威慑理论与我国反垄断罚款制度的完善——法经济学的研究进路

为实现有效威慑目标，各国反垄断罚款制度不断革新，不约而同提高了罚款的严厉性，而罚款的确定性也是各国着力解决的问题。总体而言，我国反垄断罚款规定比较抽象，实践中反垄断罚款的威慑效果虽然有所提高但仍然存在威慑不足的问题。因此，对反垄断罚款的威慑理论进行系统研究，并以此为基础优化我国反垄断罚款制度，从而达到有效威慑效果，有着重要的理论价值和实践意义。

一、法经济学中的威慑理论与反垄断罚款的设定

(一)威慑理论的演进

1.传统刑罚理论中的威慑思想

威慑原来是传统刑罚理论中非常重要的一个概念。在传统刑罚理论中，威慑被认为是刑罚的主要目的。{1}5贝卡利亚关于刑罚以及威慑的部分论述可以视为是现代威慑理论的最早思想起源。他提出，犯罪行为与人们的日常行为一样，追求快乐而避免痛苦。人们之所以愿意从事犯罪，是因为可以从犯罪中获得收益。依照贝卡利亚的观点，法律要通过惩罚犯罪来增加其犯罪行为的成本并进而减少犯罪。贝卡利亚接着提出，法律存在的目的不是惩罚犯罪，而是威慑再犯，而法律制裁的对象，应该是对社会整体具有“净损害”的行为。引申而论，法律制裁违法行为，并不是违法行为获得了不法利益，而是该行为对社会具有“净损害”。此外，贝卡利亚还对刑罚的确定性、严厉性和及时性的威慑力做了研究，认为确定性比严厉性更具有威慑力，而惩罚越及时，威慑效果越好。边沁最早将经济学的方法引入威慑理论分析中。他作为功利主义的倡导者，对法律制裁的理解则更带有功利主义色彩，提出法律制裁的目标至少应当包括以下几项：(1)在资源许可的范围内，法律上的处罚应具有消弭所有违法行为的功能，而处罚的强度也应大于违法利得；(2)若因资源的限制使得社会必须容忍某些不法行为的存在时，则制裁的设计应以提供行为人选择对社会伤害较小的不法行为的诱因为出发点；(3)就需容忍的不法行为，法律须具有将该不法行为局限在必要范围内的功能；(4)不论所欲威慑的不法行为类型为何，应以成本最低的方式实施。{2}68边沁的这些观点已经包含了经济学的思想，强调了应以成本收益分析来确定法律威慑的范围，为后来的犯罪经济学的发展奠定了思想基础。然而，边沁只是给出了刑罚威慑的一个简单构想，没有进行更加深入和细致的分析。{3}194

2.现代威慑理论

现代意义的威慑理论是由贝克尔在《犯罪与刑罚：一种经济学进路》一文中提出的。贝克尔认为人们的犯罪行为与其他行为一样，都是理性的，都是为了追求利益/效用的最大化。当某人从事违法行为的预期效用超过将时间及另外的资源用于从事其他活动所带来的效用时，此人便会从事违法，由此，一些人成为“罪犯”不在于他们的基本动机与别人有什么不同，而在于他们的利益同成本之间存在的差异。{4}63受到科斯交易成本理论的影响，贝克尔背离了传统的功利主义经济理论。他通过实证经济模型论证了犯罪是不可能完全消除的。社会应当将犯罪率降低到社会打击犯罪所投入的资源同减少犯罪给社会带来的收益相均衡的水平，社会资本投入如果超过这一均衡点，将是不经济的。{5}12贝克尔指出，传统或古典意义上的威慑是完全威慑，刑罚的目的是剥夺犯罪人之犯罪利得，而现代意义上的威慑则是最适威慑(optimal deterrence，亦可翻译成“最优化威慑”)，法律制裁的目的在于求得威慑的效果维持在对社会之边际利益的贡献，等于其对社会所产生之额外的边际成本。{2}58这种最优化的威慑效应并不是铲除所有的犯罪。因为这样做的代价很高，而且社会效益不断下降。政策制定者需要对有限的资源加以配置，争取以最少的成本实现威慑目标；也就是说，力求有效率地实现这一目标。{6}739-741

贝克尔还利用违法的供给函数模型分析了惩罚的确定性(a)、严厉程度(f)以及其他可能影响违法的混合变量(u)与违法数量(O)之间的关系：O= O (a, f, u)，该函数同a与f负相关。斯米基尔和伊里奇用联邦调查局公布的数据对7种犯罪进行了估算，发现，正如相关数据显示的那样，O、a和f之间的关系相当稳定，a与f对O有显著的负效应。在其他条件不变的情况下，惩罚严厉程度f越大，违法数量O越小；惩罚可能性a越高，则犯罪数量O也越少。{4}66大量实证研究的结论也几乎一致地认为，惩罚概率和惩罚严厉程度的提高具有非常显著的威慑效应存在。{7}42惩罚概率和惩罚的严厉程度的乘积构成了犯罪者的预期成本，进而影响其是否从事犯罪的决策。通过贝克尔的分析，使得刑罚威慑理论更加精细化。

在贝克尔之后，以波斯纳为代表的法经济学家将威慑理论引入到反托拉斯法中。波斯纳曾指出：反托拉斯救济系统的主要目的在于威慑违法。{8}221波斯纳对威慑理论的研究重点在罚金上，认为当威慑水平既定时，惩罚概率和惩罚严厉程度之间存在替代性。比如，以一定的概率进行惩罚，同时给以一定数额的罚金，如果加大罚金的数量，那么就可以降低惩罚的概率。{9}173由于罚金相较于监禁的执法成本低很多，因此在相同的威慑水平下，波斯纳更倾向于适用更多的罚金刑。19世纪80年代以来，威慑理论逐渐渗透到各国反垄断法救济体系的制度设计和具体应用中，并且发挥了积极的作用。

(二)威慑理论与反垄断罚款的设定

现代各国反垄断法均以威慑理论为指导来设定罚款制度，并且希望通过提高反垄断罚款的严厉程度和惩罚概率来实现有效威慑目标，这样既可以对违法者予以惩罚，又可以威慑违法者和其他人，以避免相同的违法行为的再次发生。法经济学的研究表明，在威慑理论指导下，反垄断罚款可以基于获利或者损害两种方式设定。

1.基于获利的反垄断罚款

法经济学认为，一个人之所以从事违法行为，是因为其在违法行为中可以获得某种经济或非经济利益。因此，潜在违法者是否从事违法行为取决于其在违法行为中所获得的预期收益是否大于预期成本`，以及该预期净收益(预期收益减去预期成本的差额)是否大于合法行为所获得的预期净收益。只有违法行为所获得的预期净收益大于零且大于合法行为中所获得的预期净收益，违法者才会实施违法行为。

