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政府行为竞争中立制度的构造——以反垄断法框架为基础

张占江    2018-09-27  浏览量:226

摘要: 政府行为竞争中立与发挥市场在资源配置中的决定性作用具有内在一致性,强调国家经济治理应最大程度地避免限制或扭曲竞争的行为。我国相关改革呈现出的“碎片化" “冲突化" 和“非规范化"态势的原因就在于对反垄断法的地位和机理缺乏准确把握,致其在构造和适用上出现了偏差,无法为禁止政府扭曲提供框架支撑。秩序自由主义理论揭示,反垄断法不仅因与宪法的紧密联系而具有禁止政府扭曲的合法性,而且其对竞争的保护本就涵盖对政府扭曲的禁止,欧盟竞争法的制度构造也充分印证了这一点。中国反垄断法一直与宪法相疏离,固守行政垄断专门规制的“藩篱" 极大地限缩了在此方面的作用。因此,必须回归其与宪法的联系,以提高权威性,同时完善其一般规制框架,形成专门规制与一般规制相结合的规制体系。

关键词: 竞争中立;政府扭曲;行政垄断;竞争审查

正文:

一、问题的提出
(一)政府行为竞争中立:禁止政府对竞争的扭曲
政府行为竞争中立并不是一个传统的反垄断法上的术语,而是现代反垄断法在市场化、全球化背景下为全面禁止政府对竞争的损害而引入的新概念。针对日益突出的国企垄断问题,澳大利亚率先提出这一概念并将其界定为“政府(及其拥有企业)的商业活动不得因其公共部门所有权而享有额外的竞争优势"。与这种基于特定问题的描绘式的定义不同,英国竞争机构在普遍意义上强调“任何企业都不得单纯因其所有权或控制权而获得竞争优势",并在更深层次上揭示了竞争中立是要求“政府干预要为所有企业提供一个公平竞争的环境 "。
多数情形下的政府行为竞争中立是国际贸易谈判的一个核心议题。《跨太平洋贸易与投资伙伴协议》(TPP)和《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》(TTIP)谈判都将竞争中立问题纳人其中,要求缔约国就与之相关的问题作出承诺,减少各种贸易壁垒、不一致的监管规则、政府援助以及具有专门指向的政府采购等制度安排,从而为本国企业争取一个更加有利的市场竞争环境。
尽管所处语境存有差异,但问题都聚焦于禁止政府给予特定企业“非市场化的竞争优势" (unmarketlike advantages),以及由此导致的企业间的不公平竞争。就此而言,竞争中立实际上就是尊重市场的权威,由竞争本身决定竞争之结果。更确切地说,其本质就是强调国家经济治理应最大程度地避免限制或扭曲竞争的行为。此处需要明确的一点是,多(双)边协定中竞争中立的程度和范围是缔约国彼此妥协的结果,有别于单一经济体内的市场化改革措施。后者为了最大程度地提高经济效率以及实现所有企业的公平竞争,各种歧视性产业政策、地方保护、部门(行业)垄断等都力求被禁止。一项权威的研究表明,全球各大经济体取得的所有主要发展成就几乎都依托市场竞争和自由贸易环境,故此,竞争中立已成为对政府行为的一致性要求。
但是,竞争是一个不可预知的过程,它所以有价值“完全是因为它不同于任何人刻意达致或原本想达致的那些结果"。对竞争过程任一环节的干预都构成“政府扭曲",但这并不表明竞争不受政府的任何约束。理论和经验证明,绝对的放任意味着市场主体即使为了垄断目的也可以行使合同自由,最终会“导致不自由的自由"。与“政府扭曲"等同的“政府干预"具有特定的含义,在此点上,无人比哈耶克说得更清楚,他将这样的政府干预限定为以特定结果为目标而决定市场主体数量、商品价格等因素的直接干预,尤其体现为具有专门指向的产业政策,以及具有歧视性的财政和税收政策。经合组织(OECD)将其归纳为,歧视性的税收、不一致的监管规则、针对特定企业的借贷(贷款利率)优惠或具有明确指向的补贴(政府援助)、倾向性的政府采购等。
政府扭曲虽然无法一一列举,但其对竞争的损害可被清晰地刻画(参见图1),一方面,政府扭曲可能直接给予特定企业竞争优势。政府授予特定企业垄断经营权、制定各种分割市场的措施,等于直接赋予或巩固了特定企业在相关市场的垄断力量。政府给予特定企业补贴、税收优惠、低息贷款、融资担保,或向其低价转让土地、免除其应缴纳的社会保障费用,使得这些企业在定价中获得了其他企业无法比拟的优势。作为政府管制的核心手段,行政审批是国家对经济的一种最强有力的介人,通过对相关主体市场进入或行为的“命令与控制"来实现特定的社会目标或效率。尽管具有信息收集和行为控制等积极作用,但行政审批极有可能损害竞争。从某种程度上言,准入审批、经营活动审批在束缚申请方手脚的同时确立了另一方的优势地位。另一方面,政府扭曲还可能为特定企业的反竞争行为提供便利,帮助其维持或加强市场力量。政府设定不必要的准入标准,其实方便了在位企业排他性策略的实施;政府的最高价格管制实际上为企业在最高价格水平上固定价格提供了公开的协调和法律上的支持。无论是直接还是间接,政府扭曲最终在效果上都是导致对特定企业或者竞争者的保护。
(二)中国的问题:反垄断法对政府行为竞争中立规制的缺位
从禁止政府扭曲的本质出发,政府行为竞争中立构成了中国深化经济体制改革的内在指引,可以说,此一改革过程就是逐步推进政府行为竞争中立的过程。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)提出“发挥市场在资源配置中的决定性作用",旨在最大程度地发挥竞争机制的作用。在此基础上,《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》(以下简称“十三五"《纲要》)提出了“清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法";国务院印发的《“十三五"市场监管规划》(以下简称“十三五"《规划》),更是第一次明确提出了“实行竞争中立制度,避免对市场机制的扭曲"。改革的顶层设计说到底就是要以“最大程度保护竞争的价值导向" 来规范政府对经济的干预。在此意义上,政府行为竞争中立已经成为政府与市场边界合理划分的新标杆。
