强制实施给自己带来的不利影响。
（二）“消费者”对撤回权的不当行使
消费者撤回权制度不仅影响了经营者的行为，同时也对消费者的行为产生了重要影响。根据权威释义，“设立无理由退货制度的初衷，是解决消费者在特定交易领域因信息不对称而导致的意思表示真实受影响的问题。”[9]然而，该制度在实施过程中产生了一些有悖于立法初衷的负面影响。目前，这些负面影响尚未被足够关注。负面影响至少表现在如下几个方面。
一是诱发消费者的道德风险。消费者撤回权制度赋予消费者依单方意思决定双方之间法律关系的“特权”，故易于引发消费者基于自身利益而实施“损人利己”的行为。比如，消费者在购买商品后，用仿真品调换真品，寄回给经营者，从而获取不当利益。唯品会公司副总裁贾立冰称‘七日无理由退货’新规也带来一些困扰，比如消费者购买商品后七日内要求无理由退货，但将从唯品会购买的真品掉包为仿真品，这样的恶意退货会让商家损失不小。”[10]
二是诱发消费者更轻率的购物和退货行为。证成消费者撤回权正当性的理由往往强调，因为消费者在网购中的意思表示有瑕疵，故为了保障消费者有机会表达自己真实的意思，应赋予消费者撤回权这一“特权”。然而，已有研究表明，这种“特权”又进一步诱发了消费者对所购商品信息的忽视，“鼓励”了消费者更轻率的购物行为。[11]可见，消费者撤回权制度导致的一个悖论是：该制度是为了避免消费者意思表示不真实现象的发生，然而该制度的实施却进一步增加了消费者意思表示瑕疵发生的频率。
三是诱发经营者假借“消费者”的名义实施不当行为。基于网络交易的非“面对面”、跨地域等特点，经营者也可以轻易地以消费者的名义向同行业其他经营者购买商品，从而谋取相关利益。比如，服装实体销售店的经营者，可在网络上以消费者的名义购买服装，然后将其放在自己的实体店中加价销售。如果该服装在半个月左右的时间内未成功销售出去，则其经营者可以依“七天无理由退货”规则将其退还给网上销售者。[12]当然，我们可以主张此种情形中的“消费者”并非《消保法》意义上的消费者，从而拒绝其行使撤回权，但不仅认定此种假借行为举证困难，且受害的网店经营者也很可能不愿花费精力提起诉讼。与这一操作方式相似且更为严重的情形是，消费者撤回权也可能成为经营者从事不正当竞争的手段。因此，消费者撤回权的受益者被不当地扩大至一些非消费者（甚至是恶意竞争者），这显然背离了立法本意。
上述是消费者撤回权诱发的“消费者”的一些不当行为。当然，即便在消费者撤回权被立法确认之前，这些行为也很容易从理论上推导出来，当前的诸多现象只不过对此作了印证，但考察经验事实仍有其价值所在，因为其揭示出消费者撤回权制度强制实施的结果，并非是立法所预期的单一结果，而是会基于不同的行业（如珠宝行业和服饰行业）、不同的经营模式（如专门打折销售尾品的唯品会和一般的商品经营者）、不同的经营者类型（如实力雄厚的旗舰店和处于起步阶段的个体店）、不同的消费者性格习惯等因素而呈现出不同的面貌，体现为一种“分离均衡”的状态。
二、为何失效：消费者撤回权正当性的质疑
尽管部分经营者的对策行为和部分消费者的不当行为并不足以证明消费者撤回权制度是失败的，但鉴于现行《消保法》实施以来涉及“七天无理由退货”的投诉占据了相关投诉之首位，故可合理推断经营者和消费者的上述行为具有一定程度的“普遍性”。同时，由于对部分行为在法律上难以有效规制，故可得出消费者撤回权制度的实施效果与立法预期存在较大差距的结论。在我国，法律被规避乃至被抵制的现象并不鲜见，消费者撤回权并非第一例，也不会是最后一例。面对这些行为，公权机关固然可以对其作出否定性评价，然而，简单地“一禁了之”只是权宜之计，不能真正解决问题。如果一项制度的实施无法通过多数当事人的自发行为得以实现，而只能通过国家的各种强制性、禁止性规定勉强落实，那么，我们需要做的不是指责当事人的法律意识不强等，而是应该思考这项法律制度的设计本身是否合理、正当。
（一）信息不对称依据之否定
为何立法会规定消费者撤回权呢？就当前学界的研究来看，论证该撤回权正当性的路径无外乎两种，一是信息不对称路径，二是意思表示不自由路径。这两种路径相关但并不完全相同。一般而言，美国在正当化消费者保护时更侧重于前一路径，即弥补消费者信息优势的不足（a lack of informational strength），而欧盟则更侧重于后一路径，即弥补消费者精神强度的不足（a lack of psychological strength）。[13]根据我国《消保法》的权威释义，“设立无理由退货制度的初衷，是解决消费者在特定交易领域因信息不对称而导致的意思表示真实受影响的问题”；“只要是经营者采用区别于传统实体店铺式的销售模式，而这类销售模式中消费者与经营者的信息不对称严重影响了消费者的缔约意思表示真实，消费者都应享有七天内的单方解约权。”[14]可见，官方意见结合了前述两种路径，认为网购中的信息不对称严重影响了消费者的真实意思表示，是确立消费者撤回权制度的关键。官方的这一解释与学界的多数观点相一致。比如，有学者认为消费者撤回权的正当性基础并非因为‘消费者是弱者’或者‘保护消费者’，而在于其在意思形成阶段的意思不自由。”[15]可见，证成消费者撤回权正当性的推理存在两个关键环节：一是网络销售与传统实体店铺销售相比，信息不对称更为严重；二是这种信息不对称严重影响到消费者作出真实的意思表示。前者是推论所依据的事实基础，后者是推论所依恃的价值选择。
