经营者集中救济类型位阶性的理论反思

经营者集中救济①是反垄断法中一项富有特色的制度，是经营者集中反垄断控制的有效工具，是国内外反垄断理论研究和实践发展的一片沃土。经营者集中救济的精心设计和有效实施，既可以避免完全禁止可能产生的干预过度的执法错误，也可以避免无条件批准可能产生的干预不足的执法错误，因此成为世界主要国家和地区控制具有或者可能具有反竞争效果的经营者集中的最佳选择。然而，经营者集中救济适用中一个无法绕开的问题就是经营者集中救济的类型选择。本文结合国内外经营者集中救济的先进立法和典型案例，从经营者集中救济的设计、实施和监督三个方面切入，首先分析结构性救济不具有绝对优先性，然后论证行为性救济不只是具有辅助性，最后有针对性地提出经营者集中救济类型选择的观念变革和思路改进。
一、问题的提出
世界主要国家和地区的反垄断立法与执法实践，通常把经营者集中救济划分为结构性救济和行为性救济两种基本类型。在进行经营者集中救济类型选择时，一种观点认为：结构性救济能够迅速产生直接效果且具有永久性，将来一般不会发生逆转，可以完整而及时地消除对反竞争效果的担忧。[1]261因此，结构性救济比行为性救济具有优先性，在经营者集中救济类型选择时存在先后的逻辑顺序，也就是说经营者集中救济类型具有位阶性。美国、欧盟都曾在立法上明确表述过结构性救济优先于行为性救济的观点，一度成为经营者集中救济位阶性的主导观点。美国联邦贸易委员会2003年发布的《集中救济商谈声明》(Statement of the Federal Trade Commission's Bureau of Competition on Negotiating Merger Remedies)和美国司法部2004年发布的《集中救济指南》(Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies)均清晰阐明了执法机构将优先考虑结构性救济的立场②。欧盟2008年发布的《集中救济通告》(Commission Notice on Remedies Acceptable under Council Regulation(EC) No 139/2004 and under Commission Regulation(EC) No 802/2004)也明确表达了欧盟委员会将优先考虑结构性救济的态度。随着对经营者集中救济研究的深入和实践的发展，另一种观点认为：由于经营者集中救济需要面对的现实环境非常复杂，我们不能简单地主张哪一种救济类型更为优越③；结构性救济未必比行为性救济更容易实施；结构性救济本身在实施中也存在很多困难和缺陷，反垄断执法机构不应当在所有情况下都将结构性救济作为设定救济的首选方式。[2]442因此，否定经营者集中救济类型存在位阶性。
在我国，很多反垄断法学者从不同的角度论证经营者集中救济类型的位阶性问题。有的主张经营者集中救济的类型“应以结构性救济为主，行为性救济为补充。即竞争机构应首先适用结构性救济，在无法通过剥离有效解决竞争损害问题的情况下，再通过限制企业行为的行为性救济措施保护竞争。”[3]有的提出“在附加限制性条件的类型上，反垄断执法机构在执法实践中，应该以附加结构性限制条件为主，附加行为性条件为辅。只有在无法通过剥离或资产剥离成本过高的时候，再通过限制经营者的行为来保护有效的市场竞争。”[4]有的基于对我国商务部经营者集中救济的公告文本研究，认为我国商务部没有把结构性救济放在优先于行为性救济的地位，这与反垄断法发达国家、地区的主流观点大相径庭。[5]有的建议“由于行为性条件难于监管，且救济效果不够直接，美、欧等国家、地区往往都持审慎态度。如果特定案件中行为性条件更为合适，则一定要确保其可执行性与可监督性。因此，同等条件下优先适用结构性条件应成为我国执法部门的基本准则。”[6]230不过，也有反垄断法学者通过对欧美立法和执法的实证考察，提出各国在结构性救济和行为性救济的宏观适用上主要有结构性救济优先、结构性救济与行为性救济均衡和行为性救济实践中主导的三种模式。“就目前而言，我国立法上更宜采用美国的结构性条件和行为性条件平等对待的模式，不宜在立法中确认结构性条件优先的原则。”[7]111
截至2014年年底，在我国商务部已经公布附加限制性条件批准的24起经营者集中案件中，涉及结构性救济9起，占总数的37.5％；行为性救济15起，占总数的62.5％，行为性救济适用的比例远远高于结构性救济，不存在结构性救济优先于行为性救济的情况。在处理案件过程中，商务部选择的救济类型更多的是根据每个案件的具体情况，能够有效地减少或者消除对竞争的损害④。
那么，经营者集中救济类型究竟是否存在位阶性？在国内外很多反垄断法学者看来，经营者集中救济类型存在位阶性。这一判断是否恰当准确，是否具有实际意义，是否符合实践逻辑，值得深入研究。
二、结构性救济不具有绝对优先性
