经济法回应新质生产力发展的法理逻辑与制度优化

在党的二十届三中全会审议通过的《中共中央关于进一步全面深化改革  推进中国式现代化的决定》（以下简称《决定》）中，“健全推动经济高质量发展体制机制”的首要内容便是“健全因地制宜发展新质生产力体制机制”，[1]这标志着促进新质生产力发展已经成为习近平新时代中国特色社会主义思想指导下的高水平社会主义市场经济体制的关键目标。新质生产力这一由习近平总书记首提的概念，[2]涵盖了所有能够促进基于技术进步之上提高单位产品科技含量和附加值的经济活动。[3]目前，面对经济潜在增速下降、全要素生产率下滑及外部技术封锁等挑战，加快发展新质生产力既是引领经济高质量发展的重要顶层设计，也是社会各界的普遍共识，其不但发轫于中国特色社会主义市场经济体制，在发展目标上更应服务于中国特色社会主义伟大实践。但现有的生产关系由工业经济时代的传统生产力所塑造，因此新质生产力的发展不可避免地面临一系列制度性阻碍，这就需要经济法律体系对应同步变革，形塑能够适应新质生产力的新质生产关系。新质生产力发展的核心特征在于科技与经济深度融合，而政府与市场的有效衔接是融合之关键。经济法的产生及发展始终在回应个别性和不可测的经济实践问题，[4]促进社会经济稳定、协调发展是其核心宗旨，[5]故面对新质生产力发展的制度需求，经济法理应进一步推动有为政府与有效市场的双向促进，以积极回应新质生产力发展。

一、新质生产力与经济法的耦合

新质生产力催生新质生产关系，法治作为上层建筑的重要组成部分，会随着新质生产力的发展而日益呈现新质法治特征。[6]一方面，经济法须直面新质生产力对生产关系变革的需求与挑战，破除阻碍新质生产力发展的各方面体制机制弊端，对政府与市场双重失灵及二者动态平衡关系进行有效回应；另一方面，新质生产力的培育需要新质生产关系来充分释放其发展潜能，新质经济法应以反作用之形式通过制度变革因应新质生产力发展，且此种变革必须恪守“坚持党的全面领导”“坚持守正创新”等全面深化改革的根本原则。

（一）新质生产力与经济法耦合关系的起点：政府和市场

“市场体系仍不健全，市场发育还不充分，政府和市场的关系尚未完全理顺”是目前我国推动高质量发展所面临的突出问题。[7]市场失灵的客观存在需要一种外在于市场的力量对市场实施干预，以便在充分利用市场机制的同时，弥补市场机制的不足。[8]正如《决定》所强调的，“科学的宏观调控、有效的政府治理是发挥社会主义市场经济体制优势的内在要求”。但完全依赖政府机制进行经济干预面临着集体有限理性所导致的政府失灵，很可能造成更为严重的经济失序。由此便需要经济法构筑出市场机制有效、宏观调控有度、有为政府与有效市场双向促进的现代经济体制。[9]习近平总书记指出，技术革命性突破、生产要素创新性配置、产业深度转型升级是新质生产力最核心的催生机制。[10]技术革命性突破是技术这一关键生产要素自身效率的重大优化，是生产力提升的根本动力；生产要素创新性配置强调要素种类、结构、组合的变革，能够加快生产力跃迁的进程；产业形态的变革和产业体系的重构则是新质生产力最终形成的实践表现，也是不断实现技术突破—要素配置—产业升级这一循环互动过程的支撑基础。[11]三者互相促进又深度嵌合。但由于市场机制的局限与缺陷，加之现行经济体制机制的制约，催生新质生产力的三项核心机制均在不同程度上出现了市场和政府的双重失灵。持续稳定发展新质生产力，必然需要经济法通过对政府与市场关系的动态协调，化解新质生产力形成过程中的市场与政府失灵。耦合是两种社会现象通过某种条件有机结合起来共同发挥作用的客观现象。[12]新质生产力与经济法间的耦合关系正是一种借助政府与市场机制的附条件相容。

在技术革命性突破方面，市场失灵主要表现为技术创新的市场激励不充分，政府失灵则体现在公共资源投入技术创新的规模和效率均不足。市场主体基于利润最大化原则，面对创新风险和技术收益间的复杂关系，缺乏向技术创新活动投入资源的动力和能力，[13]进而导致市场无法有效培育创新性科技成果。[14]若把公共资源投入体制性创新部门，则会面临较低的产业渗透率；若直接向市场主体提供财政补贴，又面临着资源错配和过度补贴滋生抑制创新之风险。因此，技术革命性突破的经济法治需求，既体现在需要完善的规制规则来提高市场对创新活动成果转化的利益反馈，合理配置生产要素；又体现在需要完善的调控规则予以引导和约束，使政府机制能够有效地弥补市场的不足，为技术创新活动提供要素和利益的额外供给，降低市场主体开展技术创新的经济风险。

生产要素创新性配置的发展困境，一方面表现为生产要素的过度集中和不当使用，另一方面表现为生产要素流通的行政壁垒。当前，资本、技术、数据等核心要素均出现了不同程度的实质性垄断现象。新兴产业、创新型企业面临着资本等传统要素的供应约束，[15]甚至可能因资本扩张而退出市场。数据等新型生产要素则因过度集中出现流通困境，难以发挥其复用和聚合效应。技术要素除供给总量不足外，在市场中更表现出使用效率的低下和使用方向的异化。要素流通的行政壁垒，如各级政府制定的限制要素自由流动的政策措施，亦加剧了要素市场化配置之困境。因此，经济法的迫切任务是对阻碍资本、数据、技术等关键要素向技术突破和产业升级方向流动的各类因素进行制度回应，在要素配置层面完善针对行政性垄断和经济性垄断的规制体系。