网络交易与传统实体店铺销售相比，是否前者的信息不对称问题普遍更为严重？若我们对网络交易的商业实践有足够的了解便会发现，事实未必如此。相反，在很多方面，消费者在网络交易中获得的商品信息比在传统交易中获得的商品信息更丰富。之所以在网络交易中消费者往往会获得更丰富的商品信息，这与在线交易中各方当事人的动机和目标相关。
首先，电商平台对商品信息的发布有严格的要求。为了促进网络交易的达成，树立良好的平台形象，扩大平台的影响力，电商平台对经营者在该平台上发布的商品信息有详细的要求。比如，经营者若想在淘宝网上销售鞋类商品，必须在商品描述中公布鞋子的正面、侧面以及鞋底的拍摄图片，并说明鞋子的品牌、款式、材质等，否则该商品信息的发布将构成违规。[16]可见，电商平台对经营者发布商品信息有着严格、细致的要求，认为经营者可以根据自己的偏好而有选择性地发布商品信息进而误导消费者的观点事实上很难成立。即便有部分经营者发布了虚假的商品信息，该经营者也会很快被平台或市场淘汰，很难在平台上长久经营。
其次，经营者也有充分的动力发布详细的商品信息。经营者的动力除了来自于电商平台的要求外，也来自于自身的营销需要。在网络交易中，由于实物商品无法直接触摸到，故有关商品的图片和文字描述成为决定消费者购买与否的重要因素。为此，经营者往往对商品的各方面信息作出事无巨细的描述。比如，在一个玻璃水杯的商品页面上，往往不仅包括水杯的实物拍摄照片和尺寸说明等信息，而且包括水杯的玻璃类型、杯盖的材质等信息，甚至还包括水杯设计者的创意来源、设计理念等信息。对经营者而言，通过讲述一个美好的“商品故事”激发消费者的购买欲望，这是营销界的常识。尽管经营者如此费尽心机地发布商品各种信息的目标在于增加销量，但是同时也能保障消费者有效获得商品的各项信息。
最后，消费者对商品的评价有助于弥补商品描述的不足。不可否认的是，尽管经营者会尽可能详细地发布商品信息，但也会尽力避免展现商品不好的一面。然而，即使在网络交易中，这种“遮掩”也很难实现，这是因为目前的电商平台都会允许消费者对所购商品作出评价。其他消费者可以通过这些评价了解经营者未曾提及的一些商品信息，并通过反映问题的消费者比例等信息了解问题出现的几率等。互联网导致信息分享越来越便捷，“口碑经济”、“粉丝经济”正越来越成为网络销售的关键之一，故经营者很难通过发布虚假信息的方式在网络中长期持续经营。
可见，从电商交易实践来看，网络交易中的商品信息公开在许多方面较之传统“面对面”交易有过之而无不及，认为网络购物较之传统购物存在更严重的信息不对称的判断并不能成立。当然，不可否认的是，网络交易也存在消费者无法在购买前触摸到商品实物的弊端。这也是认为网络交易中消费者意思表示易有瑕疵的学者所依据的重要理由。比如，有学者认为消费者通常只有在合同订立后收到合同标的之后，才可以对标的进行检查。上述情形属于因合同标的的空间距离而使消费者无法对其进行判断的情形。”[17]对此，且不论将接触到商品实体等同于信息更加对称的判断能否成立，即便认同这一判断仍存在的问题是，这种信息不对称的风险应由经营者还是应由消费者承担。虽然目前有关消费者撤回权的规定将此风险配置给经营者承担，但笔者认为这种风险应由消费者承担，主要理由如下。
其一，根据最小风险防范原则，风险的最佳承担主体应是能以最小成本避免风险发生的主体。[18]在网购中，能以最低成本避免因无法触摸商品实物而导致的信息不对称的主体恰恰是消费者，而非经营者。对经营者而言，其通常只能发布多数人所关心的商品信息，而不会详尽列出所有信息。事实上，在不少情况下，有些商品信息根本无法事先公布。比如，水杯的塑料气味是否浓重，这类信息一般不会在商品描述中公布，事实上也无法公布。因为对于气味是否浓重，不同的人往往会有不同的衡量标准和接受度，所以经营者难以一概向消费者说明。而且商品是随机发货，同款产品在气味方面可能也会存在差异，难以一概而论。故经营者在避免消费者因水杯的气味过重而退货的风险上，根本难以事前预防。但消费者对此则能做到有效防范，因为消费者最清楚自己是否在意水杯的气味，且如果在意，消费者可以选择在实体店确认该信息后再决定购买与否，而非网购。可见，根据最小风险防范原则，此种信息不对称的风险应由消费者承担。