美国是世界上最早采用经营者集中救济制度的国家，也是最早表明结构性救济优先于行为性救济立场的国家。在1961年的United States v.E.I.du Pont de Nemours一案中，联邦最高法院明确阐述了结构性救济优先适用的立场：“剥离是经营者集中救济中最重要的救济方式，它简单、明确并且易于监督。对违反《克莱顿法》第7条时，法官总是最先想到剥离救济。”⑤此后，该案的观点一直被美国各级法院、司法部、联邦贸易委员会所遵循。欧盟也明确表明了结构性救济优先适用的立场并始终坚持。在1997年的金瑟案判决中，欧盟初级法院指出：“从《集中控制条例》立法目的角度看，结构性救济一般来说优先适用，如出售一个子公司。因为这种救济可以永久地预防欧盟委员会事前确定的支配地位的产生或者加强，而且不需要中长期的监督。”[8]在2001年发布的《集中救济通告》中，欧盟委员会直接采纳了欧盟初级法院在金瑟案判决中的观点，在2008年修订的《集中救济通告》中继续坚持2001年《集中救济通告》中结构性救济优先适用的立场。
结构性救济是指能够即时地和永久地改变市场结构并不需要中长期监督的一种救济类型，通常包括剥离有形资产、知识产权等无形资产或相关权益等等。如果一项经营者集中将会导致相关市场的竞争结构发生变化，从而具有或者可能具有排除、限制竞争的效果，那么反垄断执法机构可能倾向于采用严厉的结构性救济，使经营者将相应的资产、股权、业务剥离出去，以便在市场上产生一个新的竞争实体或者加强现存实体的竞争力量，从而使相关市场的结构恢复到集中前的竞争状态和水平。这种救济类型被形象地比喻为“外科手术式的”矫正措施。结构性救济优先于行为性救济的一个理论假设是结构性救济的设计、实施和监督具有优越性。“结构性救济直接解决竞争损害，产生永久的结构变化。结构性救济的永久性和及时性通常被认为易于确保产生一个新的独立的竞争实体或者加强现存实体的竞争力量。随后，这些救济要求相对有限的监督，并且通常是节省成本的。”[9]然而，这种理论假设并不完全可靠，从设计、实施和监督三个方面考察，结构性救济具有不可忽视的缺陷。
(一)结构性救济设计的偏差
经营者集中救济的精心设计是经营者集中救济有效运作的首要环节。只有通过选择合适的救济类型消除反垄断执法机构的竞争关注，才能实现经营者集中救济的目标。由于反垄断执法机构、剥离业务卖方和买方三方之间动机的不一致性、能力的不契合性和信息的不对称性，可能导致结构性救济设计时与预想的效果出现偏差。
第一，结构性救济设计的关联性不大。竞争损害理论是分析经营者集中救济有效性的常用工具。根据竞争损害理论，不同类型的集中交易对竞争的影响程度是不同的。一般来说，横向集中将会产生单边效果和协调效果两个方面问题，纵向集中或者混合集中将主要产生封锁效果和竞争性信息交换两个方面问题。对于横向集中，不论是单边效果还是协调效果，结构性救济都是恢复市场竞争的最佳选择。但是，由于具体案件的千差万别，加上反垄断执法机构的资源有限以及经验不足，可能导致剥离业务与集中交易可能产生的竞争损害之间的关联性不大，造成不能有效解决该项集中交易产生的竞争问题。例如，存在多个可行的剥离业务组合时，究竟应该选择哪一个剥离业务组合可以使买方在相关市场中维持适当的竞争水平，对于反垄断执法机构是一个艰难的选择。在2000年欧盟审理的TotalFina/Elf⑥一案中，集中引起液态石油气市场的竞争问题，集中当事人最初提出剥离其液态石油气业务的部分资产，但欧盟委员会认为这部分资产不充分，不足以解决竞争问题，因此集中当事人最终剥离了Elf公司的子公司Antargaz公司，而Antargaz公司的业务范围实际上并不限于液态石油气，还包括一些相关市场外业务。由于最初选择的剥离业务与竞争损害之间的关联性不大可能造成剥离救济效果不佳。
第二，结构性救济设计的匹配性不强。结构性救济是要通过剥离以便在相关市场上产生一个新的竞争实体或者加强现存实体的竞争力量。由于仅仅使剥离业务在相关市场运营并不意味着买方就能够与集中后实体开展有效竞争，因而剥离业务必须与所要解决的竞争问题相匹配。那么，剥离什么样的业务才能在相关市场上产生一个新的竞争实体或者加强现存实体的竞争力量呢？世界主要国家和地区普遍适用剥离业务必须具备存续性、可售性和竞争性三个标准。实践中，反垄断执法机构可以作出剥离全部正在经营的独立业务、剥离独立业务的一部分、剥离超出独立业务的资产组合和剥离混合搭配的资产组合四种选择。由于剥离业务买方的购买动机多种多样，加上自身经验不足，可能导致剥离业务与剥离业务必须具备存续性(Viability)、可售性(Marketability)和竞争性(Competitiveness)三个标准之间的匹配性不强，导致不能在相关市场上产生一个新的竞争实体或者加强现存实体的竞争力量，从而使经营者集中救济的目标落空。例如，在Chapters/Indigo⑦一案中，为了解决可能产生的竞争关注，作为加拿大最大图书零售商的集中当事人必须剥离其在全国不同地区的连锁书店，而被剥离书店的数量是决定能否产生规模经济，从而实现资产充分性的关键因素。根据同意令，集中当事人承诺剥离13家超市书店，但实际上买方要成为集中当事人的有效竞争力量，至少在全国多个地区拥有24家超市书店。