产业深度转型升级面临着市场失灵与政府失灵的叠加效应。市场失灵主要源于新兴产业和未来产业发展的较大不确定性，产业结构的变迁短时间内无法适应传统产能的要素释放和利益再分配。故而在市场机制作用下出现了生产要素空转，产业间、地区间利益分配失衡等现象。例如，部分地区不计后果地淘汰旧产能，引发了传统产业坍陷和“空心化”问题。[16]在产业升级过程中出现的这些现实问题很大程度上亦是政府失灵影响之结果，成因主要在于宏观产业规划的碎片化与微观产业政策的同质化。[17]我国传统的赶超型产业发展模式和选择性产业政策，在工业经济时代起到了良好的规划引导作用，但由于政府在新质生产力背景下存在更加严重的信息和能力缺失，选择性产业政策与新兴产业的大规模试错需求存在严重错位。因此，社会整体产业结构的深度转型升级，迫切需要宏观调控制度推动产业政策组合更具针对性和协同性。

（二）新质生产力驱动经济法变革的内在逻辑

新质生产力发展过程中所面临的市场与政府双重失灵，系统地揭示了经济法亟待解决的制度障碍。但新质生产力对新型生产关系形成的决定性作用并不会一蹴而就，生产关系的相对稳定性会导致各项体制机制无法及时调整。因此，新质生产力发展对经济法变革的驱动和引领作用，需要在经济系统与法律系统的沟通中进行必要“转码”，探明新质生产力所吁求的政府—市场关系如何冲击抑或形塑经济法固有的规范结构，这种冲击一般而言会同时涉及经济法价值目标的界定和具体制度的有效性。易言之，新质生产力对经济法究竟是起到破坏作用还是塑造作用，很大程度上取决于经济法与新质生产力发展能否实现目标兼容与机制协同。

在目标层面，新质生产力发展引领了政府与市场关系的变革方向，驱动经济法进一步补充完善自身的价值目标体系。新质生产力的本质在于科技创新从生产率提高的外在手段逐渐成为生产力的内在核心，最终成为提升社会整体生产力水平的决定性力量。[18]与新质生产力相适应的新质生产关系，应能够加速核心技术突破并促进技术转化为现实生产力。[19]其关键在于技术要素在分配关系中取代资本要素地位、核心生产资料由资本支配转向由技术创新的主要贡献者支配。而这一生产力跃迁的趋势与规律，也经由党的重要决定被转化为生产关系变革的规范指引。《决定》明确提出“教育、科技、人才是中国式现代化的基础性、战略性支撑”，在此基础上必须“健全新型举国体制，提升国家创新体系整体效能”。由此，以社会整体利益为根本追求的经济法，需要进一步紧密围绕如何对政府与市场的双重逻辑进行有效整合及制度设计，使之充分回应新质生产力发展。在新发展理念下，创新发展成为最大化社会福利的重要途径，也正因如此，经济法被要求以创新资源的最优配置、创新主体的充分激励以及创新向生产力转化协调统一为核心目标，塑造动态变革的政府—市场关系，为新质生产力跨越式发展提供有效的法治激励与保障。实际上，在经济法体系中一向不乏支持创新的具体规定，甚至在部分子部门法中，鼓励创新已经成为明确的立法目标。[20]经济法价值理路的进一步变革，是将创新目标贯穿于国家鼓励新质生产力产生发展的全过程，在不同的具体制度中丰富创新价值的法治内涵。

在机制层面，新质生产力三大核心要素催生机制间的勾连嵌合关系，决定了经济法必须以体系化的治理结构，营造有利于新质生产力发展的制度环境。生产要素的创新性配置要求市场在资源配置中起决定性作用，推动生产要素向技术革命性突破和产业深度转型升级方向高效流动，因此，生产要素配置优化的同时，能够起到促进技术突破和产业升级的基础性作用。除此之外，技术革命性突破对政府干预存在直接需求。在某些特定经济活动中，仅凭市场的自我修复机制难以克服时间与空间限制导致的市场结构性缺陷，[21]以致资源无法得到合理配置，需要政府更加强力地干预。产业深度转型升级则既需要政府积极促进产业链中各类微观主体之行为相互协调，又要求产业群体的行为在时序上前后连贯，[22]其对政府与市场关系的动态平衡的需求更加显著。因此，新质生产力对政府—市场关系存在复杂且嵌套的需求，要求政府逻辑与市场逻辑的持续博弈与共同演化，即经济法必须不断回应新质生产力不同催生机制的结构化需求，通过政府机制与市场机制在中心性上的不同组合，寻求“有为政府”与“有效市场”的协同统一。

（三）经济法保障新质生产力发展的体系展开

虽然经济法的制度变革必然会趋向构造出最适配新质生产力发展的政府—市场关系，但生产关系应随着生产力的发展不断修正，以避免革命性地、剧烈地变革，[23]牢牢抓住“党的领导”这一中国特色社会主义最本质的特征，发挥党的全面领导所带来的国家权力稳定性、连续性之优势，[24]寻求效率最优和破坏性最小的变革方式。同时，经济法对新质生产力的反作用亦非机械式地孤立回应，而是以社会总体利益为根本遵循。因而经济体制改革必须坚持党的全面领导，坚持以人民为中心，“确保改革始终沿着正确政治方向前进”，寻求社会整体福利最大化的变革方式。此外，由于法律天然的滞后性，经济法的变革应通过法律体系的适度开放和制度设计的必要前瞻，将新质生产力发展对法律系统的持续“干涉”，以自主的知识资源和制度工具进行自我调适，解除新质生产力发展的束缚并提供可持续的制度保障，这样才能符合回应性法高度追求规则和政策内在价值的基本特征。[25]

