专利拒绝许可的反垄断法规制

基于专利权的排他性和契约自由原则，正常的专 利拒绝许可是合法的，但部分专利权人试图借由专利 技术设置由其控制的市场准入机制，通过拒绝许可将 竞争者排挤出相关市场或者阻碍新的经营者进入相关 市场，进而达到控制或独占相关市场的目的，此时，法律的介入便成为必要。

一、专利拒绝许可基本概念明晰
（一）拒绝交易
拒绝交易，就是没有正当理由，拒绝与交易相对人 进行交易。我国《反垄断法》将拒绝交易作为滥用市场支配地位行为的一种予以规制，在第17条中作了明确规定，由该法可知，拒绝交易触发《反垄断法》的规制，需满足以下要件: 行为主体上，要求实施者在相关市场中拥有支配地位; 具体行为上，要求经营者客观上实施了拒绝交易的行为，且没有合理理由，行为形态表现为不作为; 行为效果上，要求在相关市场中产生或者可能产生排除、限制竞争的客观后果，造成市场竞争秩序的破坏。
拒绝交易可按不同标准予以分类。以行为主体的 数量为标准可分为单独拒绝交易和共同拒绝交易，单 独拒绝交易的行为主体是单个的经营者，而共同拒绝 交易表现为多个经营者联合起来，作为一个整体拒绝 与交易相对人进行交易。需要特别注意的是，如果多 个具有竞争关系的经营者通过协议、决定或者其他协 同行为达成共同拒绝交易的意思表示，则还可能构成横向垄断协议，而受反垄断法更严厉的规制。以拒绝 交易是否附有条件可分为无条件拒绝交易和附条件拒 绝交易，无条件拒绝交易是指未设置任何前置条件而 直接不与相对人进行交易，是最直接最纯粹的拒绝交 易; 附条件拒绝交易是指通过设置交易相对方不愿接 受或者难以满足的附加条件，从而达到拒绝交易的目 的，如独家交易要求、搭售、超高定价等，附加条件的设置往往也会涉及其他具体的限制竞争行为，有其专门的规制路径，因此，本文只讨论无条件的拒绝交易。
（二）专利拒绝许可
专利拒绝许可是专利许可领域的拒绝交易。专利 拒绝许可是指专利权人利用专利技术的独占性，在实 施许可时，拒绝授予特定的经营者以合理的使用许可，使得该经营者无法使用其专利技术的行为。专利权人对其发明创造具有法定的独占权，一个国家建立专利制度的直接目的就在于依法保护发明创造人的专利垄断权，专利对外实施许可是专利权行使的表现，专利权人有权决定是否许可、何时许可、许可何人使用其专利技术，同时，也有权禁止其他经营者未经许可使用其技术。但这只是事情的一个方面，事情的另一方面是，如果拒绝许可危及市场竞争机制，则会招致竞争监管当局的介入。
类似于拒绝交易，专利拒绝许可也可依据一定标准进行划分: 根据拒绝许可的专利权人的数量，分为单独拒绝许可和共同拒绝许可; 根据拒绝许可是否附有条件，分为附条件拒绝许可和无条件拒绝许可; 根据专利技术的重要程度，分为一般专利的拒绝许可和标准必要专利的拒绝许可。
单独拒绝许可的行为主体是单个持有专利技术的经营者或技术的拥有者。共同拒绝许可则是指多个经营者之间通过一定的商业安排，联合起来作为整体实施专利拒绝许可。单独拒绝许可多属正常行使专利权的行为，只有当该专利技术构成关键设施时，该拒绝许可才可能受到反垄断法的规制。共同拒绝许可的典型代表是专利联营的共同拒绝许可和交叉许可中的共同拒绝许可。一般而言，若专利联营和交叉许可中禁止单项专利独立对外许可，处于封闭式状态，且其掌握的专利技术构成关键设施，其拒绝许可更可能违法，反之则多不受反垄断法的禁止。需要特别注意的是，专利联营或者交叉许可中的拒绝许可，因其参与主体是多个经营者，拒绝许可行为可能同时涉及垄断协议、搭售等，具有一定的复杂性，需要进行个案分析。
附条件拒绝许可和无条件拒绝许可类似于附条件拒绝交易和无条件拒绝交易，附条件拒绝许可往往涉及其他专利权滥用行为，如搭售许可、专利许可中的价格限制和数量限制等，需要通过个案分析来区别对待，在判定其是否适用反垄断法时，需要对专利技术的重要程度进行判断，即判断专利技术是否构成关键设施，若该专利技术并不构成关键设施，有时还须进行相关技术市场的界定，对其在相关技术市场中的份额和地位加以关注。