其二，根据收益与风险相一致原则，消费者在享受网络购物便利的同时，也需承担网购的部分难以克服的缺陷。与传统“面对面”购物相比，网络购物存在一些不足，如消费者在购买前无法触摸实物，在购买后无法立即拿到商品等。尽管如此，仍有许多消费者选择了网购，这是因为网购也具备许多优点，比如，网购价格往往比实体店的商品价格便宜，网购的商品种类更丰富，网购可以足不出户等。可见，网络购物和实体店购物各有优劣。既然消费者主动选择了网购的方式，而不是实体店购买的方式，那么消费者在享受网购优势的同时，自然也需面对网购的不足。在消费者享受网购便利的同时，又赋予其撤回权，将网购的固有风险交由经营者承担，有悖于收益与风险相一致原则。
综上，所谓消费者撤回权正当性的事实基础，即网络购物中的信息不对称较传统购物更为严重的判断并不成立。退一步而言，即便将网络购物中的信息更加不对称作为事实，根据最小风险防范原则和收益与风险相一致原则，该信息不对称导致的风险，原则上应由消费者承担，而非由经营者承担。如果经营者存在故意隐瞒重要信息或提供虚假信息的情形，则可通过欺诈等制度予以规制，而非不加区分地普遍赋予消费者撤回权。
（二）意思表示不自由依据之否定
上文批驳了认为网络购物中的信息更加不对称的“偏见”，这意味着消费者撤回权正当性的事实前提已不存在，遑论意思表示不自由的后续推论。当然，除了否定撤回权之外，逻辑上还存在一种可能，即应扩大撤回权的适用范围，即从线上交易扩大到线下交易。[19]笔者认为，无论撤回权的适用范围如何，问题的关键仍在于撤回权正当性的实质性根据即消费者意思表示不自由能否成立。如果这一依据能够成立，撤回权的制度设计自然应遵循意思表示不自由的逻辑展开。然而，考察我国消费者撤回权制度的运作情况可知，意思表示不自由的逻辑在撤回权的制度设计中并没有得到遵守，试举例如下。
1.网络司法拍卖的商品不适用“七天无理由退货”规则。网络司法拍卖不适用“七天无理由退货”规则是公认的做法，未见有人提出异议。[20]但网络司法拍卖的商品与普通商品一样，其商品信息也是通过网页文字描述等方式向竞买者发布，故也可能发生竞买者因信息不对称导致意思表示不自由的情形。若消费者撤回权的正当性是基于意思表示不自由，为何网络司法拍卖不适用撤回权制度呢？当然，我们也可基于拍卖的特殊性对现行《消保法》第25条作限缩解释，认为“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品”，销售仅限于普通的买卖，不包括拍卖这种方式。但若如此解释，不仅意味着司法拍卖不适用“七天无理由退货”规则，普通经营者在网络上采取拍卖方式销售商品也将不适用该规则。仅仅因为销售方式不同，立法便作出不同对待，正当性何在？显然意思表示不自由的逻辑在此无法一以贯之。
2.消费者撤回权可以通过约定排除适用。根据意思表示的一般原理，如果存在意思表示不自由，比如欺诈等，受害方往往享有撤销权等形成权，立法不会允许另一方事先通过约定排除适用受害方的该项权利。[21]然而，现行《消保法》第25条第2款却允许当事人在一定的条件下事先约定排除适用消费者撤回权，即“除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货”。对此例外，主张消费者撤回权的正当性基础在于意思表示不自由的学者，似乎也鲜有提出异议。这再次显示了意思表示不自由理论与立法设计之间的矛盾。
3.一般认为，在适用消费者撤回权的情形中，之所以会出现消费者意思表示不自由，往往是因为经营者对商品描述不当而引起，即经营者的过错是导致消费者意思表示不自由的原因，而消费者对此往往并无过错。[22]既然如此，在撤回权行使过程中，行使权利的合理费用（如运费）自然应由存在过错的经营者承担。然而，现行《消保法》第25条第3款规定，退回商品的运费原则上应由消费者承担。显然，如果消费者意思表示不自由的原因是由经营者的过错引发，那么原则上要求消费者承担退回商品的运费着实令人费解。同理，若消费者撤回权的设立是因为经营者的过错而导致消费者意思表示不自由，那么报纸、期刊等被排除适用“七天无理由退货”规则的做法也令人困惑。
可见，以消费者意思表示不自由作为撤回权的正当性基础，与我国消费者撤回权的立法设计存在诸多冲突。基于此，推论有二：一是消费者撤回权的正当性基础另有所在，而非在于意思表示不自由；二是消费者撤回权并不具有正当性。由于目前学界在证成撤回权正当性基础的问题上基本上采纳的都是意思表示不自由理论，故在提出更有说服力的理论之前，笔者认为应认定消费者撤回权不具有正当性。
（三）消费者撤回权得以确立的可能原因之分析
既然有关消费者撤回权的正当性论证存在如此多的漏洞，那么令人疑惑的一个问题是，为何我国的立法者还会接纳消费者撤回权制度呢？因立法者的真实心理无从得知，故笔者在此以公共选择理论（public choice）为视角，推测出一种可能的解释：“一边倒”的舆论导致立法者对民意产生错觉以及“被俘获”，并据此作出了规定消费者撤回权的这一立法决定。对此详述如下。