为使反垄断罚款达到有效的威慑效果，对违法者的罚款，应高于其预期所得(预期净收益)，以使违法者在违法行为中无利可图。这就是以获利为基础的反垄断罚款的设定水平，即将违法者在垄断行为中所获利益全部剥夺。齐姆林(Zimring)和霍金斯(Hawkins)(1973)、威尔逊(Wilson)和赫恩斯坦(Herrnstein)(1985)分别从引起违法的原因、控制违法行为的法律威慑效果等角度论证了违法收益越大，惩罚也应该越大。{10}17在这种惩罚机制下，潜在违法者将意识到在垄断行为中的净收益为零甚至为负，就不会采取进一步行动，违法成为得不偿失的行为，从而有效制止了违法行为。

法经济学的研究还表明，违法垄断行为的惩罚概率会影响违法者的预期成本和预期收益，因此，基于获利的反垄断罚款要同时考虑不同惩罚概率的影响。假设执法成本很小，以至于执法机关可以发现并惩罚所有的违法行为，此时违法者被惩罚的概率为1。为有效威慑违法行为，反垄断罚款(惩罚的严厉程度)应该设定在违法所得收益的水平，方可达到有效威慑的标准。在实际的生活中，因执法资源的有限性，执法部门并不可能发现并处罚所有的违法行为，即惩罚概率一般会小于1。为了达到有效威慑目标，此时的反垄断罚款的设定应做适当调整，即违法所得收益除以惩罚概率或者说违法所得收益乘以惩罚概率的倒数。

综上所述，无论惩罚概率的大小为多少，为实现有效威慑目标，以获利为基础的反垄断罚款应该设定在预期收益/惩罚概率的水平。当惩罚概率等于1时，该数额等于预期收益的大小；当惩罚概率小于1时，该数额等于预期收益乘以惩罚概率的倒数。

2.基于损害的反垄断罚款

贝卡利亚早已指出，法律制裁的对象，应该是对社会整体具有“净损害”的行为。垄断行为导致个人成本与社会成本之间出现不平衡，给他人、社会带来了损害，导致社会整体福利的下降，因此，针对违法行为制定合理有效的惩罚标准的核心应该是使违法者承担违法行为给社会带来的全部成本。{11}169该成本不仅包括违法者为实施违法行为所支付的个人成本，还应包括违法行为对他人、社会的损害。在有关最佳威慑的经济学著作中，也已经讨论过：罚款应当等于违法行为对社会造成的损害。{12}661-667垄断者在实施垄断行为时，不仅使消费者剩余减少、带来社会无谓损失(dead-weight loss)[1]，还会伴随其他成本的产生，比如执法机构调查、诉讼成本以及对其进行惩罚和制裁的成本等。所以，当发现并制裁违法行为的执法成本等于零或者极微小以至于可以忽略不计时，社会总成本是无谓损失和垄断利润的总和，{13}185也就是垄断者所需承担的总成本。但实际上，发现并制裁违法行为的执法成本不可能等于零或者是小到可以忽略不计，甚至于该部分执法成本很大。政府通常需要设立专门的机构对违法行为进行监管、调查、起诉等，是违法行为导致的社会成本增加的一部分，理应由违法者承担。

基于贝克尔的最优威慑理论，威廉·兰德斯(William Landes)开创性地进行了最优反垄断罚款的经济分析，提出了让人普遍接受的用来阻止垄断行为的最优威慑罚款。他证明了一个垄断行为的罚款(F)应等于实施垄断行为而产生的“对他人的净损害”(net harm to others)(H)除以垄断行为被发现和证明的概率(a)，即F= H/a。{14}652对该罚款模式中垄断行为被发现和证明的概率(a)的理解与上述基于获利下的惩罚概率小于1的情形的理解是一致的。

依据上述对垄断损害的分析，我们知道，社会损害等于社会无谓损失+垄断利润+执法成本。所以，为有效制裁违法行为，实现威慑效果，以损害为基础的反垄断罚款应设定在社会损害除以惩罚概率的水平上。

3.两种罚款基准的比较

无论是以获利为基础的反垄断罚款还是以损害为基础的反垄断罚款，二者都是为了惩罚违法者，威慑潜在违法者以避免违法行为的再次发生，从而实现反垄断罚款的有效威慑目标。但二者的威慑效果是否相同，如果不同，何者予以优先考虑？在此需要说明的是，在比较两种罚款基准时，我们将不考虑惩罚概率对最终罚款额的影响问题，直接将其假设为1。在理论研究中有两个理由被提出来说明为什么以损害为基础的罚款要比以获利为基础的罚款更需优先考虑。{15}261

(1)威慑过度(over-deterrence)

假设垄断者实施垄断行为的损害小于其获得的非法利得，当罚款的设定以损害为基础时，违法者在被处以罚款后仍然会继续从事这样的行为，因为此时非法利得大于所受的惩罚；执法者也不会禁止这种行为，因为此时该行为对社会的净损害为负(损害减去利得)，其可以增加社会的福利[2]；反之，如果罚款的设定是以获利为基础的，就可能会产生威慑过度的问题，因为此时的罚款制度将可能给社会带来福利增加的行为也一并威慑了。

(2)威慑不足(under-deterrence)

假设垄断者实施垄断行为的损害大于其获得的非法利得。当罚款的设定是以损害为基础时，对违法者处以额度等于损害的罚款，由于该罚款大于违法者所获得的非法利得，垄断者将不会继续从事该行为，而且潜在违法者在得知该种情形下的净收益为负时也不会实施违法行为，从而实现了有效的威慑；反之，如果此时罚款的设定是以获利为基础的，对违法者处以罚款的额度将小于其对社会的损害，就可能会产生威慑不足的问题。进一步的，即使不考虑获利与损害的大小关系，在以获利为基础的罚款制度下，对获利的任何低估都可能促使违法者继续从事违法行为，因为其有利可图。而且，普林斯盖(Polinsky)和沙维尔(Shavell)也已经证明，在出现估算错误的假定条件下，以损害为基础的处罚要比以获利为基础的处罚先进。{16}427

不论是威慑过度还是威慑不足，都可以视为是社会资源配置低效率的状态，背离了经济理论所追求的效率。所以，在威慑理论的指导下，以损害为基础的罚款比以获利为基础的罚款更具有被优先考虑的优势。但任何情况都不是绝对的。我们知道，执法成本的大小是计算以损害为基础的罚款时应考虑的因素，但并不影响以获利为基础的罚款额度。如果某种违法行为需要付出高额的执法成本，比如秘密卡特尔或是违法者为防止违法行为被查处而制定了严密的措施，此时若对违法者处以损害为基础的高额罚款就显得不那么可取了。因为违法者可能无力支付高额罚款而破产，偏离了反垄断罚款制度的威慑目标。此时，解决办法是转而以获利为基础，但要对其进行修正：把处罚建立在违法者获利的基础上，再加上一个额外的数字，使其能足以保证即使在违法者的获利被低估的情况下，威慑效果出现的比率也会维持在较高的水平上。{15}264