一般专利的拒绝许可和标准必要专利的拒绝许可 的区分关键就在于专利技术是否为实施标准所必不可少、不可替代的技术。一般专利的拒绝许可往往不会 造成市场竞争的减损，多属专利权的合理行使。标准 必要专利是专利与技术标准相结合后，专利技术成为 实施技术标准而不得不使用的专利技术。由于技术标准具有一定的强制性，是某一行业的生产经营者必须遵守的生产标准，专利权人可能借助标准的市场强制力，通过拒绝许可，将原有竞争者排挤出相关市场或者阻碍新的经营者进入相关市场，对相关市场的充分竞争造成不利，多应受反垄断法的规制。

二、专利拒绝许可竞争效应分析
通过专利拒绝许可概念的明晰可知，专利拒绝许 可既有知识产权法层面的合理性，又可能存在反垄断 法层面的违法性。在对专利拒绝许可进行行为分析和 违法性判断之前，有必要对其可能产生的双重效应加 以阐明。
（一）积极效应
1.激励技术创新，促进科技进步。专利权人为发 明创造的研发付出了大量的人力、物力、财力，其理应拥有得到回报并且在合法条件下使其回报最大化的权利，专利权人通过拒绝许可，排除交易对价较低的交易相对人，实现其发明创造收益的最大化。这种利益驱动机制能够吸引更多的科研人员从事新技术的开发，从而提升社会技术创新热情，激励越来越多的经营者通过技术改进来达到降低成本、增加收益的效果，有利于促进产业技术革新，进而有利于社会生产效率的提升。
2.保障经营自主权，规范产业运行。经营自主权 是市场主体最为重要的权利，是市场经济得以正常运 行的重要基础，拒绝许可是专利权人经营自主权的重 要体现。专利权作为一种无体财产权，是专利权人的 私人权益，拒绝许可正是其行使经营自主权的体现，赋予专利权人拒绝许可的权利，对于促进发明创造人实施其专利具有积极作用。此外，拒绝许可的行为也限定了市场中使用专利技术的经营者群体的范围，有利于更好地对该技术项下的生产行为进行管理，规范相关产业的市场运行秩序。
3.保证专利产品的质量，推动技术成果转化。专 利技术的产业化特别是规模化生产有很高的技术要求 和配套措施门槛，并不是市场中所有的经营者都符合 这些具体要求，而配套措施的质量直接影响专利产品 的质量。专利权人是对其发明创造最为熟悉的人，其 最清楚地知悉专利技术产业化所需要的技术匹配、环 境要素、基础设施条件等，拒绝许可使专利权人可以根据技术成果转化的需求选择资质最好、技术条件最为适宜的最佳交易相对人，有利于促进专利技术产业 化水平的提升，带动相关产业的发展。
（二）消极效应
1.构筑市场壁垒，加剧竞争的不充分性。专利拒 绝许可的主体是专利权人，专利权人控制着能够有效 提升生产效率、促进产业发展的技术，其在相关市场中处于一定优势地位。专利权人，尤其是掌握了关键设施的专利权人可以利用专利技术，设置技术型市场进入障碍，阻碍其他经营者在相关市场与其竞争或者限制新进入该相关市场的经营者的范围和数量，影响相关市场的竞争结构，弱化竞争主体的多元性，为其日后开展限制竞争行为提供了便利条件，损害相关市场的自由竞争。
2.抑制下游市场竞争，独占、控制相邻市场。当专利技术构成下游市场的关键设施时，专利拒绝许可的限制竞争效应会传导到下游市场，造成下游市场竞争结构的失衡。专利权人通过拒绝许可的方式选择特定的交易相对人进入下游市场，直接控制下游市场的进入门槛，进而形成独占、控制相邻市场的格局，使其垄断地位从一个市场延伸到另外一个市场，造成下游市场中被拒绝的经营者丧失了与获得许可的经营者公平竞争的机会,从而导致下游市场竞争的减损。
3.损害消费者福祉，危及社会公共利益。在专利 拒绝许可中，当专利权人拥有市场支配地位时，通过拒绝许可，遴选出一定数量的经营者参与相关市场的竞争，而将更多的经营者排除在市场竞争之外。为得到许可，被许可方需要付出更高的对价，实际交易价格就会上升，为了保证专利产品的盈利性，被许可方会将这部分多出来的成本转嫁到消费者身上，投入市场的专利产品的价格就会上涨，最终消费者需要为此付出更多的对价，同时，拒绝许可导致竞争减损，直接减少了消费者的选择范围，造成消费者福祉的损害，危及社会公共利益。