第三，结构性救济设计的精致性不够。结构性救济设计中剥离业务的选择是一项非常复杂精细的工作。剥离全部正在经营的独立业务一般包括生产、销售、研发等环节的工厂、设施，知识产权或者政府对剥离业务的许可证照，客户名单或者客户信用记录，与剥离业务相关的合同或者承诺，生产、销售所必需的管理系统，研发团队和信息技术职员等等。由于结构性救济具有不可逆性，一旦作出选择无法改变。如果反垄断执法机构对于剥离业务的选择不够周密、细致，将一项业务全部剥离给一个相关市场上市场地位比较显著的竞争对手，可能使买方获得业务后具有更加显著的市场地位，可能损害相关市场的竞争，从而产生新的竞争问题。欧盟2008年《集中救济通告》指出，如果拟议的买方对剥离业务的购买构成共同体层面上需要申报的新集中交易，则这个新集中交易必须依据集中控制条例进行申报并根据正式程序获得批准。[10]例如，Mobil/JV Dissolution一案⑧就是因为Exxon/Mobil⑨案中的相关业务剥离承诺而发生。1999年9月20日，在Exxon/Mobil案中，为了消除欧盟委员会对于Exxon、BP/Mobil和Aral三者之间协调彼此竞争行为的关注，集中当事人承诺Mobil退出BP/Mobil合营企业，由BPA或者合适的第三方购买人收购BP/Mobil合营企业的全部资产，欧盟委员会最终附加限制性条件批准了这一集中交易。2000年1月4日，集中后实体ExxonMobil公司宣布收购合营企业的部分业务和资产，即Mobil/JV Dissolution案，欧盟委员会最终无条件批准了该集中交易。这样，ExxonMobil公司就不必根据Exxon/Mobil案中的相关剥离承诺进行业务剥离。
(二)结构性救济实施的风险
任何经营者集中救济都面临一定的实施风险，结构性救济当然也不例外。1999年美国联邦贸易委员会发布的《剥离程序研究》，从剥离业务的卖方和买方两个方面分析了剥离实施的风险⑩。2005年欧盟竞争总局发布的《集中救济研究》从多个角度探讨了剥离实施的风险(11)。2008年英国竞争委员会发布的《集中救济指南》从范围风险(Composition Risk)、买方风险(Purchaser Risk)和业务风险(Asset Risk)三个方面阐述了剥离实施的风险(12)。这些研究成果和立法文本表明，结构性救济的成功设计并不意味着结构性救济的顺利实施。实践也已经证明，剥离的实施从来就不是一帆风顺的。
第一，剥离业务范围不充分。剥离业务范围过大或者过小均不符合经营者集中救济的比例原则(13)。一般来说，剥离义务人总是倾向于剥离较小的业务范围，而反垄断执法机构总是倾向于剥离较大的业务范围。剥离业务范围不充分是剥离救济效果不佳的主要原因。[11]86剥离业务范围不充分主要是遗漏对于保持剥离业务的存活性和竞争性非常必要的关键资产。例如，在“西部数据收购日立存储”(14)一案中，集中完成后，为了在相关市场上维持Viviti公司作为一个独立的竞争者存在，西部数据承诺向第三方剥离Viviti公司主要3.5英寸硬盘资产。根据相关市场的界定，硬盘构成独立相关市场，而不同尺寸的硬盘并未区分为不同的相关市场，仍然存在一定的替代性。被剥离资产与原有资产的关联度仍然很高，不利于买方成为有效的竞争力量。同时，西部数据和日立存储集中完成后将成为硬盘市场全球市场份额最大的经营者，仅剥离这部分业务能否确保买方成为市场上的有效竞争者尚不得知。实践中，剥离业务范围不充分主要表现为：未充分考虑上下游经营者之间的依赖关系；地域范围不充分；规模不充分；产品更新换代所导致的剥离业务质量上的欠缺；未充分考虑与剥离业务相关的知识产权问题。[12]
第二，剥离业务买方不合适。世界主要国家和地区的反垄断立法与实践通常都对剥离业务买方的基本标准作出规定。虽然买方一般都需要经过反垄断执法机构批准，但是有些买方事后被认为是不合适的，因为它们在业务中可能没有达到买方的基本标准。剥离业务买方不合适主要是因为市场上竞争者有限、缺少购买兴趣、缺少购买能力、缺少运作经验等。另外，剥离业务需要出售给一个合适的买方，而不是一个出价最高的买方。这种方法似乎也是合理的，因为它允许经营者通过在多个投标者之间产生竞争，获得接近市场水平的剥离收益，而反垄断执法机构不能强迫理想的买方进入交易。[13]
第三，剥离业务可能严重贬值。在剥离过程中，剥离业务的竞争性可能显著降低。一方面，由于集中当事人具有削弱剥离业务未来竞争影响的明显动机，在剥离业务转移前，剥离业务的竞争性可能受到严重贬损。例如，集中当事人可能保留某些关键知识产权、关键员工；或者不适当地维护生产设备和店铺；或者提高剥离业务价格，使其在剥离后的销售额下降。另一方面，由于剥离业务买方缺乏在相关行业的运营经验，不熟悉成为该行业有效竞争力量必须拥有的关键资产，致使购买的剥离业务可能无法与集中当事人进行有效竞争。
第四，剥离业务导致协调效果。任何剥离本身都可能导致协调效果，在寡头市场情况更是如此。当把业务剥离给一个寡头市场的成员时可能产生协调效果，或者依靠集中后实体提供过渡支持的买方会选择彼此协调。[14]如果剥离业务可能增加买方和卖方之间的对称性，并为它们创造相互间多市场关系的机会，那么，采用剥离救济更有可能增加有关产业协调的风险(15)。需要注意这种风险，不适当的剥离实际上可能通过更对称的或者多市场的产业重组促进彼此之间的协调。[15]113