二、威慑理论在反垄断罚款制度中的应用

(一)反垄断罚款规定体现威慑理论

在反垄断罚款设立之初，执法机关都以谨慎的态度适用该制度，而且对违法者处罚的金额也比较低，威慑力明显不足。例如，欧盟委员会直至1969年7月在奎宁卡特尔案(quinine cartel)和燃料卡特尔案(dyestuffs cartel)中才首次使用罚款，而且罚款金额从1万～21万会计单位不等；美国学者也将制裁反托拉斯违法行为的1890～1974年期间称为低度处罚时期。经合组织于1998年发布的《理事会关于打击核心卡特尔的有效行动建议》可以看作是促进各国竞争法改革和加强相关实施措施的催化剂，各国纷纷采用更为严厉的竞争制度和实施手段。{17}41

贝克尔的最适威慑理论已经揭示社会不可能也不应该不计成本地投入执法资源，以发现并惩罚所有的违法行为。贝克尔还曾提出，理性的公共政策可以通过a(垄断行为被发现和证明的概率)和f(罚款)的不同取值间接地为“违法不合算”提供保证。{4}7220世纪末期以来，各国（地区）为使反垄断罚款制度达到有效威慑效果而不断对其相关的法律法规进行修正，其修正的方向主要围绕提高罚款的严厉程度和罚款的确定性(惩罚概率)两条主线而展开。提高惩罚的严厉程度可以加大违法成本、减少违法收益，而提升垄断行为被发现和证明的概率则有助于罚款确定性的提升。

1.罚款严厉程度

(1)美国

美国1890年颁布的《谢尔曼法》(Sherman Act)是世界上第一部规制垄断行为的成文立法，该法规定，执法机关对于违反本法第1条的规定，可以对违法企业和个人实施刑事追诉——对企业处以罚金、对个人处以罚金或监禁。为了更有效地实施《谢尔曼法》，美国于1984年颁布了《刑事罚金改进法》(Criminal Fine Improvements Act of 1984，1987年曾做过修订)，同时执法机关在计算罚金数额时还可以依据联邦判决委员会发布的“联邦判决指南”(Federal Sentencing Guidelines)[3]，该指南规定了刑事罚金的计算方法。为有效打击违法行为，《谢尔曼法》不断提高罚金惩罚的严厉程度，如表1所示。2004年6月，美国颁布的《2004年反托拉斯刑事制裁强化及改革法》(Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act of 2004)，甚至将企业违法者的最高处罚金额提高至1亿美元，对个人最高罚金也提高到了100万美元，其处罚力度不可谓不严厉。

表1 1890年以来美国《谢尔曼法》对违法行为的处罚标准[4]（略）

分析表1我们看到，美国《谢尔曼法》在修法的过程中不仅不断提高罚金的严厉程度，而且在1987年的修法中还引入了“违法行为所受利益/造成他人损害的两倍”这一罚金条款。这是一种可替代的罚金，它基于犯罪行为人的收益或对他人损害的两倍予以处罚。从这一点可以看出，美国刑事罚金制度逐渐朝向有效威慑的方向发展，在设定罚金水平时不仅考量违法行为的获利，而且还考量违法行为对社会、他人造成的损害。至于为什么将最高限额设定在“违法行为所受利益/造成他人损害”的两倍而不是其他的倍数，一种可能是基于两倍收益/损害的罚款金额具有一定的惩罚性；另一种可能是立法者将违法行为被惩罚的概率假设为1/2，从而将最高额设定在“违法行为所受利益/造成他人损害”乘以该概率的倒数。

美国刑事罚金严厉程度的提高在刑事罚金计算以及法院的判决标准中也均有所体现。在计算违法企业的罚金数额时，由于“违法收益/所受损害”的标准不易执行，故“联邦判决指南”规定，刑事罚金的基础数额以美国境内“受影响交易量(the volume of affected commerce)”的20%来计算。从法经济学角度考虑，之所以选择20%而不是其他百分比的原因主要是考虑了损害因素。一般认为，垄断行为的平均获利为10%；消费者因垄断高价而放弃购买所受的损害(无谓损失)为10%，总共为20%。{18}72在司法实践中，法院在决定对限制竞争行为处罚与否以及处罚的标准时，还考察违法企业获得的不法利益、造成社会的无谓损失、违规被发现并惩罚的概率以及执法成本的大小等因素。这与我们在前面分析有效威慑罚款的设定理论相一致。

(2)欧盟

欧盟竞争法的实体规范主要是《欧盟运行条约》(其前身是“欧共体条约”)第101条(禁止限制竞争的协议)和第102条(限制滥用市场支配地位)[5]。为有效实施《欧共体条约》，欧共体理事会于1962年颁布了“第17号条例”。该条例第15条第2款规定，企业因故意或过失违反条约第85条或第86条，委员会可以处以1000到100万会计单位的罚款，罚款数额可以高于前款规定，但不得超过该企业上一营业年度销售额的10%。1998年，欧共体委员会发布了《关于根据第17号条例第15条第2款与《欧共体条约》第条第5款征收罚款的方法指南》(以下简称“1998年罚款指南”)，规定了罚款计算的步骤。

在竞争法实施40多年后，作为欧共体竞争政策变革的基础，理事会“第1/2003号条例”于2004年5月1日开始生效，并以此取代“第17号条例”。理事会“第1/2003号条例”第23条第2款规定，对于故意或过失违反《欧洲共同体条约》第81、82条规定的违法企业，处以上一年度全球营业额10%以下的罚款。可以看出，1/2003号条例在惩罚严厉性方面有了较大的提高，删除了原来的固定额度的限制额，改为仅以百分比作为上限，而且是上一年度全球营业额的百分比。2006年6月，委员会又发布了《根据1/2003号条例第23条第2款(a)确定罚款的方法指南》(以下简称“2006年罚款指南”)。该指南是对1998年罚款指南的修订，细化了实施罚款的详细步骤，增强了罚款的确定性及可预测性，不仅对委员会裁处罚款具有指导作用，限制其自由裁量权，对企业预测垄断行为的违法成本也提供了明确的依据，增强了反垄断罚款的威慑力。

“2006年罚款指南”对基本罚款数额的确定与“1998年罚款指南”通过违法行为的“严重程度”和“持续时间”来确定有所不同，而是给出了一个计算公式：基本罚款数额=销售价值×比例数(0-30%)×年数。从该公式可以看出，违法行为的持续时间已作为基本数额的倍数而不是原来根据持续时间调增百分比，这种做法显然加大了对长期违法行为的处罚力度。同时，“2006年罚款指南”与“1998年罚款指南”的一个最大的不同是提高了对水平价格卡特尔、划分市场卡特尔等核心卡特尔的罚款幅度，“2006年罚款指南”要求这些核心卡特尔支付“进入费(Entry Fee)”，这一费用不考虑年销售额和持续时间因素，只要公司参与了核心卡特尔行为就要另外被罚15%～25%年销售额的罚款。{17}98对于重复违法行为，“1998年罚款指南”规定的加重因素是“企业反复违反同一类行为”，且对于该加重情节，委员会可以自由裁量增加的罚款数额；而“2006年罚款指南”的规定是“实施相同或类似违法行为”，每次最多加计基础额100%的罚款金额。可以看出“2006年罚款指南”对重复违法行为的要求更为宽松，且处罚力度也有大幅度提高。之所以要提高对重复违法者的处罚力度，是因为违法者的再一次违法说明其在上一次违法中仍有净收益，即在上一次违法中所获得的收益扣除罚款后仍有非法剩余，故其仍要再一次违法，隐藏的含义是上一次罚款的威慑力不足，故为了提高威慑力，理应对重复违法者加重处罚。此外，“2006年罚款指南”针对那些在相关产品市场中销售额不大但却因经营多种产品而整体销售额巨大的企业，还规定了“以威慑为目的特殊增加的罚款”。