三、域外法对专利拒绝许可的规制经验
专利拒绝许可可能造成私人利益与社会公共利益 的失衡，对相关市场自由竞争秩序产生不利影响，最终危及社会公共利益和消费者福祉，世界各国尤其是专利制度发达的国家或地区都对其进行一定的规制。
（一）美国
1.美国对专利拒绝许可的态度。受芝加哥学派强 调经济效率理论的影响，美国极为崇尚自由竞争和契 约精神，认为在自由竞争的市场环境中，最有效的提高社会整体经济效益的方法就是激励创新，其知识产权反垄断执法十分谨慎，并很早就确立了知识产权人没有许可义务的一般性规则，美国《专利法》第271 条第4款第4项也规定专利权人没有必须许可的义务。但是美国《知识产权许可的反托拉斯指南》中规定，专利权人的拒绝许可行为不合理地损害竞争时应受反垄断法的规制。此后,《反托拉斯执法与知识产权: 促进创新和竞争》联合报告也指出，专利权人拒绝许可并不能凭借《专利法》第271条第4款第4项的规定获得反垄断法上的当然豁免。美国对专利拒绝许可的态度是: 一般情形的专利拒绝许可被视为专利权的正当行使，只有在专利拒绝许可具有排除、限制竞争可能时，才根据反垄断法进行规制。根据《谢尔曼法》第 2条，其规制垄断行为和企图垄断行为，具体到专利拒绝许可，需要在反垄断法层面进行规制的前提是专利权人具有垄断地位或者经由拒绝许可能够获得垄断地 位。
2. 美国规制专利拒绝许可的审查方法。最初，美 国在 Colgate 案中首次提出对经营者自由交易权的限 制以经营者具有创造或者维持垄断地位的意图为前 提，适用主观意图标准判断行为的违法性。而后在知 识产权执法案件中也曾适用，Kodak 案中美国首次认定拒绝交易行为违反《谢尔曼法》，但因其只关注主观意图而不关注或很少关注竞争后果的局限性，逐渐不再适用，现多适用关键设施理论。关键设施理论的基本内涵是: 当控制了关键设施的经营者拒绝其他经营者对某种产品或服务的合理使用，且该产品或服务为该被拒绝交易人与经营者在相关市场开展竞争所必需 时，控制该关键设施的经营者的拒绝交易就构成权利 的不当行使，应受到反垄断法的规制。关键设施理论最初只应用于铁路、公路、桥梁等涉及基础设施的拒绝交易案件，后随着社会经济的发展，逐渐扩展到其他领域，并在知识产权案件中使用。关键设施理论的运用需要符合一定的条件，包括: (1) 经营者控制了相关市场中的某关键设施。(2) 该关键设施不易被复制，即重新建立该设施在一般情况下不可行，此一般情况是指竞争者没有能力重建或者重建该设施成本巨大而无力负担，同时获取该关键设施的替代方法客观上也不存在或者不可行。(3) 该关键设施的所有人拒绝同其竞争者进行交易，致使其竞争者无法使用该关键设施，而不能使用该设施可能直接导致其难以进入相关市场或被排挤出相关市场，造成相关市场竞争减损。(4) 经营者提供该设施是可行的，即不存在技术性障碍，同时也不会减损或者毁坏该关键设施的使用。
（二）欧盟
1.欧盟对专利拒绝许可的态度。欧盟最初将专利 拒绝许可作为拒绝交易的一种形态予以规制，《欧共体条约》第82条规定了滥用市场支配地位的具体情形，是对拒绝交易进行竞争法规制最早的成文法依据，如 今适用《欧盟运行条约》第102条关于滥用市场支配地位行为的规定，属于歧视性商业行为的一种。与美国不同的是，欧盟并不考虑主观意图，《欧盟运行条约》第102条滥用行为的前提是行为人已经拥有了市场支配地位。在欧盟，如果一个企业有能力在作出经济决策时不需要考虑竞争者、顾客和消费者的情况，能够在相关市场中妨碍有效竞争，一般被认为其拥有市场支配地位。欧盟委员会《适用〈欧共体条约〉第82条查处市场支配地位企业滥用性排他行为的执法重点指南》中对竞争法重点规制的拒绝交易的条件进行了说明。在判断拒绝许可是否构成滥用市场支配地位时，欧盟广泛地运用关键设施理论，更加注重行为所产生的限制竞争效果，并更加注重对下游市场有效竞争的影响。