第五，剥离导致集中效率损失。一项经营者集中救济应当能够消除集中产生的竞争问题，同时又不减少集中可能产生的效率。与行为性救济相比，结构性救济涉及对集中交易的重大修改，可能严重减少集中产生的效率。一方面，因为经营者在市场中具有支配地位的原因是错综复杂的，或许是由于其本身在技术上和管理上的积极创新导致在某领域占据领先地位。如果对集中当事人采取剥离这种过于激烈的做法，将会严重打击其经营的积极性。另一方面，如果剥离业务对于集中当事人至关重要，甚至就是为了获得需要剥离的那部分业务，则该业务的剥离将会使集中交易的目的落空，从而使集中当事人不得不放弃该项集中。另外，剥离过程需要集中当事人投入大量的时间和经济成本，可能严重影响集中当事人的经营状态。
(三)结构性救济监督的成本
结构性救济一般不需要反垄断执法机构中长期的监督，实施成本比较低。但是，实践中，结构性救济的实施仍然需要反垄断执法机构一定力度和一定期限的监督。无论是在自行剥离期间还是在受托剥离期间，都需要反垄断执法机构投入一定的人力和资源把控剥离实施的方向、程度和期限。特别是几乎每一项结构性救济都需要一定的行为性救济辅助，以确保具体案件中经营者集中救济目标的实现。这些辅助的行为性救济本身固然需要持续的监督，而且可能还要一直持续到结构性救济实施完成后的一定期限。
三、行为性救济不只是具有辅助性
随着理论研究的深入和实践经验的积累，结构性救济优先适用、行为性救济只是辅助的观点受到各方面的质疑，[15]129-134世界主要国家和地区的立法与实践也发生嬗变。美国司法部2011年修订的《集中救济指南》，对行为性救济进行了重新定位，直接删除了2004年中“结构性救济优先适用”的表述，同时直接删除了“行为性救济可能产生四项重大成本”的内容，明确指出：“有效的集中救济通常包括结构性救济或者行为性救济。在合适的环境下，二者均可以用于维护竞争。”“有些情况下，结构性救济可能是最佳选择；有些情况下，行为性救济可能是最佳选择；还有些情况下，结构性救济和行为性救济的结合可能是合适的选择。”[16]美国联邦贸易委员会2012年修订的《集中救济商谈声明》虽然继续坚持结构性救济对于解决横向集中产生的竞争问题的优先性，但也清晰表明行为性救济对于解决纵向集中产生的竞争问题的有效性。[17]欧盟2008年修订的《集中救济通告》虽然也继续坚持结构性救济优先适用的立场，但是实务上则积极适用行为性救济(16)。
结构性救济优先于行为性救济的另一个理论假设是行为性救济的不确定性，致使设计困难多、实施风险大、监督成本高。然而，这种理论假设也不能完全成立。行为性救济不只是结构性救济的辅助，在结构性救济无法实现经营者集中救济的目标时，完全可以通过精心设计行为性救济解决集中可能产生的竞争问题；行为性救济实施风险大和监督成本高的弊端也完全可以通过一些保障机制得以克服。因此，结构性救济并不总是优先于行为性救济，脱离经营者集中救济的适用环境和适用条件，我们不能简单地说哪一种救济类型具有优先性。
(一)行为性救济设计的合适性
行为性救济广泛适用于确保剥离业务的存续性或者限制集中后实体市场支配地位的行使。在特定情况下，由于结构性救济不可能或者不可行，选择行为性救济是合适的。
第一，当剥离救济不可能时，选择行为性救济是合适的。在某些案件中，当潜在的剥离包的效果不确定时，或者当缺少可靠的潜在剥离业务买方时，或者当剥离业务范围不确定时，行为性救济可能是合适的。在波音/麦道一案中，欧盟委员会调查发现除了波音之外，没有现存的飞机制造商对于该项集中交易感兴趣，并且不可能找到商用喷气飞机市场的任何潜在进入者，因而剥离麦道飞机公司是不可能的。[18]此时，选择行为性救济就是合适的。
第二，当剥离不合适或者不成比例时，选择行为性救济是合适的。剥离通常具有不成比例的风险。当有许多不同的但同等有效的救济时，应当采用那些对集中当事人负担最小的救济。为了使剥离业务具有存续性，如果要求在相关市场产生一个有效的竞争者，则可能有必要包括相关市场外的一些活动。例如，在Unilever/Amora-Maille案中，尽管竞争关注与集中当事人在法国的蛋黄酱和色拉调味品市场的支配地位有关，但是benedicta商标的剥离范围非常广泛，不仅包括其他商品(例如芥末)，而且覆盖该商标注册的所有地区(不仅在法国)。欧盟委员会认为，新进入者不仅需要提供benedicta商标的所有商品，而且需要在国际范围内销售，以便与Unilever开展有效竞争。[19]虽然在这类案件中剥离是有效的，但是与集中引起的竞争关注是不成比例的。因此，当剥离的规模和范围已经超出相关市场之外时，行为性条件可能是合适的。