但遗憾的是,我国仍残留着很强的政府干预的惯性,经济体制改革呈现出“碎片化" “冲突化"“和 非规范化"的态势。首先,削减行政审批、建立市场准人负面清单、消除对竞争性产品的价格管制等举措只在个别领域释放了市场活力,未能从根本上解除政府对竞争的限制或扭曲。在所有可能影响市场运行的因素中,政府的行政权力仍然长期地、有力地、大幅度地扭曲撕裂、分割和限制市场。其次,尽管“十。五"《纲要》明确提出要“调整各类扭曲的政策和制度安排",但专项补贴、税收减免、土地优惠、金融信贷支持等公共政策仍大量存在。政策间的冲突严重抑制了竞争机制作用的发挥。即便法律适用机构一再强调反垄断法平等地适用于所有企业,可对公共企业的执(司)法仍面临诸多与之冲突的制度障碍。最后,哪怕是弥补市场失灵,诸如国企履行公共服务义务获得的补贴、享受的优惠措施,也因缺乏统一的约束标准或国际通行的制度话语表达,多被贴上“贸易保护主义"的标签。这不仅导致了竞争被不当削弱,还极大地影响了对外开放的进程。
造成上述困局的原因在于相关市场化的改革举措缺乏统一的法律框架支撑。其一,对哪些政府扭曲必须禁止、哪些政府扭曲不可避免的判断并非基于对其竞争影响的法律分析,而是“碎片化" “非规范化"的政策选择。既有的研究也仅是从规避风险出发,被动回应国际贸易谈判中的竞争中立要求,缺乏基于保护竞争本身主动对接国际贸易发展趋势的制度设计。誑〕这不仅不利于提升经济效率,而且造成了在国际贸易谈判中的不利地位。其二,面对政府干预的惯性,目前避免和纠正政府对竞争的扭曲主要依靠行政系统的内部沟通,缺乏以充分的法理为依据的制度路径,不仅效果难获保障,而且偏离了法治化的改革方向。
从本质上言,准人限制、行业(部门)垄断、地方保护等政府扭曲都破坏了竞争完整、独立地发挥作用,人为地直接或间接给予特定企业市场力量。而规制“市场力量的形成和滥用"正是反垄断法最主要的功能。禁止政府扭曲理应被纳人反垄断法的规制框架。但问题是,我们对反垄断法的地位和制度机理缺乏准确把握,“滥用行政权力排除、限制竞争"(行政垄断)专门规制存在明显缺陷,无法全面和有效地禁止政府扭曲。鉴于此,本文首先在法理上厘清反垄断法在解决此问题上的正当性和不可替代性;其次以反垄断法规制政府行为的制度机理为基础,梳理出欧盟竞争法禁止政府扭曲的规范结构,进一步阐释和印证它在此方面的作用,并反思我国对行政垄断专门规制的局限;最后提出通过恢复反垄断法与宪法的联系提高反垄断法的权威性,完善其一般规制架构以形成专门规制与一般规制相结合的规制方案 。

二、法理厘清:为何要以反垄断法框架为基础
(一)反垄断法禁止政府扭曲的正当性
基于对极端放任和国家计划两种经济秩序存在不足的深刻认识,作为反垄断法理论源头的秩序自由主义(Ordoliberalism)理论主张建立一种介于二者之间的交换型经济秩序,该秩序的实质就是以竞争为主要特征的市场经济秩序。秩序自由主义论者认为,这样的经济秩序才是确保经济效率和人的尊严的唯一途径。此处所强调的竞争是所有企业通过真实的绩效建立竞争优势,而且唯有通过满足消费者需求所实现的绩效才对企业成功具有决定性意义。这种绩效竞争观清晰地表明了对非市场化的竞争优势及特权的排斥。
秩序自由主义理论强调市场经济秩序不能自发地出现和维持,企业和政府皆可能损害竞争。一方面,竞争本身孕育着毁灭竞争的力量,任何企业都有摆脱竞争约束的强烈愿望,对此,政府必须禁止卡特尔及滥用市场支配地位等排除、限制竞争行为。另一方面,政府本身也经常损害竞争。正如秩序自由主义论者欧肯所指出的:“垄断的形成很可能是政府自己鼓励下的产物。”如专利政策、贸易政策、税收政策都可能为垄断的形成提供便利;管制也可能导致垄断,“如果取消费率管制,很多领域的价格卡特尔都难以继续存在。"基于此,“反竞争策略的深度根源不应仅在私人领域寻找,而应同时追溯到作出政府干预决策的政治领域。"从实际效果上看,严重、持久的竞争损害往往是源于政府缺乏远见或者企业千方百计地说服政府给予其垄断特权或帮助其扩大垄断特权。因此,市场经济秩序的构造必须以整个经济体内部的最大化的合意为基础,所有的制度安排都需围绕促进和保护竞争的目标,这就需要宪法的最高权威将维护竞争秩序作为一种合意固定下来,确保政府制度构造的统一。在此意义上言,秩序自由主义论者所定义的市场经济秩序是一个没有特权、非歧视的宪法秩序。
秩序自由主义理论虽对政府干预保持高度警惕,但并不排斥任何政府对经济干预的存在,而是对其作了二元区分:其一,干预市场过程的过程政策;其二,确立市场交易过程得以有效进行的制度框架的秩序政策(例如,开放市场、契约自由、私有产权、政策连续性和稳定性等)。在二者之间,秩序自由主义论者强调,政府一般“应限于塑造经济秩序,保护和促进竞争,不应超越此界限而试图以统制方式干预经济过程"。当然,他们也认可在特定的经济环境下,政府对竞争的扭曲(例如,赋予企业垄断经营权)不可避免,只是须与整体竞争秩序保持一致,秉持中立和“竞争损害最小原则''(例如,通过公开招标授予企业排他经营权)。整体而言,自由竞争是基本经济秩序的主要面向,政府干预只是修正或补充,二者是原则与例外的关系。
每个国家的经济体制在结构上都有所不同,在历史上也非一成不变。在自由竞争与政府干预之间存在无数个可能的均衡点,具体在哪里实现均衡需要交由特定时代的立法者确定。究竟禁止限制、排除竞争的哪些行为,这个负面清单只能由具体的法律来规定。对竞争损害并不完全是私人一方对另一方权利的损害,也不单纯是国家干预对私人权利的侵害,故很难将其纳入私法或公法的范畴。规制企业市场力量形成和滥用对整个经济秩序的影响,需要一个新的法律机制——反垄断法,它被赋予了建立和维护竞争秩序的直接责任。