首先，“一边倒”的舆论使得少数意见逐渐沦为“沉默的螺旋”。从利益冲突的角度来看，社会舆论对消费者撤回权“一边倒”支持的现象其实很反常，因为并非所有的社会群体都能从撤回权制度中获利。但在主流媒体上，人们几乎听不到对消费者撤回权的质疑声。这或许是因为社会中已普遍形成了对经营者“人为刀俎”和消费者“我为鱼肉”的牢固印象，而且其通过央视每年的“3·15”活动等舆论宣传得以不断加强，从而微弱的反对声音（如对撤回权的质疑）自然被主流舆论所淹没并逐渐消失。[23]
其次，采纳消费者撤回权制度成为立法者“从善如流”的一种展示。我国在立法上一直强调走“群众路线”，强化消费者保护的社会舆论不可避免地会促使立法者产生强烈的回应冲动。但由于主流舆论所反映的民意可能存在偏差，即侧重消费者的诉求而忽视经营者的诉求，结果是立法者被并不完全真实的“民意”所误导，即认可了消费者撤回权制度。
再次，即便立法者意识到了主流舆论存在的偏见，也仍然可能“被俘获”。因为“许多公共管理的基本目标并不在于特定的、具体的目的的‘实现’，而在于特定管制立场的‘宣告’，因为在中国的管理体制中，‘立场宣告’本身也可以成为政府和官员‘政绩’的一部分，是一个‘门面’。更何况，通过立场宣告，至少可以促进某些社会问题表面上的‘非问题化’”。[24]因此，即便立法者已部分预见到消费者撤回权制度的实施将面临的难题，但“一边倒”的舆论压力使其仍存在通过该立法的动力。
最后，网络空间强大的话语权使得消费者撤回权制度在网购领域得以优先确立。仅从强化消费者保护的价值选择来看，线上购物和线下购物应被一体对待，为何我国立法仅将消费者撤回权的适用限于网购呢？已有理论多从信息角度给出解释，但如前所述，网购中的信息不对称问题并不比传统购物更严重。故此种解释更多的是建立在错误事实基础上的“歪打正着”。笔者认为，解释这个问题的关键在于网络空间的话语权不同。较之传统实体店购物，网购者往往对网络有着更深度的使用，在网购发生纠纷时，更可能通过网络发声。同时，网络的便利性也促使消费者更易于采取“维权”措施，而非忍气吞声。
此外，自媒体时代的到来和社交互动的增加，更是强化了个体行动和集体行动的动力和影响力。这一切导致的共同结果是，网购纠纷较传统购物纠纷更易于引发社会关注和引导舆论走向，故立法者选择了在网购领域优先给予消费者“优待”，即确立消费者撤回权制度。
综上，笔者认为，立法者在网购领域采纳消费者撤回权制度，与其说是该制度具备正当性的自然结果，不如说是被社会（尤其网络社会）舆论所“俘获”的结果。
值得说明的是，本文否定消费者撤回权正当性的结论与比较法上的相关经验直接相悖，因为许多欧美国家都已接受或确立了消费者撤回权制度。对此，笔者说明如下。首先，立法上规定消费者撤回权的国家主要是欧盟成员国。美国虽然在“门到门”销售（door-to-door sales）中采纳了冷却期制度（cooling- off periods），但在网络购物中至今并未如欧盟般采纳撤回权制度。[25]其次，即便是规定了消费者撤回权的欧盟成员国，学界对立法应否规定撤回权也存在诸多争议。[26]第三，欧盟的立法选择并不能当然地作为我国应作出相似立法选择的依据。第四，比较法具有借鉴意义的前提是两个法域在社会环境、经济发展、民众观念等方面存在相似性，而我国的经济发展、民众观念等现状与欧盟成员国存在较大差异。譬如，在我国同一商品在网络中的销售价往往比在实体店中的销售价要低，而在欧盟成员国同一商品的线上和线下价格往往是一致的。这种差异显然会影响网络经营者对消费者撤回权制度的承受能力。再如，虽然不少欧盟成员国立法上规定了消费者撤回权，但实践中经营者往往会作出比立法规定的撤回权更优厚的承诺。[27]但我国网络购物的多数经营者目前并不愿意对消费者承诺无理由退货。可见，我国与欧盟成员国在社会环境等方面还存在较大差异，其立法选择是否适合我国的现状不无疑问。最后，欧盟成员国之所以采纳消费者撤回权，有其特定的考虑。从消费者撤回权的立法过程来看，撤回权总体而言是先在欧盟关于消费者保护的一系列指令中确立，然后才由欧盟成员国逐渐转换为国内法。而欧盟指令确立消费者撤回权，可能与欧盟特殊的政治结构相关。欧盟各成员国国内法对消费者保护的法律规定和理论逻辑各异，很难相互协调，而欧盟成员国间自由贸易的发展又要求各国对消费者的保护程度大致相当，故抛开各国传统上的差异，规定消费者可在一定期限内无理由退货，是统一各国对消费者保护水平的可取选择。[28]而我国是实行统一立法的国家，不存在欧盟成员国间的上述问题。综上，尽管欧盟确立了消费者撤回权，但由于我国与欧盟间存在的诸多差异，欧盟的这一立法选择对我国的借鉴意义有限。
三、出路何在：消费者撤回权的完善建议