第三，当剥离可能妨碍集中的效率时，选择行为性救济是合适的。反垄断执法机构应当考虑救济对于有益于消费者的集中交易的影响。剥离通常将会阻碍通过集中获得的效率产生的价格下降，特别是在高新技术市场，剥离将会摧毁研发努力。“由于高新技术产业的未来非常不确定，由于高新技术产业集中的潜在效率，由于行为性救济比结构性救济更灵活并且可能只需附加短暂的期限，因此在这些产业行为性救济可能是更合适的甚至是惟一可能的救济。”[14]在谷歌/ITA软件公司案中，美国司法部要求谷歌继续以相同的救济授权其他公司使用QPX软件；继续以正常的路线开发和升级QPX软件并以公平合理无歧视的救济许可给新的客户；建立一个内部防火墙使谷歌无法获得竞争对手的敏感信息。[20]这些广泛的行为性救济有效地解决了该交易所引起的竞争关注。另外，如果市场进入障碍来自于集中后实体控制核心基础设施或者关键技术，则开放类型的行为性救济可能是剥离的有效替代。它们可以通过降低现有竞争者和潜在竞争者的市场进入或者提高它们与集中当事人竞争的能力重新为相关市场注入竞争活力。
(二)行为性救济实施的灵活性
结构性救济的实施期限比较短，在这么短的期限内市场情况发生显著变化的可能性不大，除非在特殊情况下，反垄断执法机构预期的剥离业务买方不合适，或者市场结构变化使得禁止集中后实体重新获得剥离业务控制权的要求确无必要。而且，结构性救济通常是不可逆的，一旦实施结束后，即使发现没有产生预期效果或者对经营者施加了沉重负担也难以改变。行为性救济的实施期限可以视具体案件的具体情况而定，反垄断执法机构在作出决定时，不可能预见未来的所有情况，将来发生变动的可能性非常大。
行为性救济具有广泛性、灵活性、开放性和可逆性的优点，逐渐为世界各国和地区反垄断执法机构所青睐。[21]行为性救济能够依据市场环境的变化不断进行调整，是反垄断执法机构应对市场环境变化的一个有用工具。在新兴市场、技术市场或者网络市场等快速变化市场尤其如此。一方面，随着相关市场的发展变化，行为性救济的实施可能与预期目标背道而驰时，可以根据相关市场的具体情况适时修改、变更原有行为性救济的内容。另一方面，行为性救济的实施通常具有确定的期限，而且可以根据市场的具体情况予以延长或者缩短。在Shell/Montecatini案[22]中，欧盟委员会同意在Shell和Montecatini之间建立一个聚丙烯行业的合营企业Montell。为解决交易引起的竞争关注，集中当事人同意该合营企业不使用Montecatini的Epheripol产品技术，这是因为Shell通过与Union Carbide建立的合营企业，对另一种主导性产品技术Nnipol享有权益。但是，在美国反垄断执法机构审查完成后，要求Shell退出与Union Carbide建立的合营企业。因此，欧盟委员会对新组建的合营企业不使用Montecatini的Epheripol产品技术的要求不再具有意义。欧盟委员会经过复审，最后终止了有关不使用Montecatini的Epheripol产品技术的救济。
(三)行为性救济监督的多样性
行为性救济监督成本高的观点已经难以成立。事实上，监督行为性救济的边际成本并没有想象的那么高。随着世界各国和地区行为性救济实践的发展和经验的积累，行为性救济监督可以采用多种机制，反垄断执法机构监督成本高的问题可以得到有效缓解。有学者就指出：一方面，有些行为性救济具有较高的市场透明度，并不需要反垄断执法机构承担更多的监督职责。另一方面，在高度监管的市场中，由于供应者或者竞争者等市场参与者的存在，行为性救济的监督成本也不高。[23]实践中，美国和欧盟等国家和地区成功地运用第三人控告机制、监督受托人机制和争议仲裁解决机制，[9]把部分监督成本转移给集中当事人，降低了行为性救济的监督成本。
四、经营者集中救济类型选择的建议
无论是在理论上还是在实务上，世界各国和地区对于经营者集中救济的类型选择是否存在绝对的先后次序，至今尚未形成共识。考察经营者集中救济的立法文本和实践做法，可以发现结构性救济的优先性是有充分事实基础的，但是这不意味着结构性救济的优先性是绝对的。“结构性救济优先的主张并没有提供充足的理由去说明，当集中当事人提出一项可执行和可监督的行为性救济时，反垄断执法机构为什么不能积极地予以考虑。”[24]108-112事实上，经营者集中救济的阶段性、动态性和复杂性决定了经营者集中救济的类型选择并没有一个确定的次序，讨论经营者集中救济类型位阶性的有无并无理论上的实益和实务上的意义，更多地探讨结构性救济和行为性救济合适的适用环境或者不合适的适用环境可能是理论研究的当然使命和主要方向。“思想的模式与结构，塑造和约束着系统内的行动者的决定。这包括各种观念、价值、偏好和它们的关系格局。”[25]4与其关注经营者集中救济类型选择的优先性，不如更多关注执法过程的复杂性，更多关注执法上实践理性的形成过程；与其对经营者集中救济类型选择进行排序，不如精致地建构各种经营者集中救济类型自身的适用规则；与其关注经营者集中救济类型选择的位阶性对执法实践的影响，不如更多地考察对执法实践真正发生影响的市场环境、竞争损害、产业类型、效率、期限、规模、范围、成本和风险等因素。笔者认为，反垄断执法机构在进行经营者集中救济类型选择时，除了必须遵循经营者集中救济的基本原则外，还应当注意把握以下几点：
(一)经营者集中救济的类型选择取决于对救济目标能否实现的判断
