“互联网+”背景下劳动用工形式和劳动关系问题的初步思考

“互联网+”到底给我国劳动领域带来多大变化？有人说是革命性的变化，以致现有的劳动法原理没法用了。其次，我国现阶段的、未来的立法司法怎么应对？我认为，“互联网+”对劳动领域的影响并没有想象中那么大，更没有颠覆传统的劳动法原理和劳动用工规律，现有的劳动法分析框架和工具，还可以分析和解决“互联网+”背景下的劳动用工问题。
进入“互联网+”时代，网络平台就其功能而言，最初为广告信息平台，继而为网上销售平台，后又发展为生产要素组织平台，即利用网络平台组织生产要素以产出产品和服务，于是步入平台经济阶段。在这个阶段，催生了劳动形态（或称用工形式）的新变化，带来了平台企业与网约工的劳动关系问题。2013年以来，出现了一些新型案件，如“e”代驾系列劳动争议案件、“网约工劳动争议第一案”，争议的焦点主要集中在双方是否存在劳动关系。这实质上是如何协调保护灵活就业者权益与保障平台经济、分享经济、“双创”经济持续发展之关系的问题。
劳动法原理关于劳动/用工的论述中，至少有下述要点值得重视：
其一，无论何种劳动/用工形式都无非是生产要素的组合，亦即“劳动力+生产资料（劳动条件）”的组合:(1)当“本人劳动力+他人生产资料（劳动条件）”，则为受雇劳动、从属劳动、本人是劳动者，此即劳动关系或民事雇用关系用工；(2)当“本人劳动力+本人生产资料（劳动条件）”，则为自营劳动、独立劳动、本人是经营者兼劳动者，其中不存在劳动关系和民事雇用关系，而为劳务关系用工；(3)当“本人劳动力+他人生产资料（劳动条件）+本人生产资料（劳动条件）”，则为受雇兼自营劳动、从属兼自主劳动、本人是劳动者兼经营者，其中兼含劳动关系因素和劳务关系因素。
其二，生产要素的组合还可分为企业内组合和企业内外组合两种模式。企业内组合，即生产环节仅安排在企业内部，购入并组合劳动力和生产资料（劳动条件），产出产品或劳务，此为劳动关系用工。企业内外组合，即在企业内安排生产环节的同时，还将相关生产环节“外包”给企业外部的组织和个人，由其组合劳动力和生产资料（劳动条件）从事生产，其中承包者个人的生产要素组合则可能属于“本人劳动力+他人生产资料（劳动条件）+本人生产资料（劳动条件）”的情形。
其三，劳动关系本人劳动力与他人生产资料（劳动条件）相结合的社会关系，具有从属性、继续性、为他人（雇主）利益劳动等特征。其中，从属性是区分劳动关系与劳务关系、从属劳动与独立劳动（或称自治劳动）的主要标准。对于从属性，主要有三种理解：人格从属性→组织从属性→经济从属性。比较其内涵和外延，可以发现：这是一个通过从属性内涵演变而不断扩大从属性外延，亦即不断扩大劳动法（倾斜保护）适用范围的历史过程。其中，尤其是组织体外部经济从属性（即组织体外部的独立劳动者对该组织体存在经营上的依赖），将倾斜保护的范围扩展到部分独立劳动者。但在我国，对劳动关系的认定，仅限于组织从属性标准。
依上述原理观察我国的劳动/用工灵活化过程，就可发现：（1）现实中的网约工，在用工形式上可归类于“本人劳动力与他人和本人的生产资料（劳动条件）”相结合的情形，网络平台及其信息等服务，对网约工而言，也是必要和重要的生产资料（劳动条件）；（2）现实中的平台企业，通常将作为生产环节的网络平台设立于企业内部，而将有的生产环节“外包”给企业外部的组织和个人，网约工就是平台企业外部生产环节中的承包者个人；（3）承包者个人的劳动/用工形式，介于劳动关系用工与劳务关系用工之间，或兼有这两种用工的因素，似是而非，本质上是一种“去劳动关系化”现象，这在平台经济出现之前已较大量存在，平台经济只不过是使其得以加剧的契机。因此，“互联网+”只是改变劳动力与生产资料（劳动条件）相结合的方式，而未改变劳动力与生产资料（劳动条件）相结合的本质。万变不离其宗，对网约工仍有必要且能够从劳动力与生产资料（劳动条件）相结合的本质来认识其劳动关系或劳务关系问题。
现阶段司法实践中，网约工案件争议之所以聚焦于劳动关系认定，是因为：（1）认定为劳动关系，就受到劳动法保护，否则不受倾斜保护，这对劳动者至为关键；（2）现行劳动关系认定标准为《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第1条的规定，不适应于平台经济中的网约用工，而有的现行政策却强调“保障非正规就业劳动者权益”。
网约工与平台企业的关系，较之本人劳动力与他人生产资料（劳动条件）相结合的劳动关系，其特征在于：（1）部分组织从属性，即不构成平台企业劳动组织成员，但遵守平台企业一定的管理规则并受其一定的监管；（2）外部经济从属性，即其岗位和收入对平台企业有经营上的依赖；（3）继续性，即其存续并非一次性、零工性而是日复一日、月复一月；（4）平台企业从其劳动中得利。这四个特征或要件的有无和强弱，对认定有无劳动关系具有关键意义。这尤其取决于在与网约工相结合的本人劳动条件（生产资料）和平台企业所提供劳动条件（销售渠道、网络平台、客户信息等）之间，平台企业所提供劳动条件处于何种地位。这在司法实践中，因具体情形复杂多样而辨别难度高。
为应对网约工问题，就目标模式而言，应当构建像德国“类似劳动者”、意大利“准从属性劳动”那样的在倾斜保护与不倾斜保护之间给予一定程度倾斜保护的三元框架，按照部分组织从属性、外部经济从属性、继续性、从劳动中得利这四个要件的有无和强弱，来确定对网约工是否作为非典型劳动关系或准从属性劳动而给予一定程度倾斜保护。其中倾斜保护的重点在于：（1）社会保险尤其是工伤保险优先。社会保险与劳动关系相对脱钩，无论何种劳动者都为社会保险所覆盖；（2）有选择地适用劳动基准。如职业安全卫生基准，其适用范围本已超出劳动关系范围；（3）有条件地赋予平台企业连带赔偿责任。
然而，上述三元框架的立法构建需要较长时期的探索。故在现阶段，应当司法探索先行，但出于保护网约工劳动权益的急迫需要，在现行要么倾斜保护、要么不倾斜保护的二元框架中，对于网约工非典型劳动关系的认定应当适度从宽，而保护措施的选择则应当谨慎。在现阶段“e代驾”案件的司法实践中，既有对代驾司机认定劳动关系诉求不支持的劳动争议案例；也有认定代驾司机与平台企业有劳动关系，从而将代驾运营认定为职务行为，继而判定平台企业作为雇主对事故受害人（乘客或其他人）承担赔偿责任的交通事故责任案例。最近，在北京市还有认定“好厨师”劳动关系的劳动争议案例。这说明，突破现行劳动关系认定标准，认定网约工劳动关系，具有司法可行性，关键在于价值取向的选择。