既然无论从信息不对称角度抑或从意思表示不自由角度均无法证成消费者撤回权的正当性，那么根据民法的实体性论证规则，在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由，即应允许经营者和消费者通过约定确定消费者是否享有撤回权。这个判断可从立法和市场在权利保障中的作用的比较上得到更清楚的展现。
（一）消费者撤回权制度的实施应由立法强制规定转变为市场调节
目前学界在论证消费者撤回权的正当性时，比较的对象往往是“全有和全无”的状态，即消费者普遍享有撤回权和消费者普遍不享有撤回权的情形。但这个比较与现实不符。当立法未对消费者撤回权作出强制性规定时，我们不应假定经营者基于自身利益的需要，必然会作出禁止消费者享有撤回权的约定。相反，市场早已否定了这个假定。在现行《消保法》通过之前，已有一些电商平台出于提升平台形象等考虑，要求人驻该平台的经营者向消费者承诺七天无理由退货。可见，通过市场的调节作用，实践中已经自发地形成“撤回权”现象。这种自发的“撤回权”具有一些立法强制规定所不具备的优势。
1.市场的调节作用有助于经营者发展出更精准、更有效、共赢的消费者撤回权制度。对经营者而言，是否与消费者约定撤回权，取决于约定前后的收益比较。如果在约定撤回权后，经营者的总体收益提高了，其自然愿意约定消费者撤回权。而收益是否提高与许多因素相关，包括退货率、自身在行业中的市场占有率、赋予消费者撤回权前后商品销量的变化幅度、经营者的经营管理水平、商品的特性等。[29]这些诸多因素的共同作用决定了某一具体的经营者衡量与消费者约定撤回权是否“划算”。可见，针对不同经营者甚至同一经营者的不同发展阶段，约定消费者撤回权可能具有不同的意义。而这些细致的区分，只有经营者本人才最了解，也最有动力作出选择。这是一个长期、缓慢的发展过程，且呈现出多样性的特点。立法强制性“一刀切”地普遍赋予消费者撤回权，相较于市场的筛选区分显得粗糖和无效率，最终实施效果也不佳。
2.市场较法律具有更强的适应能力，更能贴合社会发展的各种变迁。我国现行《消保法》在消费者撤回权制度上采取了区分线上（网络）交易和线下（传统）交易的方式，即对传统的线下交易原则上并不赋予消费者撤回权，仅对线上交易才原则上赋予撤回权。然而，这种区分目前已开始落后于商业实践的发展。随着移动互联网时代的到来，打通线上交易和线下交易的隔阂，已经成为商业界的共识。完全可以预期在不久的将来，线上购物线下体验或线上体验线下购物的方式将会在消费者中普及。比如，消费者可以在实体店试穿衣服，却不愿因手上拎着衣服影响逛街，从而选择以扫码方式在线上购买，所购商品则通过快递被直接送往指定地点。如果立法者对这种即将普及的购物方式按线上交易和线下交易区别对待，又将如何说明这种区分的正当性呢？比如，上述通过020方式购买衣服，是该归入线上交易还是线下交易呢？可见，虽然现行《消保法》已实施两年，但对线上交易与线下交易区别对待的立法选择已经显现出落后于商业实践的不足。而若将是否约定撤回权的选择权留给经营者和消费者，则上述这些人为制造的理论障碍和法律适用障碍将不复存在。
有人可能认为，虽然市场的精准度和适应性更高，但无法如立法般全面、统一地提高对消费者的保护水平。但问题在于，强制性规定撤回权能否必然提高消费者的福利或社会整体福利。至少从现行《消保法》实施两年以来经营者和消费者的各种行为表现来看，现实可能未必如此。详言之，消费者撤回权的强制实施至少会造成以下一些弊端。
1.整体而言，强制实施消费者撤回权制度的根本性影响是，多数诚信消费者在为少数频繁退货的消费者买单。全面推行消费者撤回权制度在整体上将导致经营者的经营成本上升。虽然消费者撤回权能在一定程度上刺激消费，从而使经营者的销售额增加，但由于消费者的消费能力没有增强，故整体来看，消费者撤回权引发的经营者收入增加的效应并不明显。但是，消费者撤回权却导致许多经营者的经营成本增加。经营者为保证投资回报率不降低，必然会将因消费者撤回权而增加的经营成本转嫁给消费者。如果经营者的这种转嫁成本的方式对所有消费者不作区分，则意味着整体而言每一位消费者的购买成本都增加了。然而，在网络购物中，大多数的消费者并不会经常无理由退货，只有少数“消费者”才会频繁地选择无理由退货。因此，整体而言，消费者撤回权的强制实施只是增加了少数频繁退货的消费者的福利，却减少了大多数诚信消费者的福利。
2.强制实施消费者撤回权制度会导致消费能力较低的贫困消费者被排除在市场之外。消费者撤回权在整体上导致了经营者的经营成本上升，而这部分成本最终又会转嫁到消费者身上。从目前来看，国家禁止经营者在转嫁这部分成本时对消费者作出区别对待（如禁止经营者对要求退货的消费者额外收取服务费），这意味着经营者只能将这部分成本不加区分地转嫁给所有消费者。因此，整体而言，消费者不得不花费更大的代价购买同样的商品。这导致的结果是，一些购买能力较低的消费者由于商品价格的提高而无力购买该商品。消费者撤回权制度的强制实施导致这些最需要帮助的消费者处于更加不利的地位。