由于对企业自由竞争(如营业自由、契约自由)的保护可从人格自由等基本权利中引申出来,只有在这种自由被滥用或市场失灵时才允许政府基于公共利益限制与自由竞争有关的基本权利。因此,保护竞争的反垄断法相对于扭曲竞争的政府干预(管制)法而言,具有基本法(prima law)的优先性。相应地,反垄断机构有权基于反垄断法的目标和原理,审查管制是否满足“竞争损害最小原则"的要求。宪法只是明确“竞争优先"而不是“竞争独大",因此,这种审查是个案式的,绝非抽象地否定任何与之冲突的政府干预的效力。
反垄断法是对宪法所确立的保护竞争制度架构的细化。这种一以贯之的联系使其毫无争议地成为构造和维护竞争秩序的柱石,在整个市场经济法律框架中居于核心地位。它不仅在保护竞争这一维度上具有约束政府行为的合理性,更具有充分的合法性。其他法律与反垄断法冲突的根源在于损害了宪法所确立的基本经济秩序中自由竞争相对于政府干预的优先性。
从原理上讲,反垄断法以“保护竞争过程不受扭曲"为主线禁止市场力量的形成和滥用。市场力量是企业行为或政府行为单独或共同作用的结果。在市场化的领域内,企业市场力量的形成和滥用多源于其自身的决策;在非市场化的领域内,则既可能源于政府的直接授权,也可能源于政府的间接帮助。在禁止企业反竞争行为时,反垄断法不可避免地涉及对其背后的政府行为的审查。因此,对政府行为的规制而言,它不仅禁止政府直接给予企业市场力量,还间接规制政府为企业反竞争行为提供便利(参见图2)。
从价值目标上讲,反垄断法保护竞争过程最终是保护市场主体的竞争自由,这并不意味着对公平的忽视。自由竞争本身就是一种公平,是实际的或潜在的竞争者的机会平等。反垄断法的规制给予所有企业在一致的规则下通过竞争胜出的机会。它“保护竞争而非竞争者",确保所有市场参与者都服从竞争的权威。因此,反垄断法所追求的自由与公平的目标与竞争中立的内在价值完全一致。
(二)反垄断法禁止政府扭曲的不可替代性
学界一直有这样一种观点,即行政垄断是由体制所决定的,只能通过深化体制改革加以解决。但是,市场经济体制本身并不能天然地排除政府对竞争的损害,即便是发达市场经济体也存在政府对竞争的扭曲。对政府损害竞争行为的反垄断法规制绝非中国或转型经济体的特性,而是各法域的普遍选择,其发挥作用的程度与具体的经济环境密切相关。
美国反垄断法一直以对企业反竞争行为的成功规制著称,但在禁止政府扭曲方面也绝非毫无作为。法院曾以损害竞争为由判决加利福尼亚州针对其他州企业在本州提供验光服务设置准入障碍的行为非法。在新近的一起案件中,联邦最高法院判决北卡罗来纳州牙医协会禁止没有牙医执业资格的人从事牙齿美白服务的行为非法。悠久的竞争文化使得美国政府机构具有很强的自觉保护竞争的意识,政府扭曲竞争问题一度并不明显,故反垄断法在此方面的作用亦不突出。但是,随着政府扭曲问题的日益凸显,美国越来越强调要像欧盟那样加强和完善反垄断法对政府扭曲的禁止。反观欧盟竞争法,其从一开始就深深地植根于解决成员国政府损害竞争地方保护、区域平衡发展等问题,通过竞争法规范公权力的行使已经成为其最鲜明的特色。
经济转型强化了反垄断法对政府扭曲的规制功能。经济转型本身需要一个法律体系提供切实可行的简政放权标准,排除市场化障碍以及固化改革成果。反垄断法是市场经济的产物,也是经济体制转型的“推进剂"。在计划经济体制下,企业生产什么、生产多少、销售给谁、以何价格销售,皆由政府决定,企业既然无竞争的空间,也就不需要反垄断法的存在。而市场经济是自由经济、竞争经济,投资自由、决策自由、营业自由、合同自由、消费自由是其灵魂。从现实来看,反垄断法保护竞争不受扭曲就是应该减少政府对自由竞争的损害,排除经济变革或发展的障碍。正如福克斯(Eleanor M.Fox)教授所言:“它绝非单纯对那些破坏竞争过程的大企业所采取的措施,而是同时将政府采购行为、市场分割(或地方保护主义)行为等政府扭曲纳人规制体系。"立陶宛竞争法甚至明确规定:“在从事国内经济调节活动相关任务时,公共管理机构必须确保公平竞争的自由。禁止作出授予任何一个或者几个市场主体特权或者对之设定歧视性规定,以及其他导致或可能导致市场主体在相关市场竞争中处于不同地位的法律行为或其他决定,除非这种竞争地位上的差别是无法避免的。竞争委员会有权要求国家机关取消或修改违反规定的措施以确保其符合市场竞争规则。"在此层面,竞争法被视为一种建设性的社会力量,它是创造和维护竞争的必要条件,而不只限于消除反竞争行为。
相比于规制政府行为的行政法或政府管制规则,反垄断法在规制政府扭曲方面的作用具有不可替代性。从规制内容来看,行政法仅仅是约束政府行为,而禁止政府扭曲还交织着对企业反竞争行为的规制。根据欧盟法上的附属理论,政府扭曲被区分为两类,一类是具有附属性的政府扭曲,指的是致使企业反竞争行为发生或加强其损害效果的政府损害竞争行为,如强制企业固定价格;一类是不具有附属性的政府扭曲,指的是没有明确指向、不与特定企业反竞争行为相联系的政府损害竞争行为,如歧视性征税。政府扭曲中具有附属性的那部分实际上体现为企业的反竞争行为,对这类政府扭曲的禁止更多地是从规制企业反竞争行为入手。企业在面临反垄断指控时,会以其市场力量的形成和滥用是政府扭曲的结果作为抗辩依据,对企业反竞争行为的查处就演变为对政府扭曲的规制,这显然不是单纯约束公权力的行政法所能够涵盖的。
从规制标准来看,现代行政法对政府行为的审查是实质合法性审查。政府行为在合宪、合法的同时,还需具有充分的合理性。明显不当的行政处罚、行政给付(尤指给予资助、补助、补偿、奖励)、行政征收(尤指税收、费用收取等)、行政裁决、行政强制等,受到严格禁止。“当与不当"主要是看是否考虑了依法应当考虑的因素,是否满足比例原则的要求,是否不合理地区别对待,是否违背已形成的裁量准则。而反垄断法对政府扭曲的禁止在实质合法性审查的基础上,还要审查涉案行为是否“不合理地损害了竞争"(是否满足最新竞争损害标准)。竞争过程本身极为复杂,故对于竞争的把握主要通过经验归纳获得。处理反垄断案件不仅需要对竞争法律规则的深刻把握,还需要通过复杂的经济分析判断行为对竞争的影响。对此,只有拥有专业的执法队伍和丰富的执法经验的竞争主管机构才能够胜任。