“在任何法律规范后面都隐藏着服从特定目的与目标的、立法者的、法政策学的形成意志。”[26]307经营者集中救济的类型选择实质上取决于能否实现经营者集中救济的目标。经营者集中救济目标是经营者集中救济的灵魂，贯穿于经营者集中救济运作的全部环节，是经营者集中救济运作的根本指导思想，也是经营者集中救济有效实施的重要保障。这里首先需要讨论的问题是，经营者集中救济的目标到底是什么？目前主要有两种观点：第一种观点认为经营者集中救济的目标是恢复市场竞争(Restore Competition)；第二种观点认为经营者集中救济的目标是促进市场竞争(Enhance Competition)。有学者明确指出我们既要尊重与信任市场竞争机制自身的竞争拓展能力，又要认识到政府干预能力的限度，经营者集中救济应限于对既有竞争水平的适度维系，而不是对既有竞争水平的进一步促进。[6]34-35事实上，经营者集中救济的目标从来不是唯一的，而是多元的且具有层次的。
首先，经营者集中救济的直接目标是恢复市场竞争。这是反垄断执法机构在每一起经营者集中救济案件中都追求的基本目标，也是评估经营者集中救济有效性和可行性的最低标准。无论是集中前救济还是集中后救济，经营者集中救济的目标都是相同的。只不过集中前救济针对的是一种尚未发生的行为，其对竞争的损害尚不存在。虽然表面上是一种事前控制，实际上是对集中后救济的一种模拟，本质上仍然是一种事后控制，因为经营者集中救济实施过程中还可以变更或者解除。因此，经营者集中救济的直接目标定位于恢复市场竞争具有合理性和正当性。美国司法部2004年《集中救济指南》曾明确指出：“恢复竞争是反托拉斯救济全部问题的关键，而且恢复竞争是设计经营者集中救济的唯一合适的目标。”[27]欧盟委员会两次发布的《集中救济通告》虽然都没有明确提出经营者集中救济的目标是恢复市场竞争，但在通告序言中都指出，经营者集中救济的目标是消除欧盟委员会确定的竞争关注，这里的“竞争关注”是指集中可能严重妨碍共同市场或者其重大部分的有效竞争的严重疑虑或者初步结果，特别是可能导致产生或者加强市场支配地位的结果。
其次，经营者集中救济的间接目标是促进市场竞争。这是根据具体案件的具体情况，在实现直接目标的前提下，反垄断执法机构追求的经营者集中救济更高层次的目标。Farell最早指出，反垄断执法机构可能倾向于运用经营者集中救济过度干预集中引起的反竞争效果，实现比集中前更具有竞争性的结果。假定经营者以追求利润最大化为目的，那么一项集中交易的动机可能是预期的效率收益，反垄断执法机构可能通过经营者集中救济批准集中交易。有些救济可能使市场比集中前更具有竞争性。那么，反垄断执法机构寻求机会提高市场绩效难道不好么？[15]99Fazio更加明确指出，在有些情况下，反垄断执法机构所追求的经营者集中救济目标不仅要恢复竞争，而且还要促进竞争。[28]美国司法部2011年处理的United States/George's Foods一案(17)即为明证(18)。该案涉及一起横向集中案件，被告乔治食品公司是一家肉食鸡加工企业，收购了一家原本是竞争对手的肉食鸡加工厂，使该地区的竞争性肉食鸡加工企业的数量从3家减少为2家。由于乔治食品公司可能因该交易获得购买肉食鸡的垄断力量，降低肉食鸡的收购价，美国司法部提起了诉讼。最后，双方达成仅仅附加行为性救济的同意令，要求乔治食品公司作出重大投资改善收购的加工厂：一是购买两套主要设备增加产能；二是广泛修理收购工厂的屋顶。这些行为性救济旨在激励乔治食品公司进入肉食鸡加工市场，并加强与该地区其他肉食鸡加工厂的竞争。
最后，经营者集中救济的最终目标是提高消费者福利。一个良好的经营者集中救济制度是对经营者集中的正确引导和适度控制，最终实现保护市场竞争、维护各方利益和促进集中效率的多方共赢结果。无论是外科手术式的结构性救济，还是内科服药式的行为性救济，都不是反垄断执法机构恣意干预经营自由权，侵蚀经济肌体的发展，而是消除损害经济肌体的因子，促进整体经济健康发展，从而提高消费者福利。英国2008年发布的《集中救济指南》明确指出经营者集中救济的最后一个目标是提高消费者福利，“在决定救济问题时，竞争委员会有权考虑任何行为对于有关消费者福利的影响”。[29]美国法院和反垄断执法机构在处理经营者集中案件时一直倾向于采用消费者福利标准。[30]13美国司法部发布的2011年《集中救济指南》改变了2004年指南的表述，使用了维护竞争(preserve competition)这一概念，并指出根据集中交易及对其救济的具体情况，这一概念包括恢复市场竞争或者提高消费者福利的含义。这是美国首次以立法形式明确经营者集中救济的目标包括消费者福利，相比最初提出的恢复市场竞争，则具有终极意义。