3.强制实施消费者撤回权制度会导致小微型企业经营者的经营更加困难，为其创业带来负面影响。在现行《消保法》确立消费者撤回权之前，市场已经自发形成了自愿加入和不愿加入“七天无理由退货”服务的两类经营者。一般而言，规模越大的企业，越愿意也越有能力加入“七天无理由退货”服务。在法律没有强制性要求实行无理由退货时，有些经营者之所以会自愿选择承诺无理由退货，是因为这会加大自己在市场中的竞争优势，从而增加销量和利润。当法律强制要求所有经营者都必须遵守“七天无理由退货”规则时，意味着经营者无法通过此种承诺在市场中获得额外的竞争优势，故也无法获得销量和利润的增加。但经营者在网络上开展经营的门槛却提高了，这会对其创业造成不利影响。
4.立法强制赋予消费者撤回权，会导致发生欲益反损的后果，降低民众对法律的评价。在现行《消保法》通过后，网络经营者不遵守有关消费者撤回权的规定，甚至电商平台也消极配合有关消费者撤回权的规定，成为媒体诟病的重点之一。面对这种现象，如果立法者容忍经营者的这些“规避”消费者撤回权的行为，会让民众对法律感到失望。如果立法者强行推行消费者撤回权制度，又会引发部分经营者的不满。同时，强制执行关于消费者撤回权的规定还会导致经营者采取更为隐蔽的方式“抵消”因撤回权而增加的经营成本。最终的结果是普遍降低了经营者的服务质量，而且使得多数诚信买家为少数频繁退货的买家分担成本。因此，如果立法者无法对经营者的对策行为作出有效掌控，那么消费者撤回权制度的强制推行可能不仅无法实现立法目标，反而会影响公众对法律的认可和评价。
可见，尽管立法者强制性规定消费者撤回权的初衷或许在于强化对消费者的保护，但显然该制度的实施效果与规范目的之间存在较大的落差。对于这种落差现象，可从权利倾斜性配置角度作进一步分析。所谓权利倾斜性配置，是指公权机关基于保护弱势群体等考虑，对交易一方的私权作出额外规制或“过度”保护的现象。[30]权利倾斜性配置因违背了私权主体平等保护的基本理念，[31]不仅引发了部分当事人的不满，而且诱发了受益一方的机会主义行为和受损一方的对策行为。故“绝大多数的权利倾斜性配置不仅不能达到预期效果，反而带来更严重的问题”。[32]因此，公权机关在作权利倾斜性配置时，务必关注此种设计得以有效实施的前提是否已纳入考量。消费者撤回权作为权利倾斜性配置情形之一，其得到有效实施的前提条件至少包括以下三个方面。
首先，经营者采取的对策行为应可被有效控制。消费者撤回权制度实施后，经营者的对策行为可分为积极对抗和消极对抗这两类。积极对抗是指明确拒绝执行“七天无理由退货”，但由于这种对抗往往明显违背法律，故一般难以长期持续。消极对抗是指通过更隐蔽的“合法”方式减轻制度对自己的不利影响。典型的消极对抗表现为通过降低质量或服务水平的方式降低成本。可见，在经营者采取的对策行为中，许多并不违法，故公权机关无法通过全面禁止经营者的对策行为来消除其所带来的问题。“如果对策行为可以被宣告违法，问题就会变得相对简单，但实践中，较多的对策行为是不违法的，因此，公权机关不能基于解决的问题的严重性而直接宣告违法，而应该把对策行为纳入规制决策的视野中，作出放松规制、采取其他规制方式等决策。”[33]因此，如果经营者的对策行为不可控，则消费者撤回权制度的实施效果自然将偏离预期目标。
其次，“消费者”的机会主义行为也应可控。早已有学者警示，因为无对价或少对价地获取利益犹如“天上掉焰饼”，这是很多人所欲的，因此在权利倾斜性配置的制度下，必定存在受益人范围得以扩大的现象，从而使假设的受益者不同于实际的受益者。[34]从消费者撤回权制度的实施状况来看，上述警示不幸被言中。而且，面对受益群体范围的不当扩大，无论是公权部门还是受损的经营者，都很难在这些“害群之马”和通常的消费者之间作出有效的区分。这使得消费者撤回权制度依立法初衷实施的难度大增。
最后，法律实施的成本需可堪承受。任何制度的实施都要付出代价，成本可堪负荷是制度选择的重要考量因素。如果法律实施的成本过高，则该规定将很难切实得到贯彻执行。不幸的是，消费者撤回权制度正是属于法律实施成本较高的制度，因为公权机关既无法有效禁止经营者的对策行为，也无法有效避免“消费者”的机会主义行为。故无论是在经营者还是在消费者方面，公权机关都无法确保消费者撤回权制度的有效执行。正如应飞虎先生所言：“公权机构应该充分认识到堵漏的难度。由于绝大多数商品和服务有许多价值维度，若管制者只控制住一个维度，被管制者多半会在其他未受控制的维度作出对抗性调整。固执的管制者此时可能试图将其控制扩大到几个维度，但这种努力常产生很高的交易成本，且不能保证成功。”[35]
综上，消费者撤回权作为一种权利倾斜性配置制度，却无法满足此类制度得以有效推行的诸多前提条件。故无论是从正面（撤回权制度实施的实际效果）抑或反面（撤回权制度实现规范目标的前提条件）来看，该制度都不宜强制推行，即通过市场调节来保持当事人选择的多样性是更明智的方案。