在理念指引层面，《决定》对如何通过政府—市场作用机制保障中国特色社会主义新质生产力发展有更加明确的指向：发挥市场决定性作用，要求政府努力创造更加公平、更有活力的市场环境；更好地发挥政府的作用，意味着政府对于市场不仅要“放得活”，还要“管得住”。由此可见，经济法对政府与市场关系的认识和制度构造必须更具系统性、整体性和协同性。在价值目标层面，要将创新驱动发展这一党和国家的战略目标进行规范转化，并嵌入经济法现有的价值体系，形成具有时代精神的经济法价值理路。在路径机制层面，经济法对新质生产力的回应性干预应受自身规范性约束，并恰当整合已有的制度资源，最大限度地降低制度变革的社会成本。

一般意义上，经济法对经济发展的推动有直接促进与间接促进两重进路。直接促进系通过促进型规范的运用，实现公共资源对经济活动的直接激励效果，具体以规划、财政、税收、产业等制度加以开展；间接促进一般以限禁型规范的使用来维持市场经济秩序，竞争法是主要制度工具。[26]根据新质生产力发展的制度需求，以协调政府和市场关系为核心基准，经济法的回应可以划分为以直接干预为主的激励型经济法、以间接干预为主的包容型经济法以及直接与间接干预方式有机结合的协调型经济法三种。这样一项复杂的系统性工程，需要着重发挥党的统筹协调作用，综合运用直接促进和间接促进的各项制度组合，实现国家干预的最优效能。

经济法的激励型法治维度是最契合技术突破活动特殊规律的干预模式，其在政府—市场关系的构造上倾向于赋能型政府理念，通过政府直接干预为技术创新活动提供市场外的要素供给。激励型经济法强调对市场主体进行中立的竞争赋能，优化经济个体的能力累积及分布结构，实现经济可持续循环扩张的动态发展。[27]技术创新同样需要发挥市场的决定性作用，但从综合、系统调整经济运行的角度出发，经济法需要在调整路径上强调分段调整与整体调整的结合。[28]针对技术突破这类经济活动的特殊性，应通过激励型治理实现制度间的协同效应，以弥补市场难以满足技术创新活动要素需求的结构性缺陷为目标，充分发挥财税制度、金融制度的调制功能，以优化公共资源配置实现社会公共利益的最大化。

经济法的包容型法治维度以营造公平竞争的市场环境为根本指向，发挥市场决定性作用，因而能够与生产要素创新性配置产生最直接的正向互动。生产要素创新性配置本身亦是促成技术革命性突破和产业深度转型升级的重要手段，对于新质生产力发展而言具有基础性、功能性作用。若要处理好要素配置领域的政府—市场关系，就必须最大限度地将市场机制置于中心位置，避免低效市场带来的要素配置缺位和错位。因此，要切实转变政府职能，推进要素的市场化配置，[29]将政府角色限定在规制型政府的法治轨道上，通过恢复市场竞争有效性来实现社会福利最大化。具体的制度优化路径在于进一步完善竞争制度体系，消除生产要素创新性配置中的阻碍因素，以保证技术创新优势能够切实转化为市场竞争优势。

在产业深度转型升级方面，协调型经济法的调适作用最为突出。产业发展具有显著的集聚效应，市场机制的运行不可避免地带有地域限制并受地区间产业政策竞争之影响，且新兴产业的竞争优势往往需要较长时间的前期投入才能显现，市场缺陷由此产生。故通过市场机制自发形成新兴产业规模持续性增长、传统产业不断改造升级、未来产业不断孵化的有序发展格局较为困难，此时确立发展型政府理念以推动经济发展为目标而实施积极产业政策无疑是必要的。但作为一种更具系统复杂性的政府—市场关系模式，发展型政府必须顺应市场规律，在行政干预与市场体制之间形成良性互动，以平衡协调的动态干预模式参与到市场的形成过程中。因此，应当发挥产业结构政策、产业规划政策的引领性干预功能，弥合整体与个体目标的分歧，并借由产业政策的深度法治化将经济法对产业升级的正向促进作用最大化。

二、技术突破中的激励型经济法

（一）技术突破中激励型经济法的逻辑证成

随着新一轮科技革命的快速迭代升级，科学技术在生产力要素构成中的主导性越发突出，成为促进传统生产力向先进生产力跃升的根本驱动力量。技术革命性突破，是指具有方向引领性、应用和影响广泛且深刻的高难度技术创新，[30]其外部性强且个体风险性高。技术成果转化为市场需要的产品和直接的经济利益，需要漫长的周期并伴随巨大的失败风险，[31]技术要素的效率提升，不仅要顺应经济规律，还面临技术发展一般规律的调整与制约。市场机制在调节创新资源配置时不可避免地面临要素投入不足、规模效率损失等问题。对于构建高水平社会主义市场经济体制，《决定》特别强调要“激发全社会内生动力和创新活力”；而对于构建支持全面创新体制机制，《决定》则要求“强化企业科技创新主体地位，建立培育壮大科技领军企业机制”。故此，技术突破所需要的制度环境，除调节市场失灵的法律规制外，还应能够满足技术发展规律的特殊要求，利用新型举国体制优势，由政府机制提供市场外要素供给。从干预模式角度来看，经济法在促进技术革命性突破层面以激励型经济法为基本构造，通过为激励对象提供行为的正向反馈，强化创新动机并激发动力。[32]此间国家干预的关键激励工具为税收、政府采购、金融监管等制度，通过投入公共资金或减免税费等直接干预手段，对技术创新主体提供经济保障和利益引导，从而实现各主体资源共享、收益显著增加之效果。