2.欧盟规制专利拒绝许可的审查方法。欧盟通常 运用关键设施理论来审查专利拒绝许可是否需要竞争 法的规制，在欧盟，关键设施理论的内涵是: 市场中存 在某种设施，不能通过通常的创新方法和直接投资方 式复制，且该设施的获取与否直接影响竞争者能否参 与竞争或者不能获取可能造成市场竞争受到严重阻 碍，此时，设施持有者有义务与其竞争者共同使用该设施。根据欧盟法，关键设施的认定需要考量以下因素: (1) 该设施不能通过通常的创新方法和直接投资获得，具有专有性和不可复制性。(2) 该设施是经营者及其竞争者在相关市场竞争必不可少的。(3) 这一设施具 有不可替代性，即在现实中以及可预期的时限内均不 存在可替代性设施。欧盟法院在实践中对关键设施理论的适用条件进行了完善，与美国不同的是，欧盟更加突出了以下三个方面: (1) 更加关注拒绝交易对同级相关市场以及下游市场竞争的影响。(2) 更加强调拒绝交易确实没有必要的客观理由。(3) 更加强调该关键设施必须没有现实或潜在的替代物。此后，在关键设施理论的发展中，又提出了“新产品”的条件要求，即拒绝交易的相关产品是生产某一客观上存在消费需求的新产品所必需的，而拒绝交易客观上阻碍了这种新产品的出现，此后该条件在多个案件中得以延续适用。欧盟关键设施理论适用于专利拒绝许可的基本审查步骤如下: 首先，要求该专利构成关键设施，即该专利是经营者及其竞争者开展经营活动所必不可少的。其次，专利拒绝许可可能阻止一个客观上在市场中存在需求的新产品的出现，造成临近市场竞争损害。再次，拒绝许可产生或者可能产生排除、限制竞争的效果，造成相关市场自由竞争秩序的破坏和竞争结构不合理，该市场既包括经营者所在的相关市场，也包括经营者经由专利技术可以控制或参与的下游市场或相邻市场。最后，要求经营者客观上没有免责的抗辩理由，即许可是可行的且不会对技术造成损害。
（三）日本
1.日本对专利拒绝许可的态度。根据日本《禁止 私人垄断及确保公正交易法》的规定，拒绝交易作为不公正交易方法的一种受到规制，并在《关于知识产权利用的反垄断法指南》系统阐述了日本反垄断法规制知识产权领域行为的指导思想和基本原则，并对典型行为的规制模式和审查方法进行了阐明，该指南第二条明确指出其适用于实质上构成与技术使用相关的限制竞争行为，包括: (1) 阻碍技术使用。(2) 限制技术使用范围。(3) 对技术使用附加条件。根据该指南，若阻碍技术使用的行为具有阻碍公平竞争的倾向，或者对自由竞争基础造成损害时，需要在反垄断法层面进行规制。可见，在日本，一般情形的专利拒绝许可也被认为是专利权人行使自主经营权的体现，只有当拒绝许可产生了不利于市场发展的效果，才纳入反垄断法的规制范围。
2.日本规制专利拒绝许可的审查方法。日本《关 于知识产权利用的反垄断法指南》详细列举了需要进 行反垄断审查的拒绝许可类型,可总结为以下四类: (1) 以妨碍竞争对手的经营活动为目的的拒绝许可。即行为人知悉竞争对手需要某一项不可替代的技术，而从该技术的权利人处获取技术却拒绝许可给该竞争对手。(2) 后期拒绝许可。该类型拒绝许可分两个阶 段，在前一阶段，行为人通过设置虚假的授权许可条件或者以其他不正当的方式使被许可方使用其技术，在后一阶段，当该技术成为被许可方正常生产经营所必需且难以被其他技术替代时，行为人通过拒绝许可的方式禁止被许可方使用。此类型最为典型的是行业标准制定者在后期的拒绝许可。(3) 基础性或准入性专 利的拒绝许可。当某项技术构成特定市场经营活动的基础或者成为某一行业市场准入的门槛时，专利权人 实际拥有了控制相关市场的能力，具有阻碍公平竞争 的危险。(4) 标准必要专利的拒绝许可。标准必要专 利的许可通常需要遵守 FRAND 承诺，如果标准必要专利权人拒绝向有意依照 FRAND 条件接受许可的经营者进行许可，或者要求已获得许可的经营者停止使用其技术，或者撤回 FRAND 承诺，则可能阻碍该标准项下产品的正常研发、生产或销售，造成产业发展受阻。日本将阻碍技术使用即拒绝许可作为一种不公正的交易方法来对待，对其进行违法性认定时的主要审查内容除行为本身外，最为重要的是判断其是否具有阻碍公平竞争的倾向。