(3)其他国家和地区

其他国家和地区为提高违法的惩罚力度也在不断地努力。如在我国台湾地区，为了强化公平交易委员会取缔及制裁效果，其于2000年对“公平交易法”第41条的规定进行了修改，大幅度提高了罚款额度，将罚款的上限由新台币50万元提高至2500万元。但在近年来处理的垄断案件中，公平交易委员会发现对违法企业的罚款与其不法得利不相当，甚至有不法获利额可能已经超过新台币2500万元的法定最高额。基于此，“公平法”修正草案第39条第1款前段，拟将联合行为的罚款额度提高至2亿元上限。{18}99但“公平交易法”于2011年的修法中并没有采纳2亿元的最高上限，而是仍以2500万新台币作为法定最高额，只是当中央主管机关认定违法情节重大时，可以处该事业上一会计年度销售金额10%以下罚款，而不受前项2500万罚款金额的限制。如此，委员会可以适当提高罚款额度，以剥夺全部不法得利，从而达到威慑的目的。

新西兰《1986年商业法》第80条规定，企业罚款最高不超过下列两项规定的数额，以高者为准：(i)1000万纽币；(ii)或者如果能确定违法所得(commercial gain，商业利润)，则是违法所得的3倍；如果违法所得不能确定，则是企业销售额或全部关联企业销售额的10%(the turnover of the Corporate and all of itsinterconnected bodies corporate)。澳大利亚《2010年竞争和消费者保护法》第76(1A)条规定，企业的罚款不超过下列规定的数额，以最高者为准：(i)1000万澳元；(ii)如果能够确定违法所得(已经获得的利益总价值，the total value of the benefits that have been obtained)，则是违法所得的3倍；(iii)如果违法所得不能确定，则是企业结束违法之月起前12个月期间年销售额的10%。可以看出，新西兰和澳大利亚对违法企业的罚款最高额的规定相似，都考虑了企业在违法行为中所获得的利益，或者是当所获利益不能确定时，以销售额的百分比作为估算额，突出了罚款惩罚的严厉性。

3.罚款的确定性(惩罚概率)

自反垄断罚款制度实施以来，违法者采取的规避措施越来越多元化，传统的调查取证方式存在很大的困难，一度降低了执法机关对违法者的惩罚概率。实际上没有人可以确切告诉我们一个垄断行为被发现和证明的确定百分比。1986年，美国司法部长助理格拉斯·金斯伯格认为，反垄断执法人员能发现垄断行为的概率不超过10%，其他专家认为其概率应该在10%到33%。随着上世纪90年代反垄断法宽恕政策(Leniency Program)开始实施，垄断联盟从内部出现了分裂，同时也极大地提高了垄断行为被发现和证明的可能，即增加了查获和惩罚的概率。事实也证明，这个概率超过了33%。当然也有证据表明，尽管执法者非常努力执法，但许多卡特尔仍然在运作。{19}987-988

最先引入宽恕政策的是美国。美国司法部反托拉斯局于1978年10月公布并实施了法人宽恕政策(Corporate Leniency Program)，对于在开始调查前自主通报的企业，符合一定的条件，可能给予豁免刑事追诉，但仍要支付被害人的损害赔偿。也就是说，违法企业在此种宽恕政策下是否豁免刑事责任有很大的不确定性，而且企业可能因申请宽恕而承受被害人的巨额损害赔偿。所以，1978年宽恕政策并没有收到预期的效果。1993年8月，美国司法部反托拉斯局公布了新修订的宽恕政策，详细列举了申请者适用宽恕政策的要件，对于符合要件的违法企业给予当然免除刑事追诉，并在自身的限度内(where possible)赔偿被害人的损失。修订后的宽恕政策剥夺了反托拉斯局的自由裁量权，消除了上述的不确定性，有效的发挥了政策的效能。

欧盟执委会于1996年7月公布了“关于卡特尔案件罚款减轻或免除的公告”，该公告适用于违反《欧共体条约》第81条的卡特尔行为。依照该公告的规定，执委会是决定违法企业减免数额的机构，但负责该宽恕减免事务的却是竞争总署(DG Competition)，竞争总署对于申请减免者无法明确约定减免数额，所以申请减免者对执委会最后是否会给予减轻或免除罚款不能获得充分的保证。{20}95而且，对于公告中指出的“决定性证据”、“重要角色”等词汇意义不明确，致使1996年公告未能发挥其应有功效。基于上述1996年公告的不足，执委会于2002年2月公布了新修订公告，提高了罚款减免的可预测性与确定性，并删除了其中意义不明的“决定性证据”、“重要角色”等要件。此后，经过4年的实施，执委会于2006年再度公布了新修订公告，进一步明确适用要件，并采用了美国宽恕政策之资格保留和附条件协议书等制度。目前，在经合组织(OECD)的大力推动下，许多国家也纷纷制定了宽恕政策，似乎引入该政策已经成为了一种国际趋势。

虽然宽恕政策引入的目的是提高执法机关发现、惩罚违法行为的概率，但从美国、欧盟的宽恕政策发展来看，单纯的引入该政策是不够的，还需要将政策规定得更具有确定性和可预测性，这样，申请者基于自身的成本收益分析才更愿意选择申请宽恕，执法机关的惩罚概率才可能提高。毫无疑问，到目前为止，对于打击核心卡特尔的执法者而言，宽恕政策是独一无二的最佳的调查工具，{21}1238已经成为各国或地区打击卡特尔的有效手段，对卡特尔的执法实践产生了巨大影响。这也从实践中证明了贝克尔提出的威慑理论，即违法者对风险持偏重态度时，惩罚概率a比惩罚严厉性f(罚款)更具有影响力。

(二)威慑理论适用的现实局限性及改进思路

1.反垄断罚款中威慑理论适用的现实局限性

从各国反垄断罚款的发展趋势来看，提高罚款的威慑效果是贯彻始终的总的指导准则，而按照威慑理论来设定反垄断罚款也正逐步得到体现。从理论上来说，为了发挥威慑效果，我们应该基于获利或损害再乘以惩罚概率的倒数来设定反垄断罚款。但从实践情况来看，即使得到训练有素的最好经济学专家的帮助，竞争执法机构或法院对某一特定的反垄断违法行为测算或估计理论上正确的、可信赖的反垄断罚款数额，看起来是不太可能的。