技术革命性突破所带来的生产力的跃迁，将实现生产方式乃至生活方式的跃升，最终惠及全体社会成员。因此，推动技术革命性突破的创新活动在本质上具有较强的社会性；技术创新快速扩散导致的强外部性，使之又具有了公共性之特点。故以社会公共性为本位的经济法，理应进行具有外部强制性、公共决策性的国家干预。[33]但长期以来政府的财政补贴和税收优惠政策普遍偏好大型企业，不仅造成市场上的“马太效应”，扭曲了市场对资源配置的基础性作用，地方财政也因此背负了巨大的财政压力。故从干预的适度性来看，经济法所提供的激励要求激励目标必须满足受到社会成员普遍认同、与社会整体利益一致、不会直接损害非激励对象利益等要求，[34]回归社会本位，以干预适度性和合理性为理念遵循，在坚持党的全面领导和不破坏市场机制的前提下综合、系统地运用各种激励制度工具。

（二）技术突破中激励型经济法的制度优化

经济法以激励为传导促进技术突破，集中体现在财税法与金融法的制度支持层面。税收制度是政府与市场联结互动的纽带，对社会资本流动具有显著导向性。精准化的税收政策能够为创新主体保留较多的生产剩余，降低市场风险，从而起到鼓励创新持续迭代和演进之作用。[35]政府采购制度的优化能够直接为创新型企业提供研发资金，降低融资约束，并减少由于创新的外溢性、公共性给企业带来的利益回馈不足之问题。金融法可以引导金融资源的供给主体，以利益交换为纽带采取“资本集中”方式形成有偿性闭环，调动更大规模的资本要素，弥补初创企业资金的短缺，克服财政支持资源的不足。通过政府采购制度激励技术突破，由于其本身融入了市场竞争机制，因此，关键在于平衡公共财政与创新激励的绩效要求。通过税收制度优化激励技术突破，必须尽可能地降低对市场公平竞争的影响，避免不公平税负或政府寻租，并保障政策优惠切实着力于技术创新。通过金融法促进技术突破的重点则在于借助金融管理权力的行使和金融政策的杠杆作用，引导社会资本和风险偏好较高的权益资本加大技术创新活动的投资力度。

第一，政府采购制度需要内置创新激励目标，并提供精准、规范的激励结构和评价体系。政府采购常被用作一种提供研发资金的政策工具，以纠正在知识创造和技术研发中的系统性市场缺陷。[36]“加大政府采购自主创新产品力度”是《决定》关于“深化科技成果转化机制改革”的重要部署。政府采购制度优化的具体路径应从以下三个方面展开。其一，创新目标应嵌入《政府采购法》第9条所规定的制度目标中，并明确自主创新产品在政府采购中的价格扣除。在一些亟须突破的关键产业，可对具有关键性、决定性作用的自主创新技术和自主创新产品实行强制采购。其二，政府采购制度应在创新产品发展的不同阶段采取针对性激励政策。根据产品或服务的研发情况调整支持力度，提升政府资金投放的精准度，体现政府干预的层次性。[37]其三，有必要建立政府采购促进技术创新的效应评价体系，保障激励行为兼顾促进新质生产力发展的功能性要求与经济法内在的规范性要求。具体则应加强政府采购基础数据库建设，借助有效的信息机制加强公共监督。综合财政绩效和技术成果创新性两重因素，以科学的评价指标、合理的评价方法、制度化的评价反馈对政府采购激励创新进行有效约束。[38]

第二，税收制度应立基于税收法治的基本原则，通过对激励方向、激励强度的有效控制，提升对技术突破的激励效能。首先，应深化落实税收法定原则，对税收优惠的授权规则予以细化，[39]形成结构性的税收优惠政策体系。梳理现存的高新技术企业税收优惠、研究开发费用的加计扣除、技术转让所得税收优惠等政策，应保留的优惠政策要提高相应的规范位阶。增设新的税收激励政策，则必须依托税收法律框架出台实施。其次，税收制度需要强化税收优惠政策的实质性创新导向，以创新效果、高端人才、技术投资为主要激励对象。放宽对企业本身规模、资质的硬性要求，将创新程度、市场风险及公共受益性作为主要标准，防止“形式创新”等骗取税费优惠行为。最后，技术创新的税收优惠激励还应设置“弹性空间”和退出机制。在监管上围绕研发投入强度、研发资金的具体使用方向、人力资本结构中的研发人员占比等多项指标进行动态综合评价。通过激励方式的适时调节，减轻创新型企业的税负，[40]并建立健全税收优惠政策效果评价机制，适时调整或取消对企业的税收优惠。

第三，金融监管制度需要同时发挥公共政策的指导作用和公共资金的杠杆作用。一方面，金融制度需要规范行政权力对金融机构、政府性基金等金融资源供给主体的直接影响，加强对创新主体的融资支持，尤其应按照《决定》之要求，重点“加强对国家重大科技任务和科技型中小企业的金融支持”。首先，在制度层面创新金融政策工具，提高激励科技创新的精准性。如通过市场机制中再贷款等结构性货币政策，提高金融机构将企业的创新资本转化为信贷产品的主观意愿和现实能力，进而扩大信贷覆盖面、降低授信风险。金融监管应为金融支持措施明确科技创新评估流程，以企业创新能力评估为基础支持差别化、精准化信贷。其次，在国家高水平科技攻关的关键领域，除信贷支持外，还要放宽发展股、债、租、托等综合金融服务的制度空间。[41]如鼓励引导金融机构提供非信贷直投、产业基金、创新资产证券化等科技融资服务。最后，科技型初创企业和中小企业的创新发展，较之一般市场主体更加依赖政府主导的科技金融体制。因此可考虑通过适当的金融政策优惠，鼓励国有商业银行创设主营科技金融业务的支行，立足于科技型中小微企业生命周期的不同阶段，提供差异化金融产品。