“主要的问题并不是法律的起源，而是法律的目标。如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径。”[31]63经营者集中救济制度不是政府用来干预市场运行的手段，而是通过维持有效竞争来确保市场按照自身规律正常运行。[2]438在经营者集中救济商谈过程中，反垄断执法机构首先提出集中具有或者可能具有的反竞争效果，然后基于对经营者集中救济能否实现相关目标的判断，对所选择的经营者集中救济类型的有效性、可行性和及时性作出评估，最后作出具有法律约束力的经营者集中救济审查决定。如此看来，经营者集中救济执法过程的复杂性远远超出研究者的想象，其根本不是列表式的简单对照排序就能够解决的。在处理具体案件时，反垄断执法者获得的不同数据、信息、先例、逻辑、成本、效率、福利等所有这些成分被投入到执法机构的锅炉中，酿造成执法决定这种奇怪的化合物。因此，采用何种救济类型，不是一个菜单式的匹配对应选择过程，而是一个极其复杂的理性执法实践过程。“在解决个案之时，将隐含在法律中的正义思想、目的考量付诸实现，并据之为裁判”，[32]9其中对救济目标能否实现的判断起着决定性的作用。
2014年12月4日，我国商务部发布的《关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)》没有明确规定经营者集中救济的目标，这既与国外通行的经营者集中救济的立法不相称，也与我国经营者集中救济的实践需要不适应。我国在结构调整、产业升级过程中，迫切需要鼓励先进，淘汰落后，单单通过经营者集中救济来恢复相关市场集中前的竞争水平已远远不能满足生机勃勃的现实经济生活的需要。考察商务部发布的附条件批准决定公告，也可以发现，我国经营者集中救济的目标不只是恢复市场竞争。例如，在谷歌收购摩托罗拉移动案中，欧盟委员会、美国司法部、韩国公平贸易委员会先后宣布无条件批准该集中交易，而我国商务部详细分析了移动智能终端市场和移动智能终端操作系统市场的竞争状况，最终作出了与欧美韩不同的附条件批准决定，附加的四项行为性救济不仅仅是恢复相关市场的竞争水平，更是促进我国相关产业的有效竞争。我国应当规定具有丰富内涵和现实需要的经营者集中救济的立法目标，在将来修订《关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)》时，从最广泛的意义上，明确规定经营者集中救济的目标包括恢复市场竞争、促进市场竞争和保护消费者利益三个维度，以更好地指引我国经营者集中救济的有效实施，更好地促进结构调整、产业升级、技术进步，从而有助于市场经济的健康发展。
(二)经营者集中救济的类型选择具有灵活性
经营者集中反映复杂的经济关系，涉及市场中诸多因素，各种利益关系纵横交错，以文字符号和语言表达为存在形态的经营者集中控制反垄断法律规则，必然无法准确反映社会经济生活实际以及法律规则与现实境况之间的矛盾。商谈广泛应用于经营者集中反垄断审查实践，已经成为经营者集中反垄断审查体系中一项重要的程序性制度。[33]“根据商谈原则，每一种行动规范的有效性一般来说都取决于那些作为相关者而参加‘合理商谈’的人们的同意。”[34]194而且“原则上所有可能的相关者都能够作为自由和平等的人参加一种合作的真理追求过程”。[34]581在处理经营者集中救济案件时，不可能立即直接找到能够消除竞争关注的合适的救济类型，因此特别需要通过商谈来寻找双方共同利益的交汇点。只有当支持所选择的救济类型的论辩是以理性的方式进行，并且最后结论为法律共同体所接受时，所选择的救济类型的证立才是正确的。
在经营者集中救济的商谈过程中，由于反垄断执法机构与集中当事人目标的不一致，所选择的具体救济类型也必然需要反复试错。在具体案件中，当发现根据经营者集中救济目标作出的结构性救济选择明显不妥当时，就要考虑行为性救济的妥当性；当发现某一种行为性救济不能被对方接受时，就要考虑其他种行为性救济，最后在反复试错中取得共识。因此，选择何种救济类型，本身没有一定的先后顺序。之所以产生经营者集中救济类型具有位阶性的认识，可能是由于对经营者集中救济的理论认识不清，也可能是由于对经营者集中救济的实践考察不足。
经营者集中救济的类型选择不是一件容易的事情。一方面，因为经营者集中救济类型划分本身的模糊性和争议性。比如开放救济通常被划分为行为性救济，但是有时也可以被划分为结构性救济。对于无歧视开放基础设施或者关键技术的救济来说，一旦这种救济实施允许新的竞争者进入市场，就可以影响市场的结构。同时，涉及比较长期地监督集中后实体的市场行为。另一方面，经营者集中救济的类型选择特别依赖于具体案件的具体情况。在横向集中案件中，剥离被认为是解决集中引起的单边效果或者协调效果的有效救济；在纵向集中案件中，开放救济可以完全解决上下游之间的封锁问题。在处理案件过程中，更多的是根据每个案件的具体情况，能够有效地解决集中交易可能对竞争产生的损害。
在实务上，对经营者集中救济类型不是按照所谓的位阶顺序进行选择，而是根据需要直奔主题，灵活应对。有的案件是这种救济类型地位突出，有的案件则是另一种救济类型地位突出，只有综合考虑各种因素的方向不能变。正如欧盟法院所指出，欧盟委员会只接受那些能够阻止申报的集中交易产生或者加强支配地位的救济承诺。执法机构应当根据具体案件的具体情况去评估经营者集中救济承诺，而不论其属于结构性救济还是行为性救济。只要承诺能够一次性完全的，或者持续一段时间，去阻止支配地位的产生或者加强，而不需要中长期的监督，即使承诺属于行为性救济，其适用也不能自动被排除掉。[35]所以，经营者集中救济类型的选择虽然不能由执法者随心所欲进行操作，但也具有相对的灵活性。
