反垄断法益分析方法的建构及其运用

我国反垄断法条文内容的相对粗疏增加了理解和运用该法的难度。这一问题已经为学者和立法者所关注，法律颁布后理论探讨如火如荼，相关细则紧锣密鼓地制订。在这种特殊背景的压力下，反垄断法小心翼翼地踏上了充满挑战的规制之路。迄今，从处理的案件来看，表现出“两少”的特征和“两多”的趋势: 原告胜诉的案件较少、走完整个诉讼过程的案件数量少; 诉请的赔偿逐渐增多、执法机关调查处理的案件同比司法机关审结的案件逐年多。上述“两少”特征的呈现，既与“对反垄断法和反垄断民事诉讼的相关知识掌握不够有关，又与垄断纠纷案中原告取证和证明垄断行为较为困难有关。”[1]上述“两多”趋势表明，该法的运用任重道远，需执法(司法) 部门继续韬光养晦，增强反垄断法及其相关知识的储备。
在判例法国家，反垄断法实施中广泛运用经济分析方法、统计分析方法，相关经济学原理及其模型，构成了反垄断法的基本话语。在大陆法国家(地区) ，限于习惯上更多地倚重对法律规范的本体问题和语言问题融为一体的认识，需要一种稳定的结构展现制度的框架，以避免观念分散影响规制垄断行为的效率，于是制定了诸多的“指南”来丰富法律规范并具体指导类型案件的处理，由此形成了另一种反垄断法的运用风格。我国反垄断法的顺利实施既需要借鉴英美判例中的相关方法，也需要吸收大陆法国家(地区) 发布指南这一成熟的做法。
反垄断法益分析方法源自反垄断判例的形成过程，并贯穿于“指南”文本的始终，可以廓清反垄断案件处理的基本思路。在我国缺乏反垄断执法经验的前提下，有必要构建并运用这种方法。当然，本文并不否定其他方法尤其是经济分析方法在反垄断法实施中的作用。只是认为，在我国反垄断法实施中对文本的认同高于对判例的依赖且法律文本高度模糊的前提下，通过总结各种不同类型垄断行为所侵害的法益，归纳出规制不同类型垄断行为的法益分析方法，再运用法益分析方法将使反垄断案件的分析语力更为集中和有效[2]，并为今后制定相关指南规划基本路径和提供方法论基础。

一、反垄断法的法益结构
法益的结构性来自于利益的复杂性，不同利益关系的法律处理可以形成不同的法益结构，而在法律关系中利益往往是以法律保护的客体为中心建立起来的。
(一) 反垄断法的客体与法益
理论界对于反垄断法保护客体的是竞争这一点几乎没有异议，而对调整对象——竞争关系[3]的构成，在理解上则有所不同。一种观点认为，反垄断法调整企业和企业联合组织之间的特定竞争关系[4];另一种观点认为，除了上述关系外，反垄断法还调整与垄断或限制竞争行为所涉及的竞争有关的其他社会关系，包括: 基于限制竞争行为而引发的消费者权益保护关系; 基于限制竞争行为而形成的顾主与顾客之间的特殊交易关系。[5] 事实上，既不能将反垄断法所调整的竞争关系狭义地理解为竞争者之间形成的经济关系，因垄断行为除了发生在横向经济关系——经营者与竞争者之间的关系中，也可能出现在纵向经济关系——经营者与购买者之间的关系中; 也不能将竞争关系狭义地描述为现实经济关系，因垄断行为可能对既有市场竞争者产生排除、限制竞争效果，同时也可能使潜在竞争对手进入市场的障碍明显提高，进而，远期地看可能侵害潜在竞争者或潜在消费者的合法权益。这样，构成反垄断法调整对象的竞争关系就比其他法调整的社会关系复杂得多，往往是经营者、既有竞争者、潜在竞争者、既有购买者、潜在购买者、既有消费者、潜在消费者这些主体按一定条件排列组合形成的关系状态。
另外，在调整方法上，反垄断法以否定性为主的调整方式带来了一个特殊的立法难题，即否定什么和如何否定。立法和司(执) 法都需要清晰制度中的标准，以使价值、原则有的放矢，使制度内在统一理论上，“否定什么”的标准应当来源于制度但又高于具体制度，似同在价值、原则和制度之间架设一道“桥梁”。发端于19 世纪末期20 世纪初期的国家身份的转化，[6]使承担评价社会主体行为适度与否的标准相应地分化为国家利益和社会公共利益，这两种利益在价值原则化、原则制度化的变革中逐渐充当起反垄断法价值、原则与制度间“沟通的桥梁”。
反垄断法保护的客体、调整对象、法律关系内容(垄断行为和垄断状态) 及调整方法的特殊性，决定了其所表彰和维护的法益只能是国家利益和社会公共利益。
引人深思的是，几乎没有一个国家在反垄断法上将“国家利益”在立法目的条文中明确表述。大凡法律条文上确立立法宗旨并在立法宗旨上表述法益的，几乎都落实在社会公共利益这个概念或这个概念的外延形式上[7]。
不将国家利益直接表述于条文中的做法不能简单地定性为“问题”或不假思索地称之为“立法漏洞”。其实，反垄断法的着力点在否定(禁止) 性调整而不是肯定(授权) 性调整所涉及的内容之上，否定性调整内容的展开铸就了反垄断法的主体框架结构，即禁止垄断协议、某些经营者集中、滥用市场支配地位和行政垄断[8]的基本理由，是该行为侵害社会公共利益，而维护国家利益要么是在特殊的情况下，如外资并购时; 要么是以肯定的方式，如国家援助时才体现出来。这样，立法上有意隐去“国家利益”并突出社会公共利益在本法中的特别价值和特殊指导地位则顺理成章。由此出发，可以将反垄断法保护的法益狭义地概括为社会公共利益。