政府管制自身根本无法克服对竞争的损害。政府对市场的管制基于保护环境、维护安全等多种目标,而这些目标与保护竞争之间可能存在冲突,如确保中小企业的生存空间就与允许更有效率的企业集中之间产生矛盾。政府决策很容易为了实现其他目标而稀释保护竞争的目标,甚至放弃对竞争的保护。究其原因,按照“集体行动逻辑",组织规模与其追求利益的动力和能力呈负相关关系,即同质性强的、相对规模较小的受管制企业集团能够非常有效地表达和实现其利益诉求,而这通常以牺牲同质性不强、组织松散的竞争受益集团(消费者集团)的利益为代价。毕竟“竞争仅仅拥有一群捏不拢的支持者"。
综上,反垄断法完全具有禁止政府扭曲的合法性、正当性和不可替代性。发挥反垄断法禁止政府扭曲的作用,也就是基于竞争政策在经济政策体系中的基础性地位来约束政府行为。当然,这不是要以竞争政策取代其他公共政策,而是在法治化语境下由反垄断法提供一整套政府干预的价值指引和规范标准,实现国家经济治理的法治化。在宪法给予相应授权的前提下,反垄断法这一制度功能的发挥依赖其自身的规范结构。

三、规范结构:反垄断法如何禁止政府扭曲
秩序自由主义理论很大程度上塑造了欧盟竞争法,使其从一开始就以规制“市场力量的形成和滥用"为核心,将对政府行为和企业行为的规制融合在一起,形成了一个针对政府扭曲的完整规制体系。一方面,禁止政府直接给予特定企业市场力量;另一方面,禁止政府为特定企业排除、限制竞争提供便利,间接帮助其维持或加强市场力量。在全面禁止政府行为扭曲竞争的同时,欧盟竞争法还通过豁免制度为实现公共利益的政府干预预留了空间,其最大的成功就在于将这种豁免全面纳入了竞争审查的范围。因此,尽管从未在规范中出现竞争中立的表述,但内在机理的契合使得欧盟竞争法成为了竞争中立制度构造之典范。
(一)直接禁止
基于建立统一大市场之需,欧盟原则上禁止政府任何对竞争扭曲的行为。按照是否涉及政府资源的转移,政府扭曲被分为政府援助(财政补贴、税收、金融支持等)、政府作为产品和服务的供给者(国有企业、公共企业或特权企业)或购买者直接参与市场,以及政府管制(产业政策),相关行为统一被纳入竞争法的分析框架。
政府援助本质上是对受援助企业的偏袒,使受援助企业获得源于国家的非市场化优势。除非另有规定,欧盟成员国利用国家财源以任何形式授予的任何援助,凡优待某些企业或某些产品的生产者而扭曲竞争或产生扭曲竞争风险,影响成员国之间的贸易,均因其与《欧洲联盟条约》(TEU)相抵触而被禁止。欧盟法上的政府援助涵盖政府通过财政、税收、金融等措施而给予特定企业的所有优惠,或减少特定企业在正常情况下所应承受的各种负担的措施,例如,各种补贴、低息贷款税收减免、生产要素(能源、土地、基础设施)的低价使用权等。
政府作为市场参与者被纳入竞争法是因为其在使用公共资金过程中可能扭曲竞争。要避免此类情况,要求其与其他市场主体面临同样的竞争约束是最主要的方法。作为市场供给者,政府提供公共服务(公共企业、国有企业或特权企业)所获得的补偿必须与统一市场相兼容,避免因补偿不足或补偿过度而致企业处于竞争劣势或优势。其一,为了识别非商业性活动的成本,欧盟《透明度指令》要求,享有独占权利的企业以及那些接受公共服务补偿的同时从事营利性活动与非营利性活动的企业,必须对商业与非商业活动进行独立核算,并提供商业与非商业活动的预算比例。其二,为了避免国有企业通过掠夺性定价的方式将其他企业挤出市场,国有企业商业活动的回报率被要求与市场保持一致。政府作为购买者,专门针对特定投标者拟定投标条件或直接选定中标者的政府采购,会扭曲竞争。故此,政府必须以透明、非歧视性的标准从国有企业、私营企业中遴选合适的经营者缔约。《欧盟运行条约》(TFEU)第37条规定:“成员国应当改变任何商业领域的国家垄断,以保证货物在成员国之间的采购和销售的条件的非歧视性。"它虽不是一个狭义上的反垄断条款,但实际作用并无二致。
无法被政府援助涵盖的其他所有政府损害竞争的行为被纳入政府管制的范畴,原则上也皆被禁止。虽然TFEU第106条第1款仅仅是禁止成员国针对公共企业、成员国授予特权或排他权利的企业,制定或实施与TEU相悖的措施,但是这些措施被界定得非常宽泛,包括“通过行政指令强制公共企业从事垄断行为'' “利用授予特许经营权等行政手段为公共企业从事垄断行为提供便利" “向私法性质的市场经营者转嫁国家公共义务"。即使是诸如对特权企业反竞争行为的管制缺位等不作为,也被包括在内。同时,“经营规划或经营能力可能受到政府直接或间接影响的从事营利业务的企业"都被界定为“公共企业",这种扩大化解释大大拓展了第106条的规制范围,使其几乎涵盖了所有政府干预经济的行为。
即使政府管制确有必要,也须在实现既定政策目标的前提下最大程度地减少对竞争的扭曲,同时须平等地适用于所有企业。任何导致企业合规成本差异的管制,等于人为地给予部分企业竞争优势,都会受到严格禁止。作为企业在竞争性领域面临的最主要规制,反垄断法自身也须满足这样的要求。因此,欧盟竞争法一直强调和遵循将其平等地适用于所有企业之原则。“无论法律地位和资金来源" “无论是否以营利为目的",任何主体只要“在特定市场上提供产品或服务"(从事了经营行为),都被界定为“企业"。成员国政府及其下属机构以及政府所属组织的分支从事经济经营活动,同样须遵守TFEU第101条和第102条的规定。