基于获利的反垄断罚款离不开超高定价(overcharge)的计算，它是消费者实际支付的垄断价格与产品或服务的竞争价格之间的差额，是衡量垄断厂商获得超额利润的重要指标，也是垄断厂商损害消费者福利的一部分。其中，消费者实际支付的垄断价格很好确定，而市场中垄断行为不存在时的“竞争价格”(but-for price)则比较复杂，估算难度很大。尽管随着经济理论研究的拓展和计量方法的进步，人们对于超高定价的研究也越来越深入，但还远没有到达精确估算的程度。此外，就违法获利而言，即使它的事后估算也许原则上是可能的，但每个案件获利的量化行政成本非常高昂，竞争执法机关量化获利的举证责任也是很重的，其估算的获利必须要达到法律规定的证明标准。相比被告企业而言，在估算获利方面，竞争执法机关在信息上处于劣势，其证明的获利很可能低于实际收益，导致威慑不足。{22}91

基于损害的反垄断罚款需要估算社会净损失、执法成本(调查诉讼成本和惩罚成本)。迄今为止，对于垄断造成的社会净损失理论界仍然莫衷一是，许多研究人员进行了大量的实证分析，同时进行了各种大胆假设并加以推导和证明，逐渐形成了一些观点和理论，但在不同国家不同时期的情形进行分析的过程中得出了许多不同的结论。因此，社会净损失是一个无法进行实际度量的估计值。{11}191，196相对而言，执法成本的计算是可行的，但由于它涉及面广，需要投入较多人力物力进行大量的数据收集和整理，同时也离不开各执法部门的配合，因此实施起来也不是非常容易。惩罚概率等于违法行为被发现并惩罚的案件总数占总的违法案件数量的百分比，因为该百分比的分母和分子都处在不断的变化当中，所以是一个动态的数值。虽然世界各国或地区的执法机关对垄断行为的查处已经有了相当的经验，也取得了一定的成效，但究竟还有多少隐藏在市场中的违法行为尚未被发现我们则不得而知，这也给惩罚概率的估算带来一定的难度。

4.反垄断罚款的改进思路

基于这种情况，各国反垄断法或罚款指南并没有完全按照获利或损害来设定反垄断罚款，一般将销售额作为获利或损害的替代因素来计算反垄断罚款，对于惩罚概率也进行了大致的估算。

这种改进思路造成了理论设计与实际效果之间存在一定的偏差，相当程度上降低了反垄断罚款制度的威慑力。尽管如此，将销售额作为计算反垄断罚款的基准是有一定合理性的。《德国罚款指南》规定，惩罚必须对违法行为人和将来的违法行为足以产生特殊威慑和一般威慑效果。特别需要指出的是，罚款应该与潜在的违法收益或损害(损害第三人和整体经济)相当。任何潜在违法收益和损害均可能源于违法期间的国内商品或服务的销售额。当决定罚款时，在有些案件中，销售额可能占了全部销售额的绝大部分；而在另一些案件中，销售额虽然可能仅占总销售额的一小部分，但已经足以达到惩罚的效果。因违法而获得的销售额是决定惩罚程度的合适起点。因违法行为获得的销售额在揭示受影响市场、公司的市场地位、源于销售额的潜在收益和损害等方面有着重要的意义。而违法行为人可感受到全部销售额在惩罚中的作用。基于销售额的罚款框架下，不需要计算违法行为对市场的实际影响，也不再关注卡特尔产生的超额利润，来源于违法行为的销售额是公司在违法期间的国内商品或服务的销售额，可以根据一般规则进行评估[6]。美国和欧盟的罚款指南将受影响销售额(销售价值)代替损害，这是因为它们认为受影响销售额实际上可以代替损害。我们的研究表明，受影响销售额与卡特尔超高定价的评估是高度正相关的。{23}把销售额作为反垄断罚款基础的另一个可能解释是，由违法行为所涉及的货物计算出的销售总额可以被看作是该违法行为造成的损害的表征。它也是理论上计算罚款数额的正确起点，虽然它是十分粗略的近似。{15}272欧洲法院认为，为了确定罚款数额，要考虑将企业全部销售额作为罚款的基数。全部销售额尽管不是一个完善的方案，但它可以揭示企业规模和经济力的大小；罚款比例的确定揭示了违法行为的严重程度。{24}1100我国也有学者认为，一方面，销售额能够在一定程度上反映行为人的市场地位和违法获益程度；另一方面，销售额也是反垄断法执法机构相对容易获取的数据。{25}111

然而，如果将销售额作为反垄断罚款的唯一基准，可能存在威慑不足的问题。因此，这些国家和地区在将销售额作为计算反垄断罚款的基准时，还会顾及获利和/或损害在确定反垄断罚款中的价值。例如新西兰和澳大利亚的法律规定，如果能确定违法所得，则是违法所得的3倍；《美国谢尔曼法》规定，反垄断罚金是最高1亿美元或违法行为所受利益/造成他人损害的2倍。此外，还会考虑针对严重违法行为、大企业违法行为、重复违法行为、持续时间较长的违法行为加大处罚力度，在依据销售额计算反垄断罚款的基础上增加罚款数额，以弥补依据销售额计算反垄断罚款的不足，这也是一种主动的改进思路。例如欧盟的罚款指南规定，除了企业参与违法行为的违法年数，委员会在确定核心卡特尔的基础罚款数额时，还应附加销售价值的15—25%罚款数额。指南解释，这样做的理论基础在于威慑企业从事这些违法行为。{22}93

三、以威慑理论为指导完善我国反垄断罚款制度

(一)威慑不足的我国反垄断罚款制度

我国《反垄断法》第46、47、48条分别规定了垄断协议、滥用市场支配地位以及违法实施集中的经营者的行政责任。其中，第46条和第47条规定，经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的或滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。第48条规定，经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。从上述三条规定来看，对违法实施集中的经营者仅处以五十万元以下的罚款，威慑力是明显不足的。那么，对于垄断协议和滥用市场支配地位处以“上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”，在实践中威慑力到底如何呢？通过统计分析反垄断法实施7年时间内执法机关已经查处并公布的反垄断案件，我们发现普遍存在威慑不足的问题。这种威慑不足主要体现在罚款不够严厉、罚款裁量因素不明确以及宽恕政策适用标准不确定三个方面。

1.罚款不够严厉

(1)上一年度销售额的解释过于严格

我国反垄断罚款的计算是以“上一年度销售额”作为基准的，如何解释这一基准对被处罚企业将产生不同的影响。反垄断法对“上一年度”并未做详细之界定，是立案调查还是作出处罚决定的上一年度？从执法实践来看，我国执法机关在不同案件的处理中，对“上一年度”的理解是不同的。大多数案件是按照处罚决定时的上一年度罚款的[7]，但也有不少案件是按照立案调查的上一年度销售额罚款的。例如江苏徐州烟草公司滥用市场支配地位一案中，江苏省工商行政管理局于2013年8月开始进行立案调查，于2014年9月对涉案当事人下达了处罚决定书。从处罚决定书来看，执法机关调查了涉案企业在2012年相关产品的销售额，以该销售额的1%进行处罚[8]。这种关键概念的不确定性会让企业无所适从，造成执法机关拥有太大的自由裁量权，反垄断罚款制度的威慑力会受到影响。