另一方面，金融制度还需要借助金融政策的杠杆作用引导社会资本，尤其是风险资本投资科技创新活动。在公共财政投入受限于财政预算的情境下，有效撬动和吸引社会资本参与科技活动是创新激励的重要方向。首先，应建立健全新型金融基础设施的共享机制。由政府主导建设并管理涵盖市场信息收集、存储、分析的金融中枢系统，满足金融市场中金融工具与非金融工具的交易需求。[42]允许投资技术创新活动的社会资本使用公共金融信息基础设施，缓解社会资本参与科技金融过程中的信息不对称。其次，应进一步完善科创投资引导制度。在《决定》着重强调“更好发挥政府投资基金作用，发展耐心资本”的背景下，更加需要耐心资本牵动金融供给侧改革，并成为释放市场长期信号、引导预期的逆周期宏观政策工具。[43]其中，关键在于对政府科创引导基金的投资周期和回报进行科学厘定和规范约束，促成科创引导基金短期经济激励与科技创新长期效益的平衡。既要将引导资金的资本回报作为技术创新活动投资价值的信号，也需要克服资本短期逐利的弊端。最后，应健全科技金融创新试验制度，为社会资本批量进入市场提供特定的缓冲地带和试错区间，降低社会资本参与科技创新融资的制度风险，稳定资本价值的未来预期。

三、要素配置中的包容型经济法

（一）要素配置中包容型经济法的逻辑证成

新质生产力在生产要素层面的质态之新，既体现在核心生产要素范围扩展到了数据、信息、知识等新型要素，也表现为更高的要素组合复杂程度。作为加快形成和发展新质生产力的必要条件，生产要素创新性配置并不局限于要素条件的改进和质量的提高，更加强调要素结构和配置状况的调整优化，以市场机制达成科学技术与生产活动的紧密结合。[44]要素的市场化配置终究是竞争机制的配置，这便要求要素市场实现统一开放、竞争有序。此外，生产要素流通的地域壁垒已经成为市场活力不足、交易成本过高的主要原因。地方保护主义和市场分割加剧了行业间、区域间要素流动不畅，进而引发企业技术创新能力偏弱等问题。[45]故而保障生产要素在全国地域范围内的自由流动，亦是实现生产要素最优配置的必然要求。[46]上述要求共同指向了经济法的包容型治理模式。包容型治理的核心要义在于制定并实施公平的规则，采取规范化和包容性的治理方式。[47]包容型经济制度的关键面向是发展机会平等，以经济市场化为核心追求。[48]因此，在要素配置中，经济法培育新质生产力的主要路径便在于打破要素市场壁垒，充分保障市场主体的公平竞争权利，对《决定》所重申的“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用”这一理念进行规范转化和实践依循。

包容型经济法在回应理念上深刻契合生产要素创新性配置的要求。要素向创新方向流动，并不意味着对特定市场主体给予要素层面的优待，而是一视同仁地保护不同类型市场主体通过技术创新获得市场优势的竞争权利，本质上仍受竞争中性原则之约束，只是侧重体现包容型经济法对发展机会平等的关注。如《反垄断法》“鼓励创新”的立法目的，其制度展开仍旨在为创新营造公平的竞争环境，以市场潜在能力鼓励技术创新，进而通过创新不断提高竞争层次，提升动态效率。与此同时，包容型经济法在回应能力上也充分匹配生产要素创新性配置的需要。其围绕经济权利保障进行制度设计，在竞争法等核心制度上强调对经济性垄断和行政性垄断的双重治理。同时，知识体系的适度开放有助于包容型经济法充分吸收经济学等相邻学科理论的演化经验，实现从价格中心主义转向创新中心主义分析的范式革新。因此，兼具制度工具和理论工具优势的包容型经济法，成为回应生产要素创新配置要求的理想治理模式。

（二）要素配置中包容型经济法的制度优化

在新质生产力发展过程中，资本、数据、技术等核心要素的不当扩张或过度集中，已经成为阻碍生产要素创新性配置的主要市场因素；来自政府机制的阻碍因素则主要表现为各级政府制定实施的一系列限制要素流动的政策措施。在包容型治理目标下，经济法的作用机制应是通过制度优化，将上述阻碍生产要素创新性配置的因素纳入法律规制范围。其中最为关键的是在竞争法体系中，对资本无序扩张、数据垄断、技术垄断等尚未被法律准确识别和有效规制的行为进行调整并建构相应制度；同时针对造成要素流通障碍的行政垄断行为，实现贯穿事前—事后过程的有效规制。

第一，包容型经济法促进生产要素创新性配置，制度优化的主要方向在于消除经济性垄断的不利影响。首先，应在竞争法制度中对资本的无序扩张进行合理控制，引导资本要素有序流向创新方向。“资本是带动各类生产要素集聚配置的重要纽带。”[49]随着新质生产力的发展，技术、数据等生产要素与资本要素的结合显现出了极强的竞争效率。如超级平台企业在大数据算法、人工智能等技术加持下快速扩张，形成了一家独大或寡头结构的市场竞争格局。各类要素一旦完全被资本要素俘获，将造成抑制动态竞争、损害科技创新之效果。因此，应加快节制资本要素的无序扩张，顺应《决定》中“防风险、强监管，促进资本市场健康稳定发展”之要求，鼓励企业通过市场竞争行为获取资本要素，而非依赖资本并购实现投资退出。具体到制度层面，应重构反垄断法经营者集中申报审查模式，将交易价值、用户规模等业务指标作为市场份额的辅助标准纳入事前申报标准，同时构建经营者集中的实质审查模式，对并购前的技术竞争情况、并购可能导致的排挤其他经营者、并购潜在的阻止研发效果、市场内有无其他有竞争力的技术方案等因素进行实质审查，以准确识别出具有经济性垄断效果的扼杀性并购行为，[50]实现对资本要素有序扩张的竞争法控制。