判断拒绝许可是否具有阻碍公平竞争的倾向时，需要综合考虑多种因素，例如技术本身的性质(包括用途、影响力、可替代性等) 、市场整体状况(包括当事人市场份额、竞争对手数量、市场集中程度、市场进入难易程度等) 、拒绝许可的理由(是否存在合理抗辩) 。具体而言，阻碍公平竞争倾向的考量遵循以下步骤: 对拒绝许可影响的经营者的数量、竞争状况以及竞争影响的评估，判断其是否会排除竞争对手的交易机会或是否可能直接降低竞争对手在相关市场的竞争力。对拒绝许可产生后果的有效性进行考量，判断其是否在价格、客户获取以及其他市场因素的竞争中产生或者可能产生影响。综合考虑经营活动所受影响的内容和程度、拒绝行为影响的经营者的数量、行为的持续性等多方因素，审查拒绝许可是否构成竞争手段不正当或者是否损害自由竞争。
（四）加拿大
1.加拿大对专利拒绝许可的态度。在加拿大，拒 绝交易属限制性商业行为的一种，加拿大《竞争法》第75条对拒绝交易应审查事项做了详细说明，第79条规定禁止滥用市场支配地位，但其第五款将知识产权的行使行为纳入适用除外范围予以明确，这也就使得长期以来加拿大当局将知识产权的拒绝许可认定为知识产权的行使行为，而不适用《竞争法》。加拿大《专利法》对专利滥用行为的专门救济进行了规定，当涉及专利拒绝许可时，只有其对公共利益产生不利影响，才会给予强制许可。此外，加拿大竞争当局于 2000年颁布的《知识产权执行指南》认为知识产权法和竞争法是互补关系，其第四部分指出“单方使用知识产权的排他行为无论对竞争产生何种程度的影响都不会违反竞争法的一般性规定”，这一观点在2016年《知识产权执行指南》中仍然存在，只有当知识产权所有者行使知识产权的行为是针对竞争者或潜在的竞争者，行为结果创造或维持其市场力量时才可能违反竞争法。由此可见，加拿大竞争政策和法律更倾向于将知识产权行使行为包括拒绝许可视为竞争法适用除外的内容，不受竞争法的管辖。
2.加拿大规制专利拒绝许可的审查方法。加拿大《竞争法》第32条是专门针对知识产权滥用行为的“特 别救济”，根据该条文，当专利拒绝许可不正当地阻碍、限制或减少了产品的加工或生产，损害相关市场竞争时，联邦法院可以发布命令阻止其专有权。在加拿大，对专利拒绝许可进行违法性审查的主要因素有: (1) 行为主体拥有市场支配地位，《知识产权执行指南》也强调了并不能由专利推定拥有市场支配地位，需要在界定相关市场的基础上，通过对市场集中度、市场进入的难易程度、拒绝许可产生的横向效应等方面综合判断。(2) 拒绝许可的专利对竞争而言是核心的内容或资源，是经营者在相关市场中开展正常经营活动所必不可少的。(3) 拒绝许可对市场竞争产生了显著的不良影响，具有明显的反竞争效应。反竞争效应的判断主要分析拒绝许可是否有利于专利权人强化其市场支配地位，是否更有利于其单独或者联合控制产品价格或产量。
（五）韩国
1. 韩国对专利拒绝许可的态度。韩国最早在 1946年《专利法》中将“造成公益或他人损害”的不正当拒绝许可作为专利权滥用行为的一种进行规制，此后又在1963年《专利法》中将其发展为“造成产业、国家或者国内居住人的损害”的不正当拒绝许可。随着《公平交易法》的制定，韩国逐渐强化专利权保护，在1990年修订的《专利法》中删除了专利权滥用条款,赋予专利权人关于专利实施的垄断权利。自2000年以来,为规制专利权滥用，韩国公平交易委员会发布的《知识产权不当行使审查指南》扩大了《公平交易法》的适用范围，将背离知识产权制度宗旨、限制技术或产品市场竞争的专利权不当行使行为纳入《公平交易法》适用范围。