社会公共利益具有整体性和普遍性两大特点。申言之，社会公共利益在主体上体现的是整体的而不是局部的利益，在内容上体现的是普遍的而不是特殊的利益。[9]这一点区别于个体利益和集体利益。
反垄断法保护的法益之所以不是个体利益，是由于个体利益只反应利益中特殊的、不稳定的东西。社会公共利益来源于特殊的个体利益但又高于个体利益，反应个体利益中一般的、普遍的、共性的东西。同时，竞争关系中的社会公共利益还应该是每个参与者都寓于其中并受惠于斯的某种积极的东西，它要求个体利益要为此做出适度的协调。
反垄断法保护的利益也不是集体利益。建立在特种含义基础上的集体利益[10]不具有社会公共利益的整体性和普遍性特点，本质上属局部利益、特殊利益。卡特尔、辛迪加、托拉斯等垄断组织的创立及其从事的垄断行为都建立在集体(团体) 利益的基础上。历史上，在生产社会化向国民经济体系化转型过程中，这些垄断组织曾一度作为“组织化的资本主义”的特有形式而被积极地推广[11]，但随着国民经济体系化的加强，垄断组织的组织化与国民经济的组织化产生了不可自发调和的矛盾。国民经济的组织化要求限制垄断组织的局部利益。反垄断法的诞生标志着“组织化的资本主义的终结”[12]。
社会公共利益是反垄断法保护的法益，但不是唯一由反垄断法保护的法益。作为法益的公共利益内涵十分丰富[13]。我国法律对“公共利益”的界定，大都采取如联邦德国《基本法》一样的原则性规定，[14]如《合同法》中规定的“违反公共利益的合同无效”。近年来，有关立法过程中也曾尝试采取列举方式表述公共利益的内涵: 公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护等[15]，但迄今为止这种尝试尚未在立法上落实。由于公共利益具有高度抽象性和内涵的广泛性，为了避免它在法律条文中流于形式或在法律运用中变成空洞的说教，必须藉部门法制度使之内涵明确化，以揭示同为保护公共利益的法律部门间的内在差别。公共利益的含义可以从法所追求的目标上概括得出。如消费者权益保护法表达的公共利益是消费者的整体福利; 环境法所表达的公共利益是良好的环境状态。如此等等。那么，反垄断法保护的公共利益的内涵是什么呢?
反垄断法维护的是“以自由竞争为基础的经济秩序”，“妨碍这种经济秩序的事态，就是直接违反公共利益……，某种行为具有限制竞争效果的话，该行为就是侵害自由竞争秩序”[16]。因此，竞争秩序是反垄断法所表彰的公共利益。何谓竞争秩序? 德国弗莱堡学派及在其理论指导下的德国反限制竞争立法将竞争秩序分为两层含义，一是作为理念的应然竞争秩序，即“完全竞争秩序”，指合乎人的理性或事物的自然本性的秩序，也称为“奥尔多秩序”[17]。二是实然的竞争秩序，即现实经济领域竞争的条理性。
此外，源于竞争在市场经济中是手段而不是目的，竞争产生的积极效果，竞争效率也应是反垄断法中公共利益题中应有之意。正如日本《禁止垄断法》第1 条所表达的: 通过“禁止……，防止……，排除……促进公平的、自由的竞争，发挥事业者的创造性，繁荣事业活动……”，竞争效率的内涵包括: 资源合理配置、技术创新、开发新产品等。
反垄断法之所以将竞争秩序和竞争效率作为价值目标，是因为竞争是一种最理想的资源配置方式，竞争所产生的效果反映客观规律，即那些效益好的经济主体将获得利润，效益差的经济主体将面临亏损与破产。竞争秩序和竞争效率源自经济规律。现代经济环境下，只有尊重经济规律来构建竞争法律制度才能维护竞争秩序和提高竞争效率。故而，竞争秩序和竞争效率作为反垄断法所保护的法益内容由来于并体现了“法律是客观的权利、权利是主观的法律”的自然法和社会法思想。
(二) 反垄断法的法益结构
竞争秩序和竞争效率是通过禁止或限制相关主体的单独或联合行为(或不作为) 实现的，而禁止或限制的理由是防止行为侵害相关不特定主体——竞争者、购买者、消费者——的利益，这便产生了行为实施者——单个主体的利益(个体利益) 、联合主体的利益(集体利益) ，与不特定主体利益——竞争者利益、购买者利益、消费者利益的冲突问题。
由于反垄断法涉及利益关系的复杂性，上述冲突问题也就转化为法益结构问题。迄今，在理论上反垄断法的法益结构有“单层结构说”、“双层结构说”和“三层结构说”之分。
单层结构说认为，反垄断法的终极目标是保护消费者利益[18]。这种观点或许源于日本学者金泽良雄对日本《禁止垄断法》第1 条[19]的解读: 其“具有这样一种结构，即《禁止垄断法》虽以确保消费者的利益为最终目的，但是它是通过维护自由竞争经济，从中实现事业者之间的经济民主，也就是作为其结果，可以自然达到确保消费者利益(商品和服务选择自由) 的地步”。[20]双层结构说认为，反垄断法保护社会公共利益和消费者利益。[21]该观点源自我国《反垄断法》第1 条的规定。三层结构说认为[22]，反垄断法保护的法益分为三个结构层次。第一个层次是国家利益和社会公共利益，它是最高的利益保护层次，体现人们在法律上的总体追求和需要，只是反垄断法对这种利益的保护是间接的。第二个层次是相关竞争者的利益。反垄断法通过对市场竞争关系的调整，来保护相关竞争者的合法权益，维护公平竞争和市场秩序，这种利益的维护是直接的。第三个层次是消费者的利益——消费者是竞争关系中的一个重要环节，它影响着竞争关系的发展。[23]