相较于欧盟法的全面禁止政府扭曲,中国的反垄断法只是将其“窄化"为对“滥用行政权力排除、限制竞争"的专门规制,并详细列举了所禁止的各种具体和抽象的行政垄断行为。这不仅缩小了规制范围,而且混淆了规制标准。申言之,一方面,在行为主体层面,限制竞争的政府机构除了行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织外,还包括立法机关,但现有的规制架构显然忽略了立法机关对竞争的损害;在行为方式层面,诸如向特定经营者低价转让土地、向特定经营者提供国家担保等国家援助等都可能会损害竞争,但并不在专门列举的范畴内。另一方面,禁止政府扭曲是因为其对竞争的损害不具合理性,以反垄断法为判断依据,而禁止行政权力滥用,以违背法律目的、恶意行使权力的故意为基础,依据赋予被审查主体行政权力的法律来判定。事实上,政府损害竞争多源于自身缺乏对竞争重要性的认知和对政策后果的估计不足,并非出于本意,有时甚至有着合法的形式。以滥用行政权力为前提,易致很多不构成行政权力滥用但又不合理地损害竞争的政府行为无法通过反垄断法进行规制。
(二)间接禁止
反垄断法禁止的只是企业自主决策的反竞争行为,若政府行为影响了企业竞争,企业会在面临反垄断制裁时以政府行为的影响作为抗辩理由。欧盟委员会(EC,以下简称欧委会)在依据TFEU第 101条和第102条规制企业反竞争行为时,会评估成员国立法对企业行为的影响,查明其是否必然导致反竞争行为的发生或构成其诱因,抑或加强其反竞争效果。如果企业能够证明该行为是国家法律所强制的,或国家创制了一个消除任何竞争可能性的法律框架,就可能豁免企业的反垄断责任。同时,TFEU第4条第3款禁止成员国政府(包括立法、行政和管制机构)采取任何有损于欧盟一体化目标实现的公共政策。如果企业实施了TFEU第101条与第102条禁止的反竞争行为,而促使企业实施反竞争行为的原因是政府行为,那么这类政府行为本身由于损害了TFEU第101条与第102条的实际效力,就会被禁止。由是可见,导致企业反竞争行为的政府行为一般都不被允许。
意大利曾有一部法律要求所有体育比赛转播商都加入一个财团,以统一价格按照事先商定的份额提供服务,并由政府实施管制,这直接导致了德国和瑞典的供应商被排除在市场之外。意大利反垄断机构认定意大利政府和企业都违反了欧盟反垄断法,并获得了欧盟法院的支持。欧盟法院明确指出:“虽然TFEU第101条和第102条仅针对企业行为,并不涉及成员国的法律或法规(laws or regulations),但这两个条款和TEU第4条结合起来,TFEU第101条、第102条实际上具有了对成员国规制措施的间接适用效力,禁止成员国制定或实施(包括立法或管制在内的)任何削弱竞争规则效力的措施。”“TEU第4条和TFEU第101条相互交织……成员国要求或支持企业采取违反TFEU第 101条所禁止的协议、决定、一致行动,加强其反竞争效果,或授权企业共同实施决定交易条件的行为,违反了其在立法上所应遵循的(避免削弱竞争规则效力的)义务。"
中国反垄断法对行政垄断的专章禁止很大程度上割裂了政府与企业反竞争行为间的内在联系,使得对政府行为的规制被局限在专门划定的狭小空间内,导致大量的政府扭曲脱离了反垄断法的约束。在专门规制的范围内,即便在规制企业反竞争行为时会将政府干预因素纳入考量范围,但也仅限于禁止企业以行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的“行政限定" “行政授权" 和“行政规定"为由,达成、实施垄断协议和滥用市场支配地位。其实,政府损害竞争的制度安排远不限于此。立法机关制定的法律、地方性法规、行政法规和规章都可能不合理地阻碍企业进入市场、赋予企业垄断权、限制企业定价或豁免企业反竞争行为的责任。对这些政府扭曲的禁止必须依赖反垄断法的一般规制框架,在规制企业反竞争行为时广泛考察政府行为的影响,这才有利于最大限度地排除其他公共政策对竞争政策的侵蚀,从根本上推进管制领域的反垄断执法。
不可否认,通过规制企业反竞争行为间接规制作为其诱导因素的政府扭曲,是存在局限的。诸如歧视性税收等政府损害竞争的行为没有明确指向,并不与特定企业反竞争行为相联系,故而无法纳入间接规制的范围。正因为如此,欧盟才建构了直接与间接规制并行的双轨制规制模式。
(三)例外豁免
市场失灵不可避免,即使是发达市场经济体也不能完全排除政府干预。豁免政府扭曲作为竞争中立的例外,是市场经济国家的普遍选择。产业政策、政府援助纵然扭曲了竞争,但在反垄断豁免通道之下,仍然是有效的,这有助于避免过度市场化带来的风险,为合理的政府干预预留空间。但是,豁免若过于宽泛,又会损害竞争可能带来的效率。因此,发达法域普遍选择通过反垄断法划定例外的边界:判断该项扭曲是否是实现特定目标所不可避免的,是否已经将对竞争的损害降至最低。欧盟竞争法的成功之处也正在于此。
其一,直接豁免。国家援助一直受到反垄断法的严格控制。对此,欧盟不仅规定了应当豁免、可能豁免的国家援助类别,而且建立了完整地判断政府援助是否与共同市场相兼容的分析框架。据此框架,一项援助要获得豁免须满足如下三个基本条件:第一,援助的必要性,限于弥补市场失灵或实现公共利益之需;第二,援助的适当性,以最少的援助数额实现既定的目标;第三,援助的兼容性,最大程度地减少或救济国家援助导致的竞争和贸易扭曲。
对政府援助合理性的分析遵循反垄断法的一般原理,分析适用的是社会整体福利标准,既考虑消费者剩余,又考虑生产者剩余。对一项援助竞争影响的评价不能仅是从竞争对手的角度考虑,因为任何援助措施总是改变了相关市场中企业的地位,单纯地针对竞争对手的反竞争效果评估没有实际意义。单纯地考虑消费者利益同样也是有局限的,受援助者的短期降价行为虽对消费者有利,但长远来看,可能会以提高进入壁垒等形式限制竞争,攫取竞争对手(很可能是更有效率的)的市场份额。此外,援助同样可以影响上下游市场参与者的行为,也需要通过经济分析来加以考量。可见,评价政府援助对竞争影响的合理性必须回到竞争机制本身,尽可能全面地考虑受竞争影响的利益相关者。