（二）对消费者撤回权的解释与适用
无论从舆论环境抑或从官方态度来看，实施消费者撤回权制度已经是不可逆的选择。在这个既定的选择之下，为减少该制度强制实施可能造成的负面影响，笔者提出以下一些建议供参考。
第一，可将我国《消保法》有关消费者撤回权的规定解释为任意性规范，而非强制性规范，允许经营者和消费者通过约定排除撤回权规定的适用。尽管目前学界和社会媒体几乎一致地将其解释为强制性规范，由于确立消费者撤回权的理想途径是市场手段，故对现行《消保法》第25条第1款应作宽松解释，将其理解为任意性规范。任意性规范和强制性规范的识别方式，在于前者往往存在允许当事人约定排除适用的规定，比如“当事人另有约定的除外”。[36]以此为标准审视现行《消保法》第25条第1款，可得出该条款为强制性规范的结论。但若并不孤立地考察《消保法》第25条第1款，而是将该条第1款和第2款结合来看，可以将第2款规定的“不适用无理由退货”的情形理解为允许当事人对第1款规定另行约定，尽管这个另行约定是从商品的角度，而非从消费者撤回权的角度所作的规定。如此，便可将关于消费者撤回权的规定解释为任意性规范。进一步而言，该条规定属于任意性规范中的补充性任意性规范，而非解释性任意性规范。如此解释意味着在当事人未就撤回权作出约定时，消费者享有撤回权便会得到补充适用。[37]此外，若经营者与消费者达成期限低于7天的无理由退货约定，应允许此约定。不宜认为，当事人之间关于此期限的约定只能高于7天，不能低于7天，[38]即不应将该规定理解为混合性规范。这样，《消保法》规定消费者撤回权的实际效果在于，通过立法规定和媒体报道等使得撤回权广为知晓，营造经营者更多地认可该权利和消费者主张该权利的氛围，同时允许当事人之间约定排除适用，减少该制度可能带来的负面影响，从而在当事人之间达致一种较好的均衡状态。
或许有人会担心，若允许当事人自行约定是否适用消费者撤回权，消费者在面对经营者时又怎会有议价能力呢？笔者认为，对此不必过于担心，原因在于一方面，网络购物消费者的议价能力相较于传统购物消费者明显为高，因为网络中的商品信息更加透明，而且消费者若对经营者不满，可方便地选择其他经营者；另一方面，经营者对消费者的允诺，不仅仅取决于经营者与消费者之间的议价能力，而且更取决于经营者相互间的竞争关系与网购平台相互间的竞争关系。网络环境带来的消费者选择经营者和网购平台的便利性和多样性，可以保障经营者对消费者作出更多的允诺。
第二，限制消费者撤回权制度适用的商品范围。如果说由于官方的表态和媒体的宣传，《消保法》第25条第1款被解释为强制性规范已经深入人心，那么可考虑对消费者撤回权适用的商品范围作必要的限制，以减少负面影响。限制消费者撤回权制度适用范围的途径至少有二：一是对《消保法》第25条第2款作宽泛解释，即只要经营者认为基于该商品性质不宜退货，并向消费者作出了明确说明，原则上都应允许，不应对不宜退货的商品性质作出过多的限制。二是在实践中对允许适用消费者撤回权制度的商品类型采封闭列举式方式，而非开放概括式方式。比如，明确列举服饰类、图书类等可适用撤回权制度，在列举的名单之外，不适用撤回权制度。当然，哪些品类应适用撤回权制度，哪些不应适用，立法者和执法者或许都不是最佳判断者，网购交易平台或许才是最佳判断者。故对官方而言，主要需要做的事是，对网购平台公布的消费者撤回权制度适用的品类范围保持开放的心态，避免过多干预。当然，国家可以基于我国经济发展状况等因素逐渐扩大强制适用消费者撤回权制度的商品范围。
第三，明确限制可适用撤回权制度的“消费者”范围。由于撤回权制度对消费者的优待，不可避免地会扩大受益人员的范围，导致制度实效和预期偏离，故应明确将滥用撤回权的“消费者”排除在受益者之外。比如，目前已经出现的经营者假冒消费者购买商品后退货、为短期免费使用高档服装等商品而购买并在使用完毕后退货、为骗取运费险而购物后退货等现象。尽管最高人民法院发布的第六批指导性案例支持了“知假买假”，并对“消费者”采纳了广义解释，但与知假买假的“消费者”能带来一些正面效益不同，滥用撤回权的“消费者”未能带来任何正面效益。详言之，最高人民法院支持知假买假的主要考虑是，“判决一方面能够强化对消费者权益的法律保护，激发消费者维权意识；另一方面对违法经营者起到震慑作用，促使生产经营企业加强管理。”[39]显然，滥用撤回权的消费者并未为社会提供正面效益，故没有必要将其纳入保护之列。当然，实践中经营者要举证证明此类“消费者”会存在一些难度，但这并不影响官方明确声明将此类“消费者”排除出保护之列，从而起到威慑作用。