与反垄断法保护法益观点相映成趣的，是有关国家反垄断法对法益的特殊技术处理。总结起来，大致有三种类型。一是将法益隐藏在具体制度中，不直接指明本法中法益的具体内容，如美国、法国、俄罗斯等国的反垄断法; 二是将“公共利益”隐含在反垄断法保护的客体——竞争之中，并强调维护消费者利益和竞争者利益，如加拿大、日本、波兰、韩国、芬兰等国的反垄断法; 三是在立法宗旨中规定公共利益及其表现形式，如英国《公平贸易法》规定: “为了决定……一个具体行为是否影响或者可能影响公共利益，垄断与兼并委员会必须考虑在相关条款所有发生过的事件; 并且必须考虑保护其他情况下该事件:(a) 是否符合在英国提供货物和服务的人们维持和促进有效竞争的需要; (b) 是否在收取价格方面以及在所提供货物和服务的质量品种方面符合促进英国消费者，购买者以及其他货物和服务使用者的利益的需要; (c) 是否符合通过竞争促进成本的降低，促进新技术，新产品的发展和使用，帮助新的竞争者进入已存在的市场需要……。”[24]
没有明确规定公共利益的，不等于不维护公共利益。立法上未列明公共利益的理由，也许是公共利益过于抽象，不如直接规定保护相关主体利益来得更直接。反垄断法法益结构问题的中心也是难点在于能否将公共利益和相关主体利益并列、相关主体有哪些? 几乎可以肯定的是，上述立法上的法益处理的差异性应该不是由各国经济环境不同导致的。这种差异或许是基于立法技术上的繁简习惯而形成的。但差异性给该法法益的一般性理解带来了特殊的难题，即这部法律有否保护利益的稳定模式?
在方法论上，只有将反垄断法的各利益关系顺序梳理，才能知道这部法律是否有保护利益的稳定模式。(1) 限制竞争协议。横向限制竞争协议(卡特尔) 满足了成员(经营者和某个/些竞争者) 的利益，但侵害了购买者的利益; 纵向限制竞争协议侵害的是下游主体在价格等方面的福利，在产品转嫁的情况下，也将最终削弱消费者福利(主要是成本福利) 。(2) 经营者集中。对经营者集中予以禁止或附加限制条件的主要理由，是因集中形成的市场支配地位可能控制原材料市场或产品价格，造成既有市场竞争者经营状况的恶化，和(或) 产生对潜在竞争者的市场准入障碍，进而使购买者利益或潜在消费者利益受损。(3) 滥用市场支配地位。滥用市场支配地位行为因行为性质不同，侵害的利益也不同。妨碍型滥用侵害竞争者利益[25]，如拒绝交易、掠夺性定价等; 剥削型滥用则侵害购买者利益(潜在消费者) ，如不公平价格、独家交易等。
对于转型国家反垄断法上规定的行政垄断行为，因该行为可能侵害既有竞争者的利益，如利用行政权力限制产品在地区间自由流转、限制市场准入，也可能侵害购买者的利益，如利用行政权力限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品，因此其利益结构与经营者集中基本一致。可见，以经营者为中心，垄断行为可能侵害的主体及其利益无外乎同一经济环节的竞争者(包括潜在竞争者) 利益和不同经济环节的购买者(潜在购买者和潜在消费者) 利益。事实上，上文使用的“购买者”(包括潜在购买者) 不是我国反垄断法中的专有概念，在我国其他部门法中也未使用这个概念。但在这里，笔者多次使用该概念，意欲借此概念以“批大郤，道大窾”，简约反垄断法益主体，并由此找到反垄断法法益结构上的“固然”和“天理”[26]。
立法技术上，一些立法例将购买者与消费者并列列出，如爱沙尼亚《竞争法》(2001 年) 第22 条第1款规定，评估实际竞争和潜在竞争时，需考虑“购买者、销售者和最终消费者的利益”; 也有立法例细致地划分了消费者的外延，如欧共体《关于控制企业合并条例》(第139 /2004 号) 第2 条使用了“中间消费者和最终消费者的利益”，此处的“中间消费者”即购买者。还有的立法例进行了概念整合，化繁为简，将购买者直接归入消费者，如匈牙利《竞争法》第2 条明确解释了“消费者，是指订购者、顾客和用户”。我国《反垄断法》第1 条仅表达了“维护消费者利益”(没有使用“购买者利益”) ，但“购买者”是反垄断实践中的一个重要主体，如生产者对批发商实施限制转售低价侵害的就是作为批发商的交易人(购买者) 的利益。在我国反垄断法中，这么重要的主体不可能没有位置。显然，这个主体被另一个更为通用的主体概念吸收了。这里“通用主体”是“经营者”吗? 不是。因为反垄断法中经营者总是作为涉嫌违法的角色出现的[27]，而购买者是受害者。因此，“通用主体”只能是“消费者”，形如上述匈牙利《竞争法》中的“消费者”概念。在微观经济学上，相关原理得以建立的基本预设是存在“生产与消费”，“消费”被解释为购买和使用产品的人，相应地，消费者被解释为消费的人[28]。这为将“购买者”概念归化到“消费者”概念之中提供了理论依据。对于包括我国在内的立法上没有明确界分消费者与购买者、潜在消费者之间的概念关系的立法例，如果不将消费者的内涵扩大到包括购买者、潜在购买者，就无法对禁止限定交易、拒绝交易等做出合理的解释。