2. 韩国规制专利拒绝许可的审查方法。韩国《公 平交易法》规制的专利拒绝许可是为了禁止他人进入 市场而实施的拒绝许可，具有损害公平交易的可能性。根据韩国《知识产权不当行使审查指南》第3条的规定，不正当拒绝许可分为两种类型: 一是因专利权人事先设置的不公正许可条件不被许可方接受而拒绝许可，此种类型的拒绝许可实际上是因附加条件的苛刻而使附条件许可沦为拒绝许可; 二是被许可方为获得 其在生产经营过程中所必不可少的专利技术，在合理 期限内提出了符合专利技术水平的许可条件或者同意 专利权人事先设置的许可条件，但专利权人仍然拒绝 许可。根据韩国《公平交易法》《不公平交易行为审查指南》以及《知识产权不当行使审查指南》等规定，判断一项专利拒绝许可违法应审查以下因素: (1) 专利拒绝许可违背专利法的立法目的或者超出专利法规定的合理使用界限。(2) 该行为符合《公平交易法》不正当地限制竞争的行为要件规定，具有妨害公平交易的可能性。韩国《不公平交易行为审查指南》中将不公平交易行为分为竞争限制性行为和竞争不公平性行为，而拒绝交易属于竞争限制性行为，在审查行为是否存在妨害公平交易的可能性时，需要着重审查拒绝交易方的市场支配地位。此外，韩国在判断专利拒绝许可是否构成不公平交易行为时，也采用合理分析原则。

四、专利拒绝许可违法性认定因素分析
从域外法律实践可以看出，专利拒绝许可并不是 一种当然违法行为，只有当专利拒绝许可满足一定条 件时，反垄断法才会对其进行规制。在判断其应否由 反垄断法进行规制时，应当分析以下要素。
（一）专利权人在相关市场中是否拥有支配地位
实施拒绝许可的专利权人是否拥有市场支配地位 是认定拒绝许可是否违法的基础性条件，如果专利权 人并不拥有市场支配地位，则其行为也就不应受到《反垄断法》的规制。拥有市场支配地位就意味着经营者可以控制相关市场上的商品交易条件而不受竞争压力的影响，或者可以通过自己的行为有效地阻止或者妨碍市场竞争。由于专利权人并不能因为拥有专利而被等同于拥有市场支配地位，因此，对专利权人是否拥有市场支配地位应当予以认定。判断专利权人是否具备市场支配地位应当充分考虑技术市场的特殊性，从以下几个方面进行判断: (1) 专利技术所占的市场份额。市场份额的判断是基于市场销售额等因素确定，基于技术的特殊性，一般利用被许可技术所生产 的产品的销售额来确定其市场份额。(2) 专利技术的 可替代程度。如果一项专利技术在相关市场上是独一 无二、无法替代的，缺乏该技术可能造成经济效益的减损、产品质量明显下降或成本大幅升高时，专利权人极有可能拥有市场支配地位。(3) 专利拒绝许可对竞争产生的危害程度。如果专利权人的拒绝许可直接导致被拒绝许可相对人无法在相关市场开展竞争，直接被排挤出相关市场或者直接被限制进入新的相关市场 时，则极有可能认定该专利权人拥有市场支配地位。
（二） 拒绝许可的专利技术是否构成关键设施
如前文所述，当运用关键设施理论对专利拒绝许 可是否适用反垄断法进行分析时，首要条件是拒绝许 可的专利技术构成关键设施。构成关键设施的专利技 术可以简单地概括为: 经营者参与相关市场竞争或者 进入新的相关市场所必不可少且不可替代的，专利权 人能够合理地许可的专利技术。如果一项专利技术构 成关键设施，其就在相关市场的竞争中掌握了决定市 场竞争效果的关键因素，这类技术的拒绝许可直接导 致相关的竞争者难以继续在相关市场中开展竞争，或 者对下游竞争市场造成人为的准入障碍，损害市场的 自由竞争，应当受到反垄断法的规制。
（三）专利拒绝许可是否产生或可能产生排除、限制竞争的后果
后果要件是判定专利拒绝许可应否由反垄断法规制的关键性要素。对于竞争效果的考量，应当摒弃主观意图，从实际竞争动态的客观角度对专利拒绝许可产生的效应进行合理分析。在这一层面上，不能因专利权人主观上具有排挤竞争对手、控制相关市场的意图就认定其行为产生或者可能产生排除、限制竞争的后果。对专利拒绝许可产生的竞争效应进行分析时，不能简单地从主观或者任何一个单一方面来判断其行为是否违法。正如前文所述，专利拒绝许可具有竞争的双重效应，应当借助经济分析的方法，对其产生的竞 争效应进行综合考量，对其利弊进行充分比较，从而在利害权衡的层面上分析拒绝许可是否产生或者可能产生排除、限制竞争的不利后果。

五、对我国相关制度的完善建议
当前，国务院反垄断委员会正在加紧制定《关于滥 用知识产权的反垄断执法指南》，以增强知识产权领域反垄断规范的可操作性和可预见性。综合本文前述分析，我国在制定专利拒绝许可的反垄断法指南相关条文时，应当立足于我国国情，充分吸收外国先进的立法执法经验，以进行制度完善。