其次，竞争法制度需要对数据要素的过度集中进行有效规制，实现数据要素的充分流通和高效利用。数据是新型生产要素的核心组成部分，对生产方式变革具有重大影响。但当前，大型平台企业利用自身的数据优势和用户协议的锁定效应，严重阻碍数据的流通可能和复用效果。现行竞争法规则尚未厘清数据与市场力量的关联性，对于以数据封锁为目的的平台封禁、数据驱动而非价格驱动的经营者集中等行为的违法性尚未作出有效界定。因此，一方面要根据《决定》要求，“加快建立数据产权归属认定、市场交易、权益分配、利益保护制度”，平衡数据持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等不同数据利益的分配；另一方面要在竞争法规则中以鼓励数据要素创新性流动为目的指引，增加以数据为中心的市场力量识别标准，取代“价格—产量”为中心的单一标准。在此基础上准确界定数据集中持有主体利用数据要素优势，从事数据驱动型并购、数据封禁等行为的垄断效果，并作出明确的法律规制。此外，还应依照“特殊主体—特殊义务”的分析范式，对超大平台在公平竞争示范引领和数据获取等方面的义务[51]予以科学设计，使之被正式纳入竞争法规范体系。[52]

最后，竞争法制度必须有效规制算法垄断等利用技术优势建立市场壁垒的市场行为，促进技术要素向创新增量方向而非技术存量方向流动。市场主体通常更倾向于凭借已有的技术优势营造市场壁垒，不当获得市场优势地位。如超级平台经营者借助算法优势，实施自我优待行为以提高市场占有率，或将算法许可使用作为实施拒绝交易或限定交易的工具。[53]因此，针对算法垄断等技术领域的经济性垄断，应优化反垄断监管规则，建立通过技术创新而非技术优势获取有利地位的竞争秩序。具体而言，应对不当利用技术设置市场壁垒、从而排除限制竞争的行为进行科学认定，构建技术垄断行为的规制模式。结合市场影响，对以算法垄断为代表的通过技术进行自我优待、排挤竞争者等行为的竞争损害效果进行评价。与此同时，还应考虑技术滥用的遏制创新效应，评估自我优待等技术滥用行为对创新动机、创新投入、创新水平、创新空间等创新因素的影响，形成综合社会福利—竞争秩序—技术创新三项目标的垄断行为认定标准，并在反垄断执法规则中明确算法审计、算法解释、算法监管沙盒测试等技术规制手段的适用范围和使用限度，以求在技术创新和技术垄断行为规制之间获得平衡。

第二，生产要素的创新性配置需要经济法有效治理行政性垄断，完善开放有序的统一大市场格局。一方面，应在事后规制层面完善行政性垄断的反垄断法治理，尤其对妨碍商品和要素自由流通、制定含有排除限制竞争内容的规范性文件这两类行为，要扩展竞争行政执法的权限，着重提升规制效能。地方政府制定限制要素流动的政策措施，往往意在通过地方保护寻求经济发展，竞争执法机构的建议权受地方政府利益考量的影响而虚置，从而面临“合作困境”。故有必要将“责令改正”的权力直接授予反垄断执法机构，克服目前反垄断执法机构单向度执法手段的局限性。[54]此外，在司法实施方面也需要完善行政性垄断诉讼的程序和实体规定。包容性思维主导下的竞争治理，应尽可能地有利于保障市场主体的合法权益。故对于在政府阻碍生产要素创新性配置的政策措施中，合法权益受到损害的利害关系人，应从制度上降低其维权成本，将司法审查标准定位为以合法性审查为主、合理性审查为辅的标准，并将反垄断公益诉讼的受案范围扩大到行政垄断领域，结合现实需求，赋予一定条件下消费者协会或相关市场行业协会提起反行政垄断行政公益诉讼的诉权。[55]

另一方面，在事前规制层面应突出行政性垄断的法律治理与行政治理的结合。其一，需要进一步在公平竞争审查标准中体现竞争效果考量。虽然《公平竞争审查条例》和《公平竞争审查制度实施细则》已经对具体的行政权力排除、限制竞争情形进行了细化，但由于列举的有限性以及上位规定的豁免机制，政策制定机关倾向于从文义和形式上规避公平竞争审查标准。未来应以竞争效果的实质性标准来判断政策措施能否出台，竞争效果的评估需要在界定相关市场的基础上，权衡竞争损害和政策措施的正效应，并依据具体政策措施的内容进行个案分析。同时应充分把握“创新中心主义”分析范式的理论优势，将行为对创新的影响提升到反垄断分析中的核心位置。[56]针对《公平竞争审查条例》第12条“促进科学技术进步、增强国家自主创新能力”之表述，应在《公平竞争审查制度实施细则》中提供更加明确、可操作的创新效果分析框架。其二，公平竞争审查对政策措施出台的刚性约束应得到落实。对于差异化的地方政策需求，必须坚持党的统筹协调并强调中央事权，通过完善党对经济政策制定的领导体制机制，实现跨区域、跨层级的沟通协作，[57]使各级政府制定的政策措施更加科学合理，并能够契合党的总体方针布局。在程序层面，应明确除非市场监管总局会同国家发展改革委等中央机构，对政策措施与地区经济增长之间的关系进行规范确认，否则不得适用差异化的公平竞争审查标准。其三，应逐步提高竞争主管机构对公平竞争审查的参与和监督力度。明确对要素跨地区流通具有重大影响，或给予特定经营者优惠政策，抑或受到多方反映或举报的政策措施，均应建立政策制定机关与竞争主管部门联合开展的公平竞争重点审查机制。