由于上述“购买者、潜在购买者、消费者、潜在消费者”都属于“消费者”，决定了反垄断法上的“消费者”和消费者权益保护法中的“为生活消费而购买、使用产品或接受服务的人”不是同一概念，后者只是前者内涵的一小部分。与消费者概念内涵被扩大一样，竞争者的内涵也应被扩大，即竞争者包括既有竞争者和潜在竞争者。由此形成了广义消费者和竞争者的概念。进行如此概念归化的原因，是现代反垄断法普遍实施预防性调整，法律所保护的竞争的内涵已扩展到现实竞争和潜在竞争。
在消费者和竞争者广义概念之下，上述垄断行为所涉及的主体就被缩略为(单独或联合的) 经营者与消费者和(或) 竞争者的关系。结合上文中阐述的法益及其内涵，就形成了反垄断法独特的稳定的法益结构，体现为:
之所以将消费者利益和竞争者利益归于公共利益的范畴，是因为作为受害(包括可能受害) 者——竞争者、消费者，在外延上包含潜在主体而具有非特定性和概括性，需要一个更高的标准来规划经营者与竞争者、消费者的关系，由此，竞争者利益、消费者利益和公共利益就有了内在统一性。
在我国《反垄断法》的法益表述上，强调了“维护消费者利益和社会公共利益”，消费者利益在这里被突出强调，是因为这种利益几乎是所有的垄断行为都会侵害的一种法益。而与其并列的社会公共利益则具有兜底的功能，在内涵上，其既包括竞争效率，也包括竞争秩序中的竞争者利益。在竞争关系中，竞争者有自己的独立利益，且经常处于利益被侵害的地位。消费者不是唯一令经营者感兴趣的主体，通过排除竞争者或剥夺竞争者利益而获取垄断利润往往更加隐蔽。因此，经营者从事的限制竞争行为可能对消费者产生不利影响，也可能对竞争者产生不利影响。如果仅从消费者角度评判反垄断法，说反垄断法只是为了保障消费者利益，显然有失偏颇。[29]
二、反垄断法益分析方法的建构
早在上世纪80 年代初期，日本法学家在研究反垄断法中的公共利益时，曾提出一个认识这部“新法”的关键问题: “在认定一定交易领域实质上限制竞争的场合，是否必须进一步具体地做出违反公共利益的判断?”这提出了公共利益在反垄断法实施中可能发挥的特殊作用，但令人遗憾的是，这个研究只起到了破题的作用，而没有真正地解题。[30]借助法益分析方法或许可以帮助解答这个问题。反垄断的法益分析方法是以利益冲突类型为基础，通过适用不同的原则来解决类型冲突的方法。
(一) 法益分析的原则
由上文可知，反垄断法中的公共利益表现为两方面并各自包含特定的内涵。对于具有丰富内涵的概念关系的认识，在方法论上可以采取对内涵进行分类处理的方式进行研究。德国学者纽曼(Neumann) 曾将公共利益分为客观公益和主观公益，这种分类对我们进一步梳理反垄断法法益及其冲突类型，构建法益分析方法具有重要的借鉴价值。
按照纽曼的思想，客观公益是基于国家、社会需要而确定的重要目的及目标; 主观公益是基于某种文化关系之下，“一个不确定之多数(成员) ”所涉及的利益。[31]可见，纽曼的客观公益是以内容涉及整体性或全局性的利益角度来理解“公益”的性质的，主观公益是以社会关系中不特定多数人的权利角度来理解“公益”的性质的。按照这种公益的分类，上述“竞争效率”应该是反垄断法所表彰的公共利益之“客观公益”，它来自于竞争对社会发展产生的积极效用，包括资源合理配置、技术创新、开发新产品、节约能源、缓解经济危机等。相应地，“竞争秩序”是反垄断法保护的公共利益之“主观公益”，它来自于竞争关系中与经营者(或其团体) 利益存在矛盾的两类不特定主体的利益——消费者利益和竞争者利益。理论上，私益[32]与公益有相一致[33]、相冲突的双重特性，但事实上，立法者会先入为主地对私益与公益的一致性心存疑虑，并反对一度被奉为圭臬的亚当·斯密的自发协调论[34]和旧制度经济学的简单加总论[35]。因为如果像亚当·斯密所言的二者高度统一，则无需对垄断协议、价格歧视等行为进行反垄断法调整了; 如果认为社会公共利益是个体利益的简单相加，则社会公共利益就失去了共同性和稳定性的东西，也就不存在社会公共利益和私人利益之分了。所以，在反垄断法律关系中，私益和公益的冲突性是主要方面，协调性是次要方面。
公共利益是限制私人权利的法定事由，“公益优于私益”也一直被奉为处理公益与私益冲突的基本原则。但在反垄断法上，由于公益内涵的丰富性和外延的广泛性，简单地套用这一基本原则将无法适应驳杂的反垄断案件的解释要求。在反垄断法律关系中，私益行为侵害一种公益时，他种公益可能不同时被侵害，此时他种公益将作为参与性因素加入冲突之中来评价整个关系的性质，由此解决这种法益冲突需构建某种特殊的处理原则。
法益冲突因法益性质的不同可以“质”与“量”作为评判的价值标准。优位的价值，必须是“质最高”，即增进全社会福利或促进国家发展所需要维护的利益。次优位的价值应该具备“量最广”的属性，即受益人的数量最多: 尽可能地使大多数人能均沾福利的利益形式。[36]实际上，上述客观公益即具有“质高”的品质; 主观公益具有“量广”的属性。这样，就形成了解决法益冲突的“质高原则”和“量广原则”。另外，基于私益与公益的可协调的一面，还应当对私益的合理性提供说理的机会，由此形成第三个原则——协调原则。