其二,间接豁免。为了最大程度地尊重市场和保护竞争,欧盟把可作为企业反垄断抗辩依据的公共政策范围限定得很窄。如果成员国立法只是鼓励(encourage)或授权(authorise)企业自行决定是否进行反竞争行为,最终的行为决策仍由企业自己作出,这样的行为就不能得到反垄断责任豁免。只有成员国管制直接强制(impose)企业从事反竞争行为,才能获得相关豁免。也就是说,只要政府给企业留下了自主决策的空间,相关政府措施就不能成为企业反垄断责任豁免的依据。与欧盟不同,在塞尔维亚和土耳其,政府鼓励之下的行为皆可得到反垄断责任豁免。
依据TFEU第106条第2款之规定,在实现公共利益所必需的前提下,成员国政府的措施即使造成公共企业的反竞争行为,也会得到反垄断责任豁免。一旦超过实现公共利益所必需的限度,公共企业滥用支配地位索取垄断高价(或提供低劣的服务)、不正当地制定歧视性交易条件或拒绝交易、不正当地将支配地位拓展到相邻市场,就须承担相应的反垄断责任。为了避免公共企业打着公共利益的旗号损害竞争,欧盟要求违反反垄断法禁止性规定的公共企业或特权企业需承担证明其行为正当性的责任。
政府在市场中的作用边界需与特定经济发展水平相适应。作为经济转型国家,中国显然不能简单地比对发达经济体确定竞争中立的范围,而应依自身条件分层次、分领域地逐步推进竞争中立。当前存在的问题在于,减少哪些政府扭曲、豁免哪些政府对竞争的限制,缺乏反垄断法的统一约束。促进竞争的改革只是“碎片化"的,扭曲竞争的产业政策仍大量存在。一些弥补市场失灵的政策安排也往往因缺乏竞争影响考量,不当地损害了竞争。例如,我国对新能源汽车的补贴主要针对生产环节,企业即使关键技术不过关,仍能获得大量的政府资金支持。相形之下,美国、德国和日本的补贴则主要针对研发环节,企业在技术上的激烈竞争促进了车辆性能的提升。可见,不同的补贴方式产生了不同的政策效果,以竞争兼容方式施行的补贴有利于最大程度地促进创新。
过于宽泛和不受约束的政府扭曲还体现在太多政策障碍使得反垄断执法很难取得实质性效果。执法机构对相关案件的处理不是基于反垄断法规制政府扭曲的机理,也没有抽象出一个排除企业不合理抗辩理由的系统的分析架构。对案件的分析只局限于考察相关限制、排除竞争的政策依据是否由行政机构滥用行政权力所制定,而非专注于审查其“是否有必要限制竞争" “是否已将竞争的损害降到最低"。这样的思路很难有效地排除反垄断执法所面临的政策障碍,极易导致执法被不当削弱。综上,就法理和制度规范而言,欧盟竞争法内在地具有禁止政府扭曲的功能。它并不局限于对政府援助的专门规制,而是将公共(和特权)企业、政府采购、政府管制都纳人直接规制的范畴,并且在规制企业反竞争行为时全面考量政府扭曲的影响。由此,将对政府扭曲的规制融人整个反垄断法框架,统一于禁止非市场化的市场力量形成和滥用这一原理之下。中国反垄断法对行政垄断的专门规制具有明显的不周延性,且与企业反竞争行为的规制割裂开来,极大地限缩了反垄断法相应功能的发挥。

四、中国方案:反垄断法一般规制框架的完善
长期以来,由于对反垄断法制度机理缺乏深入和准确的把握,中国在借鉴和适用反垄断规则方面存在明显的偏差。尽管专门规制行政垄断的制度设计凸显了中国规制政府损害竞争行为的决心,但发挥的作用有限,固守此一制度藩篱无异于作茧自缚。故此,要全面、有效地禁止政府扭曲须通过法解释重塑反垄断法的规则体系,完善直接和间接规制互为补充的一般规制架构。该框架立足于反垄断法的内在机理,给予反垄断执法机构进行相应规制的一般授权。在直接规制层面,全面评估政府行为对竞争的影响(竞争审查),提出避免或纠正政府扭曲的建议(竞争倡导);在间接规制层面,追究政府庇护或纵容之下的企业反竞争行为的反垄断责任,排除政府扭曲的影响(竞争执法)。构建这样一个体系(参见图3)意在将政府对竞争的损害压缩在最小范围内。当然,重要的是建立反垄断法与宪法的联系,提升其对政府行为规制的权威性和效果,最终形成专门规制与一般规制相结合的完整规制架构。
(一)竞争审查:将政府行为纳入反垄断法的规制范围
并不是任何政府行为都扭曲竞争,也并不是所有政府扭曲都要被禁止,对其须按照反垄断法确立的标准和方法作出判断,这个分析和判断的过程即为竞争审查(Competition Assessment)。从技术上言,竞争审查是由竞争主管机构审查拟订中(或现行)的公共政策可能(或已经)产生的竞争影响,识别出扭曲竞争的情形,分析和判断其对竞争影响的合理性,针对不合理之处提出对竞争扭曲最小的替代方案。在“竞争优先"的前提下,一项制度安排除非不经此项限制无法达到目的,而且己经将对竞争的损害降至最低,否则,其对竞争的损害就是不合理的。
例如,我国大量的产业政策严重扭曲了竞争,而且其中绝大多数情形下实现有关的法律或管制设定的目标并不需要削弱竞争或给予特定企业竞争优势,而政府在制定、实施法律和管制之前缺乏对竞争影响的考量。无论从规制范围还是从规制标准上看,行政垄断专门规制架构在此方面都难有作为。为落实《决定》和“十三五"《纲要》的部署,国务院印发了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号,以下简称《意见》),旨在以竞争影响为尺度全面约束政府对经济的干预,防止和纠正妨碍竞争的体制和政策设定。相对于专门的行政垄断规定而言,《意见》更专注于审查政府行为对竞争的影响,而且规制范围更加广泛,对禁止“地方保护、区域封锁、行业壁垒" 及“违法给予优惠政策或减损市场主体利益"等不符合建设全国统一市场和企业公平竞争的规定和做法,具有极为重要的意义。