四、产业转型中的协调型经济法

（一）产业转型中协调型经济法的逻辑证成

新技术转化为新质生产力，需要经历一个持续扩散、不断改进的渐变过程，这就要求在时间分布上动态合理地配置传统产业改造、新兴产业壮大、未来产业培育三大任务。[58]传统产业为新兴产业、未来产业发展提供了消费基础、动力支撑和就业承载，培育新增长点、推动新动能见实效的前提是经济系统在新旧动能切换中能够保持稳定性。传统产业的过快衰落会导致整体产业规模塌陷及产业外流等问题，对新兴产业和未来产业的过度选择性扶持，则会引发产业过早发育而丧失可持续发展能力之弊害。市场机制中的信息和利益传导受到时间和空间的制约，产业升级过程中阶段性利益分配失衡时有发生。例如，在新能源汽车产业发展中，市场机制同时受到进口替代的空间限制和投资盈利周期过长的时间限制，政府机制则受目标责任制和行政部门自利倾向影响，极易错误配置产业政策，各地产业规划的恶性竞争和重复建设即为例证。[59]故而促进产业深度转型升级，必须以产业法治的规范作用实现政府机制和市场机制的平衡协调。

产业政策法律制度是调整基于产业政策而发生的社会关系的法律规范的总称，兼具法律调整的规范性、系统性与政策调整的灵活性之特点。《决定》在健全宏观经济治理体系方面强调要“完善国家战略规划体系和政策统筹协调机制”，这既对产业法治提出了对碎片化、同质化的产业政策进行有效治理之要求，也为产业法治优化指明了完善顶层规划和加强协调治理之方向。经济法的平衡协调原则表现为“促进社会在竞争的基础上团结合作，以组织协调、平衡发展、共有精神的追求为己任”。[60]产业深度转型升级所需要的经济法治，宏观上需要政府机制在党的全面领导和顶层协调下，通过强力的指导和调控来弥补市场缺陷，由此充分识别传统产业、新兴产业、未来产业的功能分化，充分发挥超大规模统一市场优势，实现产业类型间的协调发展。同时立足于比较优势，促进产业在不同地区的合理布局，实现新质生产力在地理空间上的平衡发展。微观上则应强调市场机制对产业扶持、产业清理等具体产业政策措施的约束作用，以经济规律为基础构建调整产业政策出台实施的规范理据。产业法治中宏微观层面政府机制与市场机制的功能差异性配置，正是经济法协调型治理的关键所在。

（二）产业转型中协调型经济法的制度优化

经济法对产业深度转型升级的制度回应，应在产业结构法与产业规划法两项法律制度中加以展开。宏观上通过政府顶层设计来引导产业发展，微观上建立起具体产业政策的法律控制机制。目前的国民经济与社会发展规划以及各部门、各地区自行制订的发展规划，作为政策和法律相耦合的社会规范表达形式，[61]在一定程度上发挥着平衡区域发展差距和扶持重点产业的积极作用。但充分发挥产业规划的制度效能，最优路径是未来以《国家发展规划法》为载体，将党和国家有关社会经济发展规划的政策，上升为更具体系性、稳定性及权威性的规划法律，并在此框架下编制具有时效性的“发展规划政策”。由此促进市场自由与国家干预之间的协调，使政府能够适时而理性地将各类资源，事先安排或分配到预设的市场维度中，以实现社会经济的发展目标。而具体产业发展政策的法律控制机制，意味着以法律或行政法规形式，将产业政策制定的规律性认识和一般性要求加以固定，将产业政策限制在把握和尊重市场规律的基础上，尽量减少对市场竞争秩序的扭曲和干扰。

其一，应通过产业结构法的制度设计，合理厘定传统产业、新兴产业与未来产业的发展定位与协调路径。产业结构法的基本内容，通常被认为包含保护、扶植战略产业与调整衰退产业。[62]强调政府机制与市场机制的协调治理，就必须尽可能地减小产业政策对市场的破坏，通过对产业结构的行政指导，为市场机制和具体的产业政策发挥作用提供方向指引。具体的产业结构政策需要在适度干预原则和协调治理理念约束下，得到法律规范的进一步肯认，以使政府机制作用建立在市场决定性作用基础上。

宏观层面，产业结构法应在“先立后破”理念的指引下协调规划宏观产业结构。尤其是通过《国家发展规划法》或产业政策制定的一般规则，应突出产业结构规划的引导性地位和利益协调功能。产业类型和技术路径的方向选择对产业转型升级的成功与否至关重要，因而需要从社会整体利益角度出发，协调好经济增量与存量、生产效率与社会稳定间的关系，并通过市场机制缓慢释放旧动能的淘汰效应。未来出台的《国家发展规划法》，应在产业结构调整方面完善两项核心制度安排：一是要在产业结构政策中确立并强化竞争政策的基础地位。传统产业、新兴产业和未来产业的发展失序，其根源在于“抓重点”式的产业政策扭曲了产业发展所需要的公平竞争的市场环境。[63]因此，应在产业结构规划出台前增加市场竞争影响评估的前置条件，无论是中央还是地方出台的产业结构规划，均应充分说明重点产业选择的正当性事由，以及促进重点产业发展的潜在竞争损害。二是要注重产业结构规划的政策过渡。明确年度产业结构规划制定需要综合上一阶段的产业政策实施情况，在全面考察政策退出的收益与成本的基础上，设置适度的缓冲期，防止“一刀切”式的退出政策对产业发展造成过大波动。[64]这就要求在产业结构规划实施的末期，对政策实效进行数据汇总和研判，科学评估政策所发挥的正向引导作用以及必然存在的负面效应。