首先，关于“质高原则”。“质高原则”是在垄断行为认定中，行为是否侵害客观公益在矛盾处理中应得到优先的考虑，即客观公益是否受到侵害决定行为的性质。因客观公益内容所具有的全社会性质(绝对性) ，其在适用时要体现优先性和主导性[37]。优先性表现在: 进行垄断行为违法性判断时，对客观公益影响的分析优于主观公益。例如，某项经营者集中形成了市场支配地位，实质性阻碍或者可能实质性阻碍经济整体的有效竞争的，则予以禁止。主导性表现在: 某类案件只依据是否侵害客观公益即直接可决定行为具有违法性，例如，横向价格垄断协议。
其次，关于“量广原则”。“量广原则”是指当经营者行为使得主观公益之消费者利益和竞争者利益相冲突时，冲突的解决需以利益的“量”的规定性来平衡。实践中，在不危害客观公益的前提下，解决两种客观公益之间的冲突，一般以消费者利益为中心来评价，因为“量广”体现为消费者利益在“量”的总体上优于竞争者利益。这要求经营者的行为只有在有利于消费者利益的情况下才可能被认可。这里的消费者利益指消费者的长期利益，而不是短期利益。少数拥有支配地位的企业为了获得更大的利益，可能采取“欲取之，先与之”的手段，如低于成本销售产品(服务) 看似有利于消费者，但实质是以短期施惠手段掩盖长期剥夺消费者福利的目的。“确立为对消费者利益的中长期保护，(才能) 确保从长远来看消费者能够获得选择商品和获得价廉物美商品的能力。”[38]“量广原则”因满足社会部分主体的共同利益(相对性) 使得该原则在运用中具有补充性。
最后，协调原则。这里的协调原则，是指私益实现的过程中引导经营者将其行为控制在不违背公益的合理限度而适用的原则。“私人财产权的行使不仅不能违背公共利益，同时还负有增进公共利益的义务”。[39]权力对权利的限制若基于公共利益的考量，就具有了某种合理性。为了协调私益与公益之间的紧张关系，使各项利益处于均衡且可维持的状态，需要一种协调机制。该机制运行的基础有二: 一是具有可协调性，即事物在一定范畴内存在某种统一性; 二是关系协调与否需要主观判断。因不同利益是否协调及在何种程度上协调本身就是主观的，加上反垄断法的立法视角——以怀疑目光审视经营者的行为，是否协调和何种程度上协调需要当事人结合自身情况进行充分的解释。
(二) 法益分析方法的建构
反垄断法将私益与公益的关系预设为三种形态: 可能相一致、严重冲突和可能相冲突。它们分别对应三种行为: 可豁免的垄断行为、本身违法的垄断行为、可抗辩的垄断行为，进而在行为性质认定过程中形成三种法益分析方法: 法益实证法、法益说明法和法益抗辩法。
首先，法益实证法。法益实证法是对行为涉及的私益与公益关系的效果证明来得出行为法律性质的方法。OECD《竞争法的基本框架》对垄断协议作了如下示范性说明: “对于相互竞争的企业就价格或其竞争性互动关系的其它重要方面所订立的协议(横向协议) ，竞争法应实施严格的控制。处于制造或配送过程不同阶段上的厂商所达成的协议(纵向协议) 不太可能损害竞争。但在某些特定环境中，这样的协议仍可能损害竞争，可以做出特殊的处理。”[40]所谓“特殊处理”应该指豁免。如何才能“特殊处理”需要进行法益分析。法益实证法主要适用于可豁免的垄断协议。这种行为存在侵害公益的可能性，但没有达到“严重限制竞争”的程度[41]。
在内涵上，法益实证方法之“实”是指分析的切实性。“切实性”要求借助于相关数据或事实来达到行为效果证明的可信性[42]。“证”是指效果证明，而不是事实证明。某些横向垄断协议(主要是核心卡特尔之外的卡特尔) 和纵向垄断协议在社会效果上的两面性，难分伯仲，需要对垄断协议是否可豁免进行效果证明。在功能上，法益实证分析方法的运用可以指明效果证明的路径，并在此基础上使得经济学方法、统计学方法综合运用的证明力更加集中。
在诉讼程序和程序义务上，法益实证分析要求原告负担事实证明义务，即存在垄断协议的事实证明; 被告承担协议效果的证明义务，即证明垄断协议的积极性与消极性的配比关系。原告的事实证明是启动诉讼程序的基本条件。当然，对行政处理决定不服而提起诉讼的，事实证明义务转化为反垄断执法机关(被告) ，效果证明义务由行政相对人(原告) 承担。
法益实证方法的核心是“量广原则”的适用，即由“量”的证明来决定行为的“质”。该方法运用的基本工具是消费者利益。“量广原则”适用中的消费者利益包括价格福利、信息成本福利[43]、选择福利[44]等。具体分析中，效果证明需根据案件所涉及的事实以单项或多项内容展开。价格福利是消费者福利的一部分，支付的价格越高，消费者福利就越小。价格垄断导致价格提高、产出减少，消费者剩余向垄断者转移。消费者信息成本福利是消费者福利的一项新内容，于1992 年美国“柯达案”中被首次提出[45]。它包括搜寻信息的成本和向其他替代品转换的成本。美国学者尼尔逊(Nelson) 根据产品传递的信息质量不同，将产品分为三类: 搜寻品、经验品和信用品。在搜寻品上消费者只能通过观察判断获取少量的质量信息，在经验品上消费者可以获得更多的质量信息，在信任品上消费者获取的信息最全面。如果信用品生产者联合提高价格，消费者因存在买哪个替代品的搜寻成本和机会成本而不愿意转向具有替代性的搜寻品或经验品，由此可能促成价格卡特尔“成功”。关于消费者的选择福利，垄断行为往往都会限制消费者的选择权，“一些案件不能用价格理论分析和解决，消费者选择福利是一种补充性的分析方法，并可以适用于各种垄断类型。”[46]