（一）完善一般性立法与专门性操作指南相协调的 立法模式
我国当前对知识产权滥用行为的规制采取的是一 般性立法与专门性操作指南并行的模式，但还存在很 多问题，需要从以下几个方面进行完善。
1.完善《反垄断法》，增设知识产权滥用条款。专利拒绝许可是专利权行使的一种形态，是知识产权行使类型之一，我国《反垄断法》第55条规定了知识产权行使行为的适用除外制度，同时规定排除、限制竞争的知识产权滥用行为依然适用《反垄断法》，但是并没有明确知识产权滥用行为应当如何认定。因此，有必要对《反垄断法》进行完善，一方面对原有的适用除外的知识产权行使行为明确“正当行使”的要件，另一方面增设涉嫌垄断的知识产权滥用条款，明确《反垄断法》规制的知识产权滥用行为的基本特征，便于执法机构依据《反垄断法》的一般性条款判断某一特定的专利拒绝许可是否应受《反垄断法》的规制。
2.细化《专利法》，明确专利拒绝许可的基本要件。《专利法》作为专门性实体法律，应当对可预见的专利权的行使行为进行利益均衡和价值判断的精细化。我国现行《专利法》中并没有对专利权滥用行为的规定， 在2015年12月发布的《专利法修订草案(送审稿)》中 虽然增加了第十四条专利权滥用的条文，但也只是原则性地禁止权利人滥用专利权损害公共利益或者不合理地排除、限制竞争，并没有对专利权滥用行为进行系统的类型化规定，致使行为判断的标准不明确。因此，应当在新增的一般性规定的基础上，对具体的滥用专利权的行为进行类型化规定，以保证行为判断的准确性。
3.加紧制定知识产权反垄断指南，增强立法的可 操作性。美国、欧盟和日本等国家或地区都制定了专 门的知识产权反垄断指南，并在其中对每一种知识产 权滥用行为的概念、构成要件、违法性判定、损害后果和法律责任等进行了具体的制度构建。目前国务院反垄断委员会正在加紧制定《关于滥用知识产权的反垄断执法指南》，该指南的制定必须保证可操作性，对知识产权领域较为特殊的规制原则、相关市场界定方法、市场支配地位的确定等需要进行必要的制度创新。此外，可参照日本《关于知识产权利用的反垄断指南》的体例，对知识产权的滥用行为进行类型化规定，针对每一类别的滥用行为设置具体的分析方法和规制路径，具体到专利拒绝许可，应更加关注专利技术的不可复制性、不可替代性、必不可少性和可许可性这四个特征，对竞争效应进行综合判断。
(二) 改进我国知识产权领域相关市场的界定规则
 我国《反垄断法》以及国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》对相关市场的界定作出了原则性规定，但并没有针对知识产权领域的特殊性对相关市场的界定进行特别诠释。同时，尽管原国家工商总局《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》中增加了“技术市场”的概念，但并没有明晰技术市场的定义以及界定方法，导致知识产权案件中相关市场界定规则的可操作性不强。在《关于滥用知识产权的反垄断执法指南》中，应当结合知识产权的特殊性， 改进相关市场的界定规则。
1.专利产品市场的界定。对于相关产品市场的界 定，传统行业普遍适用的是假定垄断者测试方法，将产品价格作为相关市场界定的基础。但是对于专利产品而言，含有专利技术的产品和不含专利技术的普通商品虽然在价格上存在差异，但消费者却更多地倾向于支付更高对价而选择专利产品，此时，功能的替代性优先于价格的替代性。在专利产品市场的界定中，不能机械地适用假定垄断者测试方法，而应更多地考虑专利产品的性能和消费者的心理，从客观功能( 即专利产品所能达到的使用目的) 和主观功能( 即消费者心理选择上的倾向性) 两大方面，结合价格因素等进行专利相关产品市场的界定。