微观层面，政府产业结构政策应当基于系统性干预和过程性干预理念，提供更具针对性的分类指导。借助产业政策制定的基本法，或内置于有关行政法规的政策制定一般规则，分别限定政府在不同发展阶段的各产业中有权采用的产业结构政策实施方式。对于传统产业而言，产业结构政策的适用范围应排除产能补贴、用户补贴和纾困补贴等直接财政支持，并严格限制政府采用产能淘汰等强制性干预手段，将施策重点放在技术迭代和社会保障等领域的公共服务，缓冲产业升级的破坏效应。对于新兴产业而言，产业结构政策应更加强调普惠性施策，聚焦于创新基础设施建设，通过内嵌竞争机制的奖项评选等形式，基于企业的技术和经营水平给予奖励性产业政策。同时要明确产业结构政策的退出机制，在市场主体已经通过技术优势而具备自生能力时，依据政策评估机制的及时反馈，适时调整相应的产业扶持措施。未来产业的政策重点则在于做实做优建构性市场，[65]将政策重点放在需求端的市场创造。如通过科研项目发包等渠道适度注入公共资源，识别出真正具有发展价值的未来产业，而非对前沿技术的商业化与产业化进行直接财政补贴。[66]

其二，经济法应充分发挥产业规划法的空间布局功能，通过产业规划制度优化，推动新质生产力在不同地区的协调发展。产业规划政策的一个关键目标是实现产业在不同区域的合理配置以确保各地区经济均衡发展。在培育新质生产力背景下，产业规划政策更加直接的意义在于通过制定符合各地要素禀赋结构的产业发展战略，各类产业能够基于比较优势而促进企业获得自生能力，以此避免违背禀赋结构的地方赶超战略对产业发展和企业生存造成不利影响。

宏观层面，产业规划法须在“因地制宜”理念下规划产业的空间布局。《决定》明确要“健全因地制宜发展新质生产力体制机制”。无论是新产业的培育还是旧产业的改造，因地制宜的辩证思维都应贯穿其间。[67]在政府主导型发展体制、赶超经济体制下养成的关注产值、生产能力、投资等习惯性偏好，常常忽视本地实际情况与实际市场需求，因而《国家发展规划法》在产业布局层面的制度框架至少应涵盖以下内容：一是在规划权力纵向配置上强调中央政府产业规划政策的主导性。明确中央政府主导型产业政策应该集中于少数关键的、最重要的战略性产业和未来产业上，着重疏通上下游产业链和国内外市场间的循环，依托问责制要求各部门和各地方政府必须遵照规划执行，非经法定程序，不得擅自改变中央规划提出的指标和任务。[68]二是在规划权力横向协调上平衡好横向府际竞争关系，形成合作共赢的产业发展格局。在发达地区重点推动产业链向高端化、智能化方向攀升；在相对落后的地区，则应加强科技基础设施建设，通过技术引进和加强人才培养，逐步缩小差距。具体实现则依托于充分的党委协调机制和地区间信息沟通机制，以信息及时性、有效性以及获得信息并参与对话的自由性、平等性等为着力点，[69]建立由中央或上级政府组织的常态化区域产业政策协调机制。

微观层面，产业规划法应进一步强调市场机制自我调节和自主选择的功能。对于产业布局规划的具体政策措施，如产业园区建设发展、产业链上下游配套企业的空间安排等，需要让市场机制与行政指导有效对接，充分释放产业发展的地域优势和集聚效应。一方面，应秉持从产业治理转向产业链治理的思路，在产业政策制定实施中充分强调产业链“链主”企业的作用，鼓励具有市场和技术优势的各类企业充当“链主”企业，可赋予其在一定地域范围内对链上企业拟推出项目定位的“否决权”和对产业规划实施的“建议权”。[70]强化政府与市场的耦合互促和协同驱动，让“链主”企业同时发挥地区禀赋的识别效应和带动产业集聚的示范效应。另一方面，应鼓励社会中间层主体积极参与地区产业规划政策的制定实施。通过行业协会等关键中间层主体，收集市场信息、汇总市场主体意愿，最大限度地平衡和化解政府基于科学研判得出的地域发展目标与市场秩序自发形成的产业布局基础之间的潜在冲突。为此，可通过赋予行业协会产业布局政策提案权、建立行业协会内部治理的实质审查机制以及产业规划政策的共同审议制度等途径，促使社会中间层主体在产业转型升级过程中真正起到联结政府与市场的纽带作用。

结语

《决定》明确指出，加快形成同新质生产力更相适应的生产关系，主要路径在于健全相关规则和政策，而经济法制度居于这些规则和政策的核心环节。经济法的回应型法之品格决定了其在整个法治体系中对新质生产力发展需求的回应最直接、最迅速。然而，技术突破的充分激励、生产要素的创新性配置和产业转型升级的法治协调不能仅依靠经济法体系的制度整合和规范优化。知识产权法、物权法中的相关制度同样需要因应科技和产业发展在新型生产要素合理配置方面的需求，实现新质生产关系中利益分配结构的科学调整。新质生产力发展带来的传统劳动岗位与劳动技能的淘汰，以及高质量人才的供给缺口等问题，也需要劳动法、社会保障法、行政法中的相关制度加以解决。在实践层面，促进新质生产力的发展需要尽快通过立法规划和法律修订，为国家在技术革命性突破、生产要素创新性配置和产业深度转型升级等方面的经济干预提供规范理据和法治化约束，使新质生产力概念得以超越时政话语、理论论题和政策方针，真正成为实现国家治理现代化过程中的重要规范范畴。