其次，法益说明法。法益说明法主要适用于本身违法的垄断行为。这类行为主要指核心卡特尔[47]。所谓本身违法，是指只要证明了存在该种行为的事实，即可认定行为具有违法性。自20 世纪末期美国开始适用本身违法原则至该原则的正式确立[48]，认定该种协议违法性的主要理由是其会显著破坏竞争效率。“其基本原理是，只有国会有权决定在某一经济领域牺牲竞争以便获得另一领域的更充分的竞争”[49]，任何私人都无权决定牺牲某一领域的竞争。
从法益分析的角度而言，核心卡特尔“本身违法”的原因在于其缺乏如创造社会财富、技术创新等客观公益价值，即违背“质高原则”。正如美国联邦最高法院在“Chicago Board of Trade v. United states”案中指出的: 对合法性的真正检测是，协议促进了竞争效率还是压制甚至破坏了竞争效率。[50]当然，自20 世纪30 年代以来，随着消费者运动及由此引发的消费者保护立法，“对消费者利益的考虑成为这一时期反垄断的一个新目标”[51]，这使得分析的基础更加丰厚，也使核心卡特尔的基本特性——零和博弈——表露得更加明显。正如OECD《竞争法的基本框架》之六“限制竞争的厂商协议”中指出的: “厂商间的横向协议比纵向协议的反竞争性更大。因而，在绝大多数竞争法中，某几类特定的、被共同断定为属于卡特尔协议的横向协议要接受比其他类型协议更严格的控制”。[52]控制方式就是适用本身违法原则，即剥夺核心卡特尔成员进行效果证明的机会。
无需证明改变了核心卡特尔的分析结构和权义关系。在具体案件处理中，举证责任的重心不是放在“行为效果”的证明上，而是放在“类型”的证明上。换言之，需要证明的是某种联合行为是否属于核心卡特尔。很多情况下，尤其是非书面形式的意思联络(信息交流) 或价格一致是否构成卡特尔，是案件认定中更为基础和关键的问题，如果属于核心卡特尔，其效果是不言自明的。法益说明法要求，原告以证据证明涉案事件属于核心卡特尔，被告则证明涉案行为不属于核心卡特尔。另外，原告对其危害性可以进行适当的说明。效果说明不同于效果证明，前者是倡导性义务，后者是法定义务。
再次，法益抗辩法。法益抗辩法，是在反垄断法律关系中，在法益协调原则的指导下基于正当理由使得经营者行为不具有侵害消费者利益和(或) 竞争者利益的危险性，进而肯定经营者行为的证明方法。法益抗辩法主要适用于滥用市场支配地位行为上。这种行为以合同为表现形式，当事人的合作有可能顺应公益，那么，私益与公益在何种条件下具有可协调性，需要经营者提出可协调的正当理由。
抗辩属于被告或行政相对人的权利。抗辩性解释要求按不同层次展开: 先表述抗辩的理由，再表述抗辩理由的正当性。一般，抗辩理由来自于三个方面: 法律的规定、经济上的合理性、技术上的合理性。法律规定的理由包括直接规定或间接授权; 经济上的合理性一般来自于企业的规模经济、成本效益等;技术上的合理性来自于技术运用效果和目标整合。抗辩理由是否正当需要在法益的引导下结合经济学、统计学等方法进行分析。
对滥用市场支配地位行为的法益抗辩分析，因行为类型不同分析的路径也不同。剥削型滥用市场支配地位行为侵害的是消费者的价格福利和自主选择权，其正当性证明需以消费者利益为中心展开; 妨碍型滥用市场支配地位行为往往通过限制采购条件形成挤压效应或进入壁垒，从而剥夺竞争者的生存权、发展权。法治条件下的自由市场，人人都享有市场进出的自由和在市场上以适当条件选择交易的自由。企业主体资格的创设和终止一般由企业自身决定，特殊情况下才由公权力主体决定，作为竞争关系的企业(尤其是规模企业) 不享有剥夺小规模企业经营资格的权利(力) ，这是否定经营者设限的基本理由。所以，此类行为的正当性证明应以竞争者利益为基础进行。
综上，法益实证法是以“量广原则”为指导，以事实证明和效果证明为内容，且效果证明义务是中心义务; 法益说明法是以“质高原则”为中心，辅之以“量广原则”，以事实证明和效果说明为内容，且事实证明是中心义务。法益抗辩法是以“协调原则”为指导，以正当性证明为中心义务。
解决反垄断法法益冲突的三个原则及三种方法的运用，为我们回应前文中日本学者的问题提供了基本答案: 即“在认定一定交易领域实质上限制竞争的场合”，如果侵害的是客观公益，则无须“进一步具体地做出违反公共利益的判断”; 如果侵害的是主观公益，则还需“进一步具体地做出违反公共利益的判断”，即证明违反的公益是否具有“量广”的特性和可协调的特性。
三、法益分析方法在我国反垄断实践中的运用