总之，主张某种救济类型具有优位性是一个似是而非的说法。如果一定要确定某种救济类型的优位性，或许就只能极其抽象地认为结构性救济最重要，因为其适用最经常、最普遍。
(三)经营者集中救济的类型选择需要考虑多种因素
首先，经营者集中救济的类型选择要考虑本国具体情况。同一经营者集中案件通常需要经过不同司法辖区的反垄断审查，不同的司法辖区可能作出不同的审查决定。有的司法辖区可能无条件批准，有的司法辖区可能附条件批准。在很多情况下，这种差异的存在不是经营者集中救济类型自身所决定的，而是与反垄断政策考虑有关，更与该国的具体情况有关。“由于经营者集中救济的适用，反托拉斯法已经发展到这样的阶段：至关重要的不是法律要求什么，而是当前政府需要什么。”[36]不同国家、地区的市场本身有发展程度上的区别，即便在一国之内，在特定地区的特定时期，市场机制的完善程度也存在显著的差异性。因此，同样的行为可能由于美国市场整体竞争程度较高而产生损害消费者的后果更少。相反，在欧盟却可能因为市场竞争不足而导致消费者福利损失。[37]这就需要每一个司法辖区在对集中交易进行反垄断审查时，都应当根据经营者集中救济适用的基本原理和具体规则，结合本国、本地区的具体情况，作出有利于自身相关产业健康发展的审查决定。例如，在谷歌收购摩托罗拉移动案中，欧盟委员会、美国司法部、韩国公平贸易委员会先后宣布无条件批准该交易，加拿大、俄罗斯、以色列等其他相关司法辖区随后对该交易亮绿灯。我国商务部根据相关市场竞争的具体环境，最终却作出了附条件批准决定。该决定反映了商务部结合我国反垄断执法现状，应对各方诉求，权衡反垄断法保护竞争和我国产业政策鼓励自主创新、保护本土企业的能力。[38]
每一个司法辖区也都应当结合自身实际情况决定采用何种经营者集中救济类型。例如，在诺华收购爱尔康案中，欧盟、加拿大以及澳大利亚等国家地区都选择了结构性救济，其中欧盟作出的附条件批准审查决定选择了剥离诺华的制药产品、销售业务和护眼产品等结构性救济。[39]我国商务部基于我国相关市场的客观情况，最终选择了2项行为性救济：全面停止向中国销售易妥芬产品并且不得重新投放中国市场；终止有关《销售和分销协议》。该案中采用行为性救济的独特性做法印证了每一个司法辖区完全可以根据本国的具体情况选择不同的经营者集中救济类型，同时也反映出我国反垄断执法机构的专业水平和执法能力。
其次，经营者集中救济的类型选择要接受效果评估。经营者集中救济类型的选择是否合适需要接受规范内和规范外的检验。从形式上看，这种检验与如何理解经营者集中救济的目标有关，从实质上看和社会实践发展有关。因此，经营者集中救济类型的选择要接受反垄断法教义学之外的检验，这就不仅仅是经营者集中救济类型的位阶性问题了。不同的救济类型会产生不同的效果，这些效果的存在会反向制约执法者，使其在未来经营者集中救济类型的选择上更加审慎、更加理性。例如，一些行为性救济，实际上很难事先预测未来会出现哪些问题，只有经过一段时间后才能最终确定其实际效果。[40]因此，经营者集中救济类型的选择接受规范外的检验，主要就是接受效果评估。这当然可能导致经营者集中救济类型的位阶性不复存在或者丧失意义。
经营者集中救济审查决定是针对未来的，它们特别适合于由实际参与案件审查的执法人员和有关实务人员进行效果评估研究，以为未来的执法工作与制度完善提供经验数据、资料与信息参考依据，从而提高执法能力。试图以反垄断执法机构所依靠的数据和证据之外的信息为基础所作的案外专家声明，其意义是有限的。试图以受理的全部案例或者有争议的案例为基础来评价经营者集中救济的实施效果会造成根本无法挽回的瑕疵。任何有益的经营者集中救济效果评估必须以具体案件事实的仔细分析为切入点，结合案件的实际发展状况作出全面客观的评估。经营者集中救济效果评估研究已经成为美国、欧盟等的普遍做法。例如，美国联邦贸易委员会1999年发布的《剥离程序研究》报告就是对过去实际案例的分析，该报告直接影响了包括欧盟在内的世界主要国家和地区的结构性条件制度。欧盟2005年发布的《集中救济研究》报告也是依据救济实施过程中重要参与者所提供的访谈调查和数据对以往案例实施效果的分析整理，该研究成果被欧盟2008年修订的《集中救济通告》所吸收。我国也非常有必要加强经营者集中救济案件实施效果评估研究，不断提升我国经营者集中救济研究的整体理论水平和实务操作能力。
主张经营者集中救济类型存在位阶顺序的观点既不准确，也不具有实际意义。在忽略经营者集中救济适用环境的前提下，这种观点既不具有理论上的自洽性和连续性，又不具有实践上的针对性和有效性。因此，对于反垄断法学者而言，远比经营者集中救济类型的位阶性更为重要的问题可能是：如何立足于本国、本地区的反垄断法律体系，将市场环境、竞争损害、产业类型、效率、期限等因素加以综合考虑，凸显执法的实践理性，选择对具体个案最合适的经营者集中救济类型，将确定的经营者集中救济类型限定在特定国家、地区的人们可接受的范围内，通过经营者集中救济的精心设计展示本国、本地区的反垄断政策和执法者的智慧，从而实现经营者集中救济的目标。