2.专利技术市场的界定。技术市场是技术领域一 种特殊的相关市场形态，最早见之于美国《知识产权许可的反托拉斯指南》，随后欧盟、日本等国家或地区也相继对此作出规定。技术市场的界定方法与一般的产品或服务市场的界定方法相似，是对技术和含有该技术的产品分别从对需求者的可替代性角度来界定。比较特殊的是，由于技术交易基本上不受交通运输条件的制约，并且使用领域转换性强，因此极有可能将没有实际进行技术交易的区域和领域也划入相关市场的范围。在界定时，需要综合考虑技术功能、消费者偏好、供给替代以及价格等因素。
3.创新市场的界定。创新市场是针对特定新产品 和新方法或其改进的研究和开发，或者与该研发相似 的替代性工作形成的市场。创新市场界定主要适用于 尚无替代技术的情形。其考量的主要内容是可能存在 替代工作的研发工作，是对潜在的竞争者进行考量。但大多数经营者的研发活动都是秘密的，其测算本身 存在很大的障碍，同时，创新市场界定可能导致创新市场中规模性研发活动的夭折，从而不利于整体技术水平的提升，这一界定方式目前仍然存在诸多争议，我国目前还不应盲目引入或引入时要尽量谨慎。
 (三) 关键设施理论在专利拒绝许可规制中的适用
我国《关于禁止滥用市场支配地位行为的有关规 定》中提到了“必需设施”，这一表述类似于关键设施， 但是我国对该理论的运用还不成熟，适用过程中对行 为所产生的竞争效果的分析也有所欠缺，还需要进一 步完善。
1.将关键设施理论引入反垄断法。关键设施理论 最初的适用是在基础设施领域，后来才逐渐适用于知 识产权领域，我国对关键设施理论的借鉴和适用也不 应局限于知识产权领域，而可以广泛适用于拒绝交易 案件。因此，可以在反垄断法中引入一般性的关键设 施理论，将其作为审查拒绝交易案件违法性的条件之 一，若拒绝交易的对象构成关键设施，则拒绝交易大多构成反垄断法层面的违法行为。在具体认定过程中，构成关键设施需要满足: (1) 该设施具有不可替代性，其他经营者重建该设施一般情况下不可行。(2) 该设施是相关市场开展正常经营活动所必不可少的。(3) 该设施的控制者提供该设施是可行的，不存在技术性 障碍，也不会造成该设施的减损或毁坏。
2.明确关键设施理论在专利拒绝许可规制中的适 用条件。在专利许可领域，判断违法性的重要条件是 拒绝许可的技术构成关键设施，结合美国、欧盟的经 验，具体认定过程如下: (1) 该专利技术是经营者及其 竞争者在相关市场中开展正常经营活动所必不可少的，缺少该技术，就可能造成正常经营活动无法进行。(2) 该专利技术在相关市场中不存在替代技术，其他经营者重新研发该类技术因其成本巨大而无力负担。(3) 专利权人拒绝许可该技术导致了排除、限制竞争的 后果，造成相关市场竞争秩序的破坏，危及公共利益。(4) 经营者客观上没有可以抗辩的理由，即经营者向被许可方许可该技术客观上可行，且不会造成专利技术的巨大损害。
3.在关键设施理论指导之下完善专利强制许可制 度。专利强制许可是在一定情况下国家依法授权第三 人未经专利权人许可使用其专利技术。当前，我国《专利法》规定了五类可以申请强制许可的事由，其中合理条件下拒绝许可的强制许可包括不完全实施的强制许可和反垄断的强制许可两种情形。对于反垄断的强制许可，《专利法》只规定了“被依法认定为垄断 行为”这一条件，在国家知识产权局颁布的《专利实施 强制许可办法》中也只是复述了该条文，没有对具体的垄断行为认定及技术特征作出详细界定，使得该条文在实践中具有模糊性。如前文所述，专利拒绝许可构成反垄断法层面的违法行为最为重要的判断标准就是专利技术构成关键设施，只有当专利技术构成关键设施时，专利的拒绝许可才有损害市场竞争的危险，进而被认定为垄断行为，此时才需进行强制许可。因此，应当结合关键设施理论，对该条文进行改进，以关键设施理论限定强制许可范围，防止强制许可的滥用。

六、结语
近年来，越来越多的跨国公司进入中国市场，许多 公司利用技术优势，企图通过拒绝许可的方式控制我 国市场，造成相关市场竞争的不充分。没有正当理由 的专利拒绝许可对提升我国企业生产能力和技术水 平、增强市场竞争能力，乃至保障消费者权益都会产生明显的负面影响。因此，利用反垄断法的合法空间对其进行规制对于保护我国自由竞争的市场机制、争取国家经济发展机遇乃至实现国家发展权而言十分必 要。