先立法国家[53]至少用了半个世纪的时间理顺反垄断法从抽象的规范到具体操作的过程。它们的经历和经验好像可以为我们提供了反垄断法有效运行的捷径。但事实远非“经验—借鉴”表述起来这样简单。同样属于后立法国家的俄罗斯，大约用了5 ～ 10 年的时间为反垄断法做有效运行的准备，[54]在反垄断法运行进入“正轨”时，也不止一次地出现争议案或错案。这一点和先立法国家走的路大致相同。可见，在反垄断法顺利实施路途上，似乎没有什么捷径可走。
尽管本身违法原则和合理分析原则被认为是处理反垄断法案件的两项最基本的原则，贯穿该法实施的始终，但它们仅仅规划了分析垄断行为的两条基本路径，在进入某一路径后适用不同对象时如何进一步“加工”案件，这两项原则已经不具有更加细致的描绘能力，运用法益分析方法可以弥补此种不足。
我国反垄断法实施过程中，虽然在观念上已经接受了先立法国家经无数判例确定的本身违法原则及其适用的范畴，但立法上并未将本身违法原则在制度上予以规范化。《垄断行为民事纠纷案件若干规定》打破了理论上归纳的垄断行为规制原则的二元模式，将合理分析原则的适用范围和功能放大:“被诉垄断行为属于反垄断法第13 条第一款第(一) 项至第(五) 项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任”(第7 条) 。这一效果证明义务的设置，表明我国反垄断法实施不存在“本身违法原则”的指导，包括横向垄断协议和纵向垄断协议全部都适用合理分析原则。这种做法偏离了西方国家规制核心卡特尔的成熟经验——本身违法且鲜有例外，也和我们司法观念上对该类特定横向垄断协议“明显具有严重排除、限制竞争效果”的认识相左。在合理分析原则“全天候”适用的情况下，认定垄断协议时运用法益分析方法就显得更加重要。
(一) 垄断协议的法益分析方法的运用
由于缺少本身违法原则，对垄断协议进行法益分析方法的运用将发生微妙的变化: 垄断协议将综合适用法益实证法和法益说明法，并辅之以法益抗辩法。其一般分析结构是: 以客观法益为基础，以消费者利益为分析中心。其证明的路径是: 是否侵害客观公益和主观公益中的消费者利益(当然，特殊情况下，还应该分析竞争者利益，例如联合抵制，限于篇幅，此不赘述) 。
如果案件属于横向垄断协议，原告承担事实证明责任，即证明有关联合行为属于某种横向垄断协议。在此基础上，被告进行效果证明。
以2010 年1 月8 日由中国出版工作者协会、中国书刊发行业协会、中国新华书店协会共同制定并实施的《图书公平交易规则》(以下简称《图书交易规则》) 为例，说明适用法益分析方法的运用。首先根据《图书交易规则》第23 条规定的“经销商可进行优惠促销但优惠价格不得低于版权页定价的85%”即可以认定，该协议是行业协会主导下的限定折扣价格协议。其次，该协议的适用效果如何呢? 尽管书籍这种产品有其特殊性——商品属性和文化属性，但文化属性仅仅决定了不同书籍的竞争力差异。就同一部书籍而言，限定价格对增加图书的文化创新性和图书品质的提高没有促进作用。相反，这种价格限定通过限定经营者在合法的范围内拥有的自主定价权，降低了市场的竞争程度，这既不利于促进文化市场的健康发展，也不利于维护正常的市场竞争秩序。另外，由于该协议要求协会成员直接或间接向《图书交易规则》靠拢，从而使消费者被迫接受统一价格，无法进行价格选择或选择范围缩小，侵害了消费者的自主选择权和公平交易权，也不利于提高消费者文化消费的福利。
对于纵向垄断协议案件，原告需证明存在纵向垄断协议。因《垄断行为民事纠纷案件若干规定》只限于卡特尔案件才实行举证责任倒置，在此要求下，原告还需进行效果证明。被告对效果证明进行反驳。
以“强生公司案”为例，本案的一审判决以“上游市场存在多家经营者的情况下，原告不能举证限制最低转售价格协议与限制竞争效果是否存在因果关系”为由，驳回原告请求。事实上，一审判决以“上游市场存在多家经营者”作为认定结论的基点有所不当，因为如果认定“协议”存在的前提是上游主体限制了下游交易人的选择权，则混淆了纵向垄断协议和滥用市场支配地位行为的认定标准[55]，换言之，认定纵向垄断协议不要求上游主体具有市场支配地位。事实上，一审诉求被驳回的主要原因，是原告的事实证明和效果证明都没有充分地完成。二审中，这两个方面得到了明显的改进。现结合二审判决书说明法益分析方法的运用。首先(结合案件事实) 上诉人应从以下方面证明双方签订的是纵向垄断协议，而不是一般的买卖合同: (1) 被告具有市场优势地位。[56](2) 被告在与原告签订的经销合同中限定原告向第三人转售产品的最低价格; (3) 被告通过电子商务平台对原告的经销商实施监督，体现为对进货、库存、供货的数量、价格等的适时监控，并要求原告提交保证金，以使限定最低转售价格得以实现;(4) 对原告违反转售价格的行为，被告进行惩罚: 扣除了原告的保证金并取消其与第三人“自由”签订的合同。在存在诸多类似价格约束的情况下，同一商品的经销商不能开展价格竞争，实际上在经销商之间建立了一个价格卡特尔。所以，被告和原告的协议属于限制转售价格协议。其次，原告进行效果证明。(1) 对客观公益——竞争效率的损害。