但是,我国的公平竞争审查制度与欧盟等先进法域反垄断法对政府行为的竞争审查相比差距明显。其一,缺乏明确的法律基础。欧盟竞争法一般性和普遍性地禁止政府对竞争的扭曲,直接赋予反垄断机构对政府行为竞争影响的审查权限,作为竞争执法或竞争倡导的前置性步骤,贯穿于对政府扭曲规制的全过程。对政府援助、政府采购等政府行为的规制只是这种权限的不完全列举,而不是对一般性规制的取代。反观《意见》的表述并未阐明其在反垄断法上的依据、地位及其与相关制度的联系。而一旦脱离反垄断法的机理孤立或外化于反垄断法体系理解和适用这一制度,就会从根本上模糊其保护竞争的本质和削弱其合法性。加之《意见》本身的效力层级不高,这种割裂化必然导致其缺乏对更高层级的扭曲竞争的法律规范进行审查的合法性。
其二,审查标准不全面。竞争审查是判断政府行为“是否不合理地损害了竞争",但《意见》所确立的标准并不能覆盖整个竞争过程。它将审查标准细化为4大项18小项,涉及公共政策对经营者“市场准入和退出'' “商品和要素自由流动" “生产经营成本" “生产经营行为"的影响。这些标准只关注供给侧,不包括对需求侧消费者利益的考量,而消费者获取足够的信息以及迅速转换供应商的能力若受到政府干预的损害,企业间的竞争便无法展开。
其三,审查方法单一。是否禁止政府扭曲关键要看这种扭曲“是否不可避免'' “是否将对竞争的损害降至最低",这就需要在初步审查筛选出扭曲竞争的公共政策后,通过量化的经济分析比较不同的政策方案对竞争的影响。《意见》主要是对政府扭曲情形的列举,缺乏定量分析方法的指引。当然,建立一个精确反映公共政策对竞争损害的模型,以及采集全面反映政策竞争影响的数据的确十分困难,但经济分析的目的不是要得出最精确的数据结论,而是要得出一项政策对经济影响的基本趋势和印证一些假设,从而对政策设计作出相应的调整。这样的分析是增加说服力和提出改进方案的保障,这种分析和调整的过程不是一次性的,必须长期跟踪、多次校验,最终使公共政策向正确的方向不断靠近。
克服公平竞争审查制度不足的关键是要将其定位为反垄断法对政府行为进行竞争审查的一种操作性指引,厘清其在《反垄断法》上的地位,明晰其在《反垄断法》上的依据,进而将其嵌人反垄断法的一般规制框架。全面评价一项公共政策对竞争的影响,除了审查其是否具备《意见》明确列举的损害竞争的情形外,还要回到“保护竞争"的制度机理本身,尤其要关注政府行为是否限制了消费者获得足够信息及转换供应商的能力。同时,在复杂的情形下要更加依赖反垄断法上的经济分析方法,确定对竞争损害最小的方案。
(二)竞争倡导:直接避免或纠正不合理的政府扭曲
相关政府机构基于对自身权威的维护或受到利益集团的阻碍,即使在竞争审查中发现了某些公共政策不合理地扭曲了竞争,要说服其接受改进方案亦非易事。这就需要依赖合理的制度设计,确保反垄断机构能够与其他政府机构进行有效的沟通,以最大限度地避免或纠正政府对竞争的扭曲,形成有利于竞争的监管体系。这种执法之外的新的反垄断法实施方式被称为竞争倡导(Competition advocacy),是直接规制政府扭曲的最主要工具。竞争审查是竞争倡导的基础,竞争倡导则是竞争审查的延续。
是否将竞争审查作为强制性要求制约着竞争倡导作用的发挥。若竞争主管机关只能应其他政府机构的请求而提供竞争审查意见,将大大限制其发挥作用的空间;若在竞争法或其他法律中明确规定,竞争机构有权审查所有可能扭曲竞争的政府行为,或者涉及竞争事项的法案公布或管制决策作出前必须经过审查(或听取竞争机构的意见),则有助于提升倡导的实际效果。
竞争主管机构展开竞争倡导的时机对倡导效果的发挥至关重要。若在法律、政策拟定之前即告知竞争主管机关,以便其有足够的时间来进行竞争影响评估,效果自然得以提升。若征询意见时间过于仓促,竞争机构的审查意见的实际效果便相对有限。若法令草案尚未完成,竞争机构的建议被接纳和体现在规范条文中的可能性较高;若草案已经完成,并且已提交审议,其他主管机关通常便不愿意对草案的内容进行更改。
竞争主管机构意见的约束力也是影响倡导效果的因素。若在制定法律或作出管制决策时须接受竞争主管机关的意见,该意见无疑对政府的制度安排产生了决定性影响。反之,在欠缺拘束力的场合,可能使得竞争主管机关的竞争倡导功能受到一定的限制。但是,若将竞争机构的意见绝对化,也会面临削弱其他政策目标的风险。事实上,竞争机构的意见不具有法律拘束力并不意味着就无任何意义。若政府问责和政府决策公开、社会监督到位,竞争机构的意见哪怕不具有拘束力,也可能被充分的尊重 。
尽管现行《反垄断法》缺乏明确的竞争审查和竞争倡导的依据,但这可通过对现有条款的合理解释来达成。该法第9条规定,由反垄断委员会负责研究拟定有关竞争政策、评估市场总体竞争状况。广义的竞争政策涵盖所有促进或限制企业行为和产业组织结构的政府措施,其中对市场竞争状况影响最大的就是政府干预经济的公共政策,上述规定实际上是确立了反垄断委员会在审查公共政策竞争影响及拟定竞争政策中的权威性。这种权威性按照国际反垄断的立法经验则体现为:全面审查其他公共政策对竞争的影响,并提出修改意见的权力,抑或其他机构在制定、修改影响竞争的公共政策时优先咨询其意见的义务。这一解释正与发挥市场在资源配置中的决定性作用,建设统一开放、竞争有序的现代市场体系的要求相适应。
目前的公平竞争审查主要是政策制定机构的自我审查,由包括国家发改委在内的部际联席会议进行宏观的协调和指导。自我审查只是一种初步审查,以便在政策制定初期就考虑到对竞争的影响,缺乏充分保护竞争的自觉性和竞争评估的专业知识,故此,政策制定机构自我审查的效果令人担忧。韩国也像中国一样建立了专门的竞争审查和竞争倡导制度,而且同样是由政策制定机构进行初步审查,但审查结果必须经过韩国公平交易委员会(KFTC)的复查。这不仅是专业性的要求,也是客观性的保障。KFTC如果对初步审查结果有异议,可自行或会同初步审查机构重新审查。在此过程中,政策制定机构有义务向竞争机构证明其扭曲竞争的正当性,并听取竞争主管机关的意见和建议。尽管我国反垄断委员会目前还无法切实履行竞争审查、竞争倡导的职责,但这一解释为反垄断执行机构在联席会议中享有竞争审查的主导权提供了正当性,也为未来的修法提供了指引。