第四，允许经营者向退货的消费者收取一定的服务费或折旧费等。如果法律禁止经营者向退货的消费者收取合理的费用，会导致经营者将因消费者撤回权而增加的成本转嫁给其他消费者。因此，允许经营者向退货的消费者收取一定的费用，使经营者能将因退货增加的经营成本施加给真正要求退货的消费者，而非转嫁给其他消费者，这种安排更为合理。事实上，在现行《消保法》通过后，不少经营者在允许消费者无理由退货时，也同时要求退货的消费者支付一定的费用。只要这个折旧费的约定在消费者购买商品时以显著的方式予以告知，应认可这个约定的效力，而非采取一律禁止经营者向主张退货的消费者收取任何费用的做法。
第五，行政执法在贯彻落实消费者撤回权时，应侧重从程序方面介入，而非在实体方面过多干预。由于《消保法》的规定较原则，国家工商总局于2016年2月发布了《网络购买商品七日无理由退货指引（征求意见稿）》（以下简称《指引》），旨在细化规定。《指引》重点对不适用撤回权的商品范围与商品完好标准的界定（第二章）、退货程序（第三章）以及电子商务经营者的责任（第四章）等作了规定。就不适用撤回权的商品范围而言，《指引》将商品分为无需经消费者确认可排除适用撤回权的商品（第7条）和经消费者确认后可排除适用撤回权的商品（第8条）两类。由此可推测起草者的潜在意图是使在上述列举范围之外的商品均适用撤回权。然而，这种努力基本上是徒劳的，因为经营者不会根据《指引》的要求而将上述两条列举之外的商品都纳入撤回权的适用范围，而且如果经营者未将其纳入，政府也无法必然否定其做法的合理性。譬如，《指引》第8条第4项规定，“特价清仓商品：包括即将到保质期的商品、包装破损或者有瑕疵的商品等”可以不适用七天无理由退货规则。那么，商品并不存在“即将到保质期”等情形，但以特价销售，经营者能否声明该商品不适用无理由退货规则呢？恐怕起草者也很难否定该声明的合理性，因为连即将届至保质期的特价商品都可以不适用撤回权，举重以明轻，又怎能否定经营者对品质更好的特价商品排除适用撤回权的做法呢？因此，试图穷尽列举不适用撤回权的商品范围，从而将其他商品尽数纳入撤回权的适用范围是不可能的。正如《指引》的起草说明所言：“网络销售的商品种类繁多，商品性质千差万别，商品的包装也差异极大，政府部门很难通过列举具体商品名录的方式规定七日无理由退货制度的适用范围。”[40]其实，列举不适用撤回权的商品范围又何尝不是如此呢？同理，《指引》第10条试图给出“商品完好”的具体判定标准也实益有限。该条仅针对服装、手机等商品，不仅遗漏了大量商品类型而未作规定，而且判定标准中的“明显的使用痕迹”等模糊用语仍无法避免实践中争议的发生。
《指引》的上述不足并不意味着政府在消费者撤回权制度上无所作为。其实，如果政府承认实践中当事人利益关系的复杂性和需求的多样性，就应明白更多的“家父主义”未必产生更多的“幸福”，相信当事人的自我判断和尊重当事人的选择是更为可取的态度。故政府的角色应从实质性内容干预层面撤退，而转向如何确保当事人（尤其是消费者）就撤回权达成的合意（无论是否接受）是其真实意思表示。为实现该规范目的，可取的介入措施是对网络购物流程作程序性干预。详言之，重点有二：一是通过制度设计促使网络平台或经营者真实、全面地公布其在消费者撤回权上的态度；二是确保消费者在购物前清楚地了解该态度。对此，《指引》第24条的规定值得肯定：“电子商务经营者应采取技术手段或者其他措施，对于不适用无理由退货的商品进行明确标注，并在商品销售必经流程中设置显著的提示程序，供消费者对单次购买行为进行‘一对一’确认。如无前款规定的‘一对一’确认程序，电子商务经营者不得拒绝七日无理由退货。”该条规定既为经营者提醒消费者注意关于撤回权的约定提供了诱因（未提醒则将“不得拒绝七日无理由退货”），又为消费者了解有关撤回权声明创造了条件（“一对一”确认程序），是可取的制度安排。此外，《指引》第三章“退货程序”的规定，既不会根本影响当事人的实质性利益，又有助于减轻当事人的信息收集和协商的负担，值得肯定。《指引》应重点着力于这些程序性内容的完善。
四、结语
在全球消费者保护运动方兴未艾和我国消费者权益保护相对滞后的大背景下，笔者对我国立法强制推行消费者撤回权制度的质疑似为逆潮流而动。但应指出的是，当社会舆论中保护消费者利益的诉求成为一种“理所当然”后，支持强制推行消费者撤回权的多数意见在辩论中便处于先天优势地位，其存在较多疏漏的论证也往往不会受到质疑。相反，反对强制推行消费者撤回权的观点是“逆天下之大不韪”，立论需要扎实的论证和细致的分析，需要将观点立足于事实和数据的基础上，而非仅仅依赖于抽象的价值选择。长期以来，我国学界关于消费者撤回权的探讨主要集中于抽象理念层面的思辨，撤回权可能导致的经营者和消费者之间利益格局的变化，以及当事人可能采取的对策行为等问题，并未得到学界乃至立法的认真对待。然而，对消费者的单边过度保护，最大的障碍在于不可持续。[41]消费者与经营者之间的博弈，是长期、多回合的交往，而非单回合的一次性交易。[42]尽管保护消费者的利益无可厚非，但采取何种方式才能真正有效、可持续地保护消费者，无疑需要更多的立法智慧。