罚款基准最具有争议的当属“销售额”这一概念，是涉案企业的全部销售额还是仅仅局限于涉案商品或服务的销售额？是全国范围内的销售额还是全球或是某一地区的销售额？国家发改委价格监督检查与反垄断局原局长许昆林在一篇专访报道中指出：“在过去几年的执法实践中，我们倾向于对‘上一年度销售额’做严格解释，目的是为了避免高额的处罚对被罚企业的生产经营造成不必要的影响。”{26}由此可以看出，执法机关在实际执法中将“销售额”做限制解释，指的是涉案商品在相关地域市场中的销售额。我国反垄断执法以“销售额”的限制解释作为罚款的计算基准对于那些违法持续时间长、大幅度提价的企业来讲处罚力度和威慑力是不足的，其违法利得通常大于罚款数额，从而助长了该类违法行为的滋生。

(2)罚款幅度偏低

在过去7年的反垄断执法中，国家发改委只在个别案件的罚款幅度达到了8%至10%。其中，最严厉的当属广东海砂价格垄断一案，该案对垄断协议的主要成员全部给予销售额10%的处罚。12家日企实施的汽车零部件和轴承价格垄断案、美国高通公司垄断案均按照8%比例进行处罚。实际上，像上述这种对违法垄断行为给予从重处罚的案件寥寥无几。根据我们统计的情况，大多数案件都在1%至2%范围内进行处罚，达到5%以上处罚比率的案件屈指可数。尽管国家发改委在最近几年逐渐加强处罚力度，但整体来看，难以达到威慑违法企业的效果。从国家工商总局网站首页“竞争执法公告”中公布的处罚案件来看，罚款幅度基本为1%或2%，只有极少数案件罚款幅度按照4%和8%的比例进行处罚，有的执法案件甚至未公布罚款比例。这种罚款比例会导致违法成本偏低，难以有效威慑违法垄断行为。

总体而言，我国反垄断执法机关的罚款力度是较轻的。这种轻度罚款的执法态度对违法者来讲，罚款数额可能小于其违法收益，造成“违法合算”的情形，无法威慑其继续或再度违法；另一方面对潜在违法者来讲，过低的罚款造成的“违法合算”的局面可能会鼓励他们从事违法行为，造成激励违法的扭曲现象，难以实现罚款的威慑目标。

2.罚款裁量因素不明确

《反垄断法》第49条规定，执法机关在确定具体数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续时间等因素。这是对执法机关自由裁量权的法定限制。但“等”字的立法用语表述又表明执法机关在实际执法中可以考量一些非法定因素，这增加了罚款的不可预测性，影响了企业对预期违法成本和收益的判断，从而最终影响罚款的威慑效果。

(1)法定因素

对于影响罚款数额的违法行为的性质、程度、持续时间等法定因素，我国反垄断法只是给出原则性规定，执法机关在实际执法中要完全依靠自由裁量。在执法机关公布的执法公告中记载的影响罚款数额的考量因素均是抽象说明，违法企业更是无法明确了解这些因素对罚款的影响程度以及执法机关是如何定量的。例如在奶粉企业垄断案中，国家发改委对合生元的处罚信息这样描述：“对于违法行为严重、不能积极主动整改的广州合生元生物制品有限公司处以上一年度销售额6%的罚款。”工商行政机关在处罚违法企业时是否以及如何考量违法行为的性质、程度等法定因素，在案件材料中没有清晰描述。

(2)非法定因素

执法机关在计算违法企业的罚款数额时，不仅考量违法行为的性质、程度、持续时间等法定因素，而且还会考量违法企业在调查过程中的配合程度、整改措施等非法定因素，甚至这些非法定因素在实践中比法定因素更能影响罚款数额。国家发改委反垄断局调查二处处长徐新宇在被问及为何合生元的处罚高达上一年度销售额6%，比其他几家公司高出3个百分点时回应称：“虽然最终合生元也采取了一些整改措施，但是落实(措施)不是很积极，后续的措施也没有跟上，影响了我们对他从轻处罚。”{27}在执法机关公布的执法公告中对于违法企业的处罚信息的描述往往包含“主动配合调查”、“积极主动整改”等词汇，其隐含的意思是企业的态度可以影响执法机关的处罚力度。

值得一提的是，我国反垄断执法机关似乎把“配合调查”这一因素“扩大化”了，执法机构在调查过程中一般要求被调查企业签署或者提交自认报告，同时表明对执法处罚结果的态度，如果自认报告不到位，可能导致因“不主动配合”而被处以高比率的罚款。{28}这种执法方式存在很多弊端，一方面，大多数企业抱着减少处罚的心理提交自认报告和相关证据，致使其针对处罚结果提起的行政复议和行政诉讼无望；另一方面，如果违法企业在垄断协议中处于主导地位，其主动提交自认报告就可以减轻处罚，那么对该类违法行为就难以收到威慑之效果。

我们在其他国家或地区的罚款制度所规定的减轻因素中没有找到“积极整改”这一减轻因素的痕迹。但在我国执法机构的执法公告中“积极整改”却是一个出现频率很高的词汇，而且其对执法机关的处罚力度具有重要影响。但让我们存有疑问的是，因“积极整改”措施而减轻罚款后处罚的威慑力是否会受到影响？“积极整改”作为罚款制度的减轻因素是否具有可行性？有些“精明”厂商可能在受到调查后“积极”提出整改措施从而达到减轻处罚的目的。这样一来，反垄断罚款的威慑效果就难以保证。

3.宽恕政策适用标准不确定

我国《反垄断法》在第46条第2款规定，经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。导入宽恕制度有利于提高罚款的确定性(惩罚概率)。对于该条规定的具体适用，《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第11条、第12条以及《反价格垄断行政执法程序规定》第14条对此做了较为详细的规定。但从我国宽恕政策适用的情况来看，存在着很多不确定的问题，这无疑会影响反垄断案件的惩罚概率。从国外情况来看，宽恕政策适用的确定性是提高惩罚概率的必要条件。

(1)如何界定“重要证据”

《反价格垄断行政执法程序规定》第14条第5款规定，重要证据是指对政府价格主管部门认定价格垄断协议具有关键作用的证据。这条对重要证据的界定，无疑是将“重要”改成了“关键作用”。但具体该如何界定，仍然需要执法机关的自由裁量。从目前的执法实践来看，重要证据主要包括达成的垄断协议，实施垄断的通知、公告，会议纪要、签订的行业自律公约等，执法机关如何判断这些证据属于重要证据并相应地给予不同档次的减免，则不得而知。