(三)竞争执法:间接排除不合理的政府扭曲的影响
政府不合理扭曲竞争的制度安排经常是为特定企业实施反竞争行为提供便利或庇护。企业在面临反垄断处罚时也多以相关反竞争行为得到政府的授权、默许、强制等为由主张责任豁免。针对这类企业的反竞争行为执法,是事后排除反竞争制度安排影响的重要路径。哪怕是欧盟这样拥有严格的直接禁止政府扭曲制度路径的法域,也很难完全避免成员国类似的制度安排,必须在对企业反竞争行为执法时排除其背后政府扭曲的影响。于此情形,执法机构实际上适用了一个双层分析架构:在表层上,审查企业行为是否违反了反垄断法的禁止性规定;在深层次上,审查政府行为是否为企业反竞争行为提供了“便利"或“强制",构成了不合理的政府扭曲。在两个条件同时满足时,反垄断执法机构会追究企业的反垄断责任,也会对政府扭曲行为作出否定性评价并提出相应的处理建议。
在国家发改委最近指导查处的一起行政性垄断案件中,云南省通信管理局滥用行政权力组织四家电信企业达成了价格垄断协议,明显限制、排除了相关市场的竞争。四家企业的反竞争行为并未因云南省通信管理局出面组织而得到豁免,仍被处以上一年度相关市场销售额2%的罚款。同时,云南省通信管理局也被认定违反了《反垄断法》第36条“滥用行政权力,强制经营者从事本法规定的垄断行为。”
竞争执法的目的在于否定不合理的制度安排的效力,但其须以尊重法治原则为前提,不能违背法律的确定性和法律位阶制度之要求。欧盟竞争法的效力优于各成员国管制法,为相关执法奠定了基础。但是,若成员国法律强制企业从事反竞争行为,且企业无任何自主决策的空间,则企业仍无需承担反垄断责任。我国《反垄断法》仅仅是全国人大常委会制定的法律,三个局级执法机构要突破背离竞争中立的更高位阶的法律制度安排时,会遇到极大的合法性拷问。即便是不合理的竞争扭曲,一些狭义上的法律所作出的制度安排因未给予企业任何自主决策空间,仍可能屏蔽竞争执法,只有修改这些法律才能最终解决问题(图3中*的含义)。
(四)回归反垄断法的宪法地位
竞争审查的范围、竞争倡导的实际效果以及在反垄断执法中多大程度上可以排除不合理的竞争扭曲的其他制度安排的影响,很大程度上取决于反垄断法本身的地位。但机械地套用法律效力层级的规则或《立法法》的规定,会极大地削弱反垄断法应有的地位。对《反垄断法》地位的准确界定必须考虑保护竞争本身的重要性及其保护竞争的制度机理与宪法的联系。
在《宪法》第15条第1款确立市场经济体制的前提下,最大程度地保护竞争、避免对竞争的扭曲理应成为所有制度构造的共同价值取向,政府任何损害竞争的行为原则上都是对宪法市场经济体制规定及其理念的违反。这一规定内在地要求市场在资源配中要发挥决定性作用,以及构建“统一开放、竞争有序"的市场体系。市场统一就要有清除各类限制商品和要素自由流动的制度安排;市场开放就要禁止在各个部门、地区、行业,甚至国家市场之间人为地设置制度壁垒。竞争是市场经济秩序的本质特征,《宪法》第15条第3款“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序"的规定也可作禁止各类政府部门或相关组织机构违法从事影响市场统一开放、公平竞争的市场秩序的行为的解读。
与《宪法》规定的市场经济体制相适应,法治原则和各项基本权利的确立使得反垄断法在整个市场经济法律体系中取得了核心地位,具有了禁止任何与之冲突的制度安排的宪法依据。企业自由竞争、公平竞争属于宪法上的基本权利,除非基于维护公共利益所必须且采取狭义的“法律"形式,否则,禁止任何政府行为的限制。总之,处理其他法律与《反垄断法》的冲突都可从合宪性角度来阐释,确定竞争审查的范围、竞争倡导意见的约束力以及在竞争执法中排除其他公共政策的干扰,都要充分考虑到此点。

五、结语
经过40年的实验性改革,中国已经到了将经济政策的主线固定下来的时候,这就是从宪法到反垄断法一以贯之所要建立的竞争秩序。目前深化经济体制改革的整体部署赋予了这一秩序建立的历史性契机。竞争秩序的建立需要一个强大、有为的政府,但这并不是说政府要控制整个经济,而是要将精力集中在为竞争展开提供条件和禁止各种政府、私人的竞争扭曲方面。政府在其中必须恪守一个基本原则就是保持中立。
以反垄断法框架为基础构造政府行为竞争中立制度,是按照反垄断法的机理审查政府行为对竞争的影响,在反垄断法实施框架下避免或纠正政府扭曲,其本质是确保政府干预最大程度地保护竞争,以最有利于竞争的方式制定、实施各项公共政策。保护竞争本身的逻辑决定了反垄断法的制度功能。政府对竞争过程的损害直接或间接地导致了企业的市场力量,而在禁止不合理的市场力量的形成和滥用上,反垄断法对政府与企业行为的规制从来就是交织在一起的。反垄断法主要强调的就是其作为一种“对干预的干预",在约束政府权力、厘清政府与市场边界方面的主动性和权威性。《决定》提出“推进国家治理体系和治理能力的现代化",而好的经济治理以正当性、合法性为前提,反垄断法恰恰可满足这样的要求。它不仅本质上是与市场逻辑相一致的工具,而且其骨子里渗透着法的客观性、稳定性以及方法论特征。
需强调的是,中国语境下的政府对竞争的扭曲更是一个体制问题,很多损害竞争的措施并未得到中央政府的明确批准或全国人大的立法授权。在此情形下,即便是最理想的反垄断法也不能完全克服这些体制障碍,而必须通过在法治框架下全面推进体制改革加以解决。但无论如何,基于与宪法的紧密联系以及竞争政策在整个国家经济政策体系中基础性地位的确立,反垄断法理应成为国家经济治理的根本准则,成为引领以竞争为导向的协调一致的国家现代化监管体系建构的“航标 (guidepost)" 。

 

 

作者简介: 张占江,上海财经大学法学院副教授。

版权声明: 《法学》2018年第6期