(2)可能减轻罚款的企业数量不明确

《反价格垄断行政执法程序规定》第14条第4款规定，其他主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以按照不高于50%的幅度减轻处罚。《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第12条第2款规定，对主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的其他经营者，酌情减轻处罚。上述两条只是笼统地规定“其他”经营者，至于其他经营者可以有几个，是否只要主动报告垄断协议的有关情况并提供重要证据就应该归类为“其他”经营者且可以减轻处罚，则无法明确。假设一个横向垄断协议中共有6家企业，当执法机关介入调查时，有4家企业主动报告垄断协议的有关情况并提供重要证据，且该4家企业在垄断协议中处于主导地位，而另外2家企业虽然没有主动报告，但经查实其违法行为情节轻微并及时纠正，此时执法机关是否应该对该4家违法企业减轻或免除处罚？如果全部减轻或免除处罚，反垄断罚款制度的威慑力该如何保证？

(3)第一个主动报告并提供重要证据是否当然免除处罚

在广东海砂价格垄断案件中，执法机关对涉案的3家主要企业给予了罚款处罚。其中对该案唯一一个提供重要证据的广东宝海公司给予50%幅度的减轻罚款处罚，与《反价格垄断行政执法程序规定》第14条第2款第一个主动报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的可以免除处罚的规定不一致。在日本8家汽车零部件企业价格垄断案和4家轴承企业价格垄断案中，执法机关则按照《反价格垄断行政执法程序规定》的规定，分别给予第一家、第二家主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的企业免除处罚和减轻50%的罚款处罚。同样是第一家主动报告，两个案件中的企业却有不同的处罚结果。由此可见，执法机关自身也没有明确的宽恕政策适用标准。

(4)是否要求全面且持续的配合调查

《反价格垄断行政执法程序规定》并未规定主动报告垄断协议的有关情况并提供重要证据的企业是否需要全面且持续的配合调查，在实际执法中国家发改委是否要求企业全面且持续的配合调查，执法公告也未予公布，因此无从考究。而《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》在第12条中要求企业应当“全面主动配合调查”。由于工商部门公布的执法案件中没有关于适用宽恕政策的材料，所以工商部门在适用宽恕政策时是否要求企业全面且持续地配合调查也无从知晓。这无疑增加了宽恕政策适用垄断协议案件的不确定性。

(二)我国反垄断罚款制度的完善

基于有效威慑理论，反垄断罚款的威慑效果取决于罚款的严厉程度和罚款的确定性(惩罚概率)，所以采用罚款严厉程度和惩罚概率的不同组合就可能获得最优的威慑效果。然而，我国反垄断法对罚款制度仅提供基础的规范框架，执法机关出台的行政解释也只是先验性或借鉴性的，而非基于实践的经验性或回应型解释，{29}84因此并不具有实践指导意义。在我国反垄断法实施已经积累一定的执法经验的基础上，如何进一步完善相关制度，以实现罚款的预期威慑效果，是执法机构面临的首要问题。我们认为，我国反垄断罚款的完善应以威慑理论为指导，围绕提高罚款的严厉程度和惩罚概率(确定性)两条主线而展开。

1.提高罚款的严厉程度

(1)改变罚款的计算方式

从世界各国反垄断罚款制度发展演变及执法经验来看，提高罚款的严厉程度有着多种方式，除了罚款数额直接提高以外，更多的是采取一定比例的上一年度销售额作为罚款计算方式来提高罚款的数额。我国反垄断法规定的罚款数额是“上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”。这种罚款计算方式由于实践中的严格解释和偏低的罚款幅度，呈现出威慑不足的弊端。很多反垄断案件高高举起，轻轻放下，没有达到有效威慑效果。从表面情况来看，我国似乎是模仿欧盟的反垄断罚款设定方式，但实际情况却有很大的不同。两者的共同点在于罚款的上限均为上一年度销售额的10%，但对于“销售额”的解释我国非常严格，从现有案件的处理情况来看，一般均为中国某一地域范围内涉案商品的销售额，而欧盟却是涉案企业全球营业额，相差巨大。

在欧盟竞争法中，当其销售额限制性解释为“欧洲共同市场中的销售额”时，其罚款的最高比率为30%，而且当执委会认为有必要加重制裁时可以突破30%的限制，对于价格卡特尔、划分市场卡特尔等恶性卡特尔还可以加计15～25%。所以，即使欧盟执委会认为没有加重处罚的必要，其基于欧洲共同市场的销售额的最高比率也可达到55%。在美国反托拉斯法中，刑事罚金是以美国境内受影响交易额的20%作为基础数额，再经过责任得分部分地计算，最终刑事罚金的范围为美国境内受影响交易额的15～80%。如此看来，我国范围内的销售额的10%的罚款上限甚至不及于美国刑事罚金的下限，与欧盟竞争法罚款的上限也相差甚远。这种较低的罚款比率作为反垄断罚款的上限必然会限制罚款的处罚力度，降低罚款制度的威慑效果。

鉴于此，应改变我国反垄断罚款的计算方式，可以通过以下两种方式加以实现：其一，将法律规定中的销售额的10%改为相关市场内涉案商品销售额的30-80%；其二，可以将现有法律规定中的“销售额”扩大解释为全球范围内的企业全部销售额，而非相关市场内的涉案商品的销售额。如此，方可使执法机关不受现有规定中10%的限制而加重对恶性违法行为的惩处，也可以防止某些违法行为的非法收益可能超过现有的罚款上限而出现罚款威慑不足的现象。此外，如果按照一定比例上一年度销售额计算的罚款数额不足以剥夺违法所得收益或弥补违法行为所造成的损害时，我们还可以综合美国、欧盟、澳大利亚、新西兰等国家和地区的规定，将违法行为所受利益/造成他人损害的2倍或3倍作为反垄断罚款的选择因素之一。这样，才能达到有效威慑违法行为的效果。

(2)明确罚款的计算步骤和裁量因素

我国现有的反垄断罚款规定使得执法机关享有较大的自由裁量权，企业不能较为准确预测其预期违法成本和收益，影响了反垄断罚款的威慑效果。同时，这种过于笼统的规定也使得执法机关对罚款数额的计算无从下手，执法过于谨慎，处罚力度过轻，难以收到罚款的威慑效果。为了提供企业稳定的预期和约束反垄断执法机关的罚款裁量权，各国通常会制定相应的罚款指南，以明确罚款的计算步骤和裁量因素。我国尚未制定罚款指南，罚款实践中也看不出执法机关计算罚款的基本步骤，以及在计算罚款时需要考虑的裁量因素，因此亟需加以完善。

关于计算罚款的基本步骤，有的国家在罚款指南中规定了二步法，也有的国家规定了五步法，当然还有其他方法。它们的共同点是提供反垄断执法机关计算罚款的基本方法，使得反垄断罚款在相同或类似案件中不至于有太大的偏差，企业也大致能计算出其可能遭受的反垄断罚款数额。我国在将来制定罚款指南时，可以考虑通过下列步骤来计算反垄断罚款数额：第一步，确定违法企业在立案调查的上一年度于相关市场中相关产品的销售额S；第二步，考量违法类型、违法性质、违法企业的市场占有率、对价格的控制能力、企业的规模等影响企业提高价格幅度的因素，分别赋予不同的权重，个案计算罚款比例的大致范围，将该罚款比例乘以上述年度销售额S；第三步，考量违法行为的持续时间，如果持续时间为一年以上的，则将该年数乘以上一步计算结果；第四步，估算个案的执法成本，与上一步计算结果加总后除以惩罚概率(a)，即得违法企业的基本罚款数额。如果基本罚款数额不足以威慑违法行为，可以参照欧盟的做法启动“以威慑为目的特殊增加的罚款”。

需要进一步说明的是，基本罚款数额计算中的a主要与违法行为的类型、企业的规模等有关。比如，滥用市场支配地位比卡特尔更容易被发现；规模较大的企业有充分的法律及经济能力应对执法机关。另外，执法机关投入的执法成本、宽恕政策的应用等也对a有影响。在这里，我们直接将违法行为的持续时间作为罚款的量化因素而不是裁量因素。欧盟在罚款指南中将其作为基本罚款数额的倍数予以量化；美国将相关产品的销售额界定于违法期间内，以违法行为实施期间受影响交易量为基础计算罚金数额。相比之下，我国反垄断罚款制度对违法行为持续期间的考量只是定性规定，因违法持续时间长而提高几个罚款百分点，显然是威慑不足的。如在4家日本轴承生产企业价格垄断案件中，涉案的4家企业在2000年至2011年6月期间多次召开会议交流涨价实施情况并实施了涨价行为，违法行为长达10年之久。虽然执法机关对违法企业惩处的罚款比率达到了8%，但若相比违法企业在10年间的非法收益，8%的比率根本达不到威慑效果。

我们还应在罚款指南中将影响罚款的裁量因素具体化，明确罚款裁量时要考虑的加重或减轻因素。执法机关计算出基本罚款数额以后，可以通过加重或减轻因素来进一步修正基本罚款数额。这些“加重因素”通常包括：重复违法行为、故意或意图妨碍调查、不配合调查或故意隐藏证据、居于主导地位等，个案增加罚款数额。“减轻因素”有违法企业居于从属或受胁迫地位、开始调查后立即停止违法行为、过失、积极协助调查等，个案减少罚款数额。在极个别的情况下，执法机关应考虑违法企业的罚款支付能力。因为反垄断法保护的是竞争而非竞争者，不能因对企业处罚巨额罚款而致使其退出市场竞争。但不能仅仅因为企业由于支付罚款会导致财务状况恶化而扣减罚款，必须是所有客观证据充分表明若实施罚款将会不可避免地危及涉案企业的生存并造成其资产价值全部丧失的情况下才可以扣减罚款。{30}28

2.完善宽恕政策提高惩罚概率(惩罚的确定性)

宽恕政策的导入，可以提高执法机关发现并惩罚垄断协议(卡特尔)的概率，提高执法效率，节省执法成本。我国反垄断法虽然已经规定了宽恕政策，但适用中的不确定性明显影响了该制度的效用和价值，需要在以下几个方面加以完善。

(1)适用对象

我国《反垄断法》第46条第2款规定的宽恕政策的适用对象是主动向执法机关报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的经营者，而该经营者是否包括卡特尔的领导者、煽动者、发起者或是强迫他人者等，《反垄断法》没有规定，《反价格垄断行政执法程序规定》以及《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》也没有规定。从执法机关公布的执法公告来看，执法机关并没有考察申请者是否是卡特尔的领导者、煽动者，或是考察了申请者的领导地位但未予公布仍然适用宽恕，我们无法得知。执法机关的这种做法所传达的信息是处于主导地位的申请者是否适用宽恕政策全凭执法机关的自由裁量。因此，潜在申请者可能因不确定性而不敢主动申报，因其主动报告达成垄断协议的有关情况可能不会得到减免却反而提供了自己违法的证据，得不偿失。所以，鉴于执法机关在实践中并未排除卡特尔的领导者、发动者，那么，关于宽恕政策实施的相关法律法规就应给予明确，但对于强迫他人参与卡特尔的企业，各国法制均将其排除在适用免除罚款的范围内，我国也应当采用相同的规范，以避免“精明”企业恶意利用宽恕政策排挤竞争者。

(2)资格要件

《反价格垄断行政执法程序规定》第14条规定了申请者的申请顺序所对应的减免金额，但并未界定申请者的申请时点对减免金额的影响。目前为止的执法案件，适用宽恕政策的企业几乎都是在执法机关介入调查后才主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的。依照国外的执法经验，违法企业也可能在执法机关尚未发动调查时主动申报。企业申报时点的不同，提供的“重要证据”所代表的含义也不同：其一，在开始调查前，企业提供的“重要证据”应可以使执法机关认定违法行为的存在，介入调查；其二，在开始调查后，企业提供的“重要证据”应可以帮助执法机关证明行为违反反垄断法的规定并可以给予处罚。另外，对于申请适用宽恕政策的企业，要求其提供“重要证据”这一要件太过主观，应予以删除，而规定为以下要件：其一，企业发现自身行为为违法行为时，应立即采取措施有效终止；其二，企业应如实且完全地供述其违法行为，并全面且持续地协助调查。

(3)减免标准

减免标准是宽恕政策实施的核心，是申请者最关心的部分，应当明确。《反价格垄断行政执法程序规定》虽明确了申请者的申请顺序所对应的减免金额，但条款中规定的“可以”却扩大了执法机关的自由裁量权，增加了减免申请的不确定性和不可预测性，必会重蹈美国1978年宽恕政策的覆辙，影响实施效果。鉴于美国宽恕政策的实施经验，我们应限制执法机关在该部分的裁量权，明确符合要件的申请者可以当然获得减轻或免除处罚，至于减轻的幅度大小，执法机关可以有一定的裁量权。具体而言，申请者符合上述要件，执法机关可以给予如下减免：其一，第一个符合要件的申请者，免除罚款(胁迫者除外)；其二，第二个符合要件的申请者，减轻30-50%的罚款金额；其三，第三个符合要件的申请者，减轻30%以下的罚款金额。

(4)减免罚款的企业数量

对于宽恕政策可以减免的企业数量，各国法制都有不同的规定。美国反托拉斯法仅给第一个符合条件的申请者免除刑事追诉；韩国竞争法的宽恕政策则将申请适用的企业数量限定为两个，除第一个符合条件的企业可以免除罚款外，第二个单独提供证据的违法企业可以获得30%的减轻处罚；日本独占禁止法完全剥夺公平会的自由裁量权，分别给予符合条件的前三位申请者减轻100%、50%和30%的罚款处罚。鉴于我国在《反价格垄断行政执法程序规定》第14条的规定，本文建议宽恕的企业数量以3个为宜。宽恕的企业数量越少，卡特尔成员越会争先提出申请，避免仅因数日或数小时的延迟而造成减轻罚款额的过大差别。反之，如果宽恕的企业数量越多，企业间减轻罚款数额的差别就会越小，则难以激发企业尽早申请宽恕。