包括因限制经销商定价自由而限制品牌内价格竞争、没有提高产品品质和服务质量; (2) 对主观公益之消费者利益的侵害。因限定价格造成下游购买者的消费成本增加(辅之以相关数据) ，侵害了消费者的成本福利。事实上，上诉人二审提交的新证据的证据效果并没有集中这两项内容上。最后，被告对效果证明的反驳。反向证明的路径主要有: (1) 私益与公益具有一致性: 协议价格作为强生公司的价格管理体系和经销区域管理体系，有利于提高企业的知名度，并不损害公共利益; (2) 本品牌的价格限制有利于提高服务质量的竞争，并防止下游企业相互搭便车; (3) 限制转售价格限制的仅是同一品牌的经营者之间的竞争，而不会限制本品牌与其他品牌之间的竞争，而这种限制不会危害市场竞争秩序，也不侵害消费者利益。事实上，该案二审中，被上诉人没进行有效率的反驳，包括没有找到可述的合理理由，和不能借助于相关数据或事实来分析得出其行为的积极效果大于消极效果。
(二) 滥用市场支配地位的法益分析方法的运用
表面上这种行为是以合同形式出现，但内里可能会限制交易对方的选择权或侵害第三人的交易机会。对于执法机构或原告的指控，具有支配地位的主体需提出反证，证明行为具有正当性。所以，这种行为主要采用法益抗辩法。
剥削型滥用市场支配地位行为通常表现为: 垄断高价、价格歧视、限定交易、搭售，其侵害的是消费者的价格福利和自主选择权，由此，具有市场支配地位的主体需要以消费者利益为中心，证明有关行为是为法律所允许、在经济上属于正常经营活动、在技术上能够提升产品质量或服务水平等。
我国第一起被处罚的滥用市场支配地位案件——“盐酸异丙嗪”案，由于该案涉及“限定交易”和“不公平高价”两种行为，运用法益抗辩方法，处理结论可以按如下结构和层次展开。
首先需要说明两家企业具有市场支配地位: 2011 年6 月9 日，山东顺通和山东华新分别与我国仅有的两家盐酸异丙嗪原料生产企业——辽宁省东港市宏达制药有限公司和丹东医创药业有限公司——签订了《产品代理销售协议书》，协议书明确约定，没有经过山东这两家公司的授权，原料生产者不得向其他第三方发货，这就垄断了盐酸异丙嗪在国内的销售，在以数字说明份额达到法律规定的标准后，得出两家销售企业都具有市场支配地位。其次，这种行为对消费者利益的影响如何? 对下游购买者而言，两家企业强迫下游企业抬高投标价格，使相关制药企业被迫停产(指出具体事实) 。对最终消费者而言，这两家公司把盐酸异丙嗪的价格从每公斤× 元提高到每公斤× 元，增加了消费者的购买成本，且消费者缺少替代性药品。最后，两家企业能否提出“正当理由”及其理由是否充分。本案的处理决定缺少这方面的表述。尽管两家企业行为正当性理由难以在法律上找到，甚至经济上和技术上的正当理由也难以成立，但这方面的表述不可或缺，因为法律上的“没有正当理由”是行为人的抗辩权利，执法部门也应当在程序上保障这种权利。
妨碍型滥用市场支配地位行为，如基础资源(也称核心设施) 的拒绝交易、掠夺性定价和转移定价等[57]。具有支配地位的主体需要证明有关行为是为法律所允许、在技术上具有创新性、在经济上属于正常经营活动，且未侵害既有竞争者利益也未形成对潜在竞争者市场准入的阻碍。
以中国电信与中国联通案为例[58]，两主体涉嫌互联网服务商接入市场(ISP) 实行歧视性定价，因为两家企业对下游不同的服务商收取了不同的接入价格，且对其直接竞争对手收取的接入价格远远高于其他企业。若运用法益抗辩法，案件处理决定的范式大致如下: 首先两家企业在宽带入网服务市场上具有市场支配地位; 其次，两家企业对不同的ISP 客户实施了不同的宽带入网价格; 再次，人为削弱了被歧视企业的市场竞争力，并阻碍潜在竞争者准入市场打破该歧视。最后，两家企业是否能够证明其行为存在正当理由，包括是否存在成本上的合理性、应对竞争的合理性、技术上的合理性等。如果企业提出“正当理由”，则反垄断执法机构需进一步评判，抗辩的理由是否足够正当。
(三) 经营者集中的法益分析方法的适用
一般，对经营者集中的监管多以事前控制手段为主。事前控制不像事后控制那样可针对已实施行为的消极后果采取有针对性的手段; 另外，经营者集中改变的是经营者间的组织关系，评价的中心是组织的改变对市场结构的影响。
经营者集中导致扩大经济集中度既可能危害技术创新等客观公益，也可能因控制价格、原材料等侵害消费者利益和竞争者利益，这说明经营者集中的危害性具有综合性，需要从客观公益和两种主观公益的影响上分别进行分析，即综合运用法益证明法、法益说明法、法益抗辩法。当然，根据组织关系改变的类型不同，法益分析方法的运用会有所侧重: 横向集中的直接后果是扩大了市场份额、提高了控制生产要素的能力，此类行为宜以法益说明法和法益实证法为主，法益抗辩法为辅; 纵向集中的目的往往是通过控制原材料或销售渠道以保障生产或销售的稳定，对此类行为的危害，宜以法益说明法和法益抗辩法为主，以法益证明法为辅; 混合集中因其影响的混合性三种方法均可能得到适用。
我国早期经营者集中案例中，较少运用综合法益分析方法，对驳回申请和附限制性条件允许的申请所做出的决定在表述上相对简单。例如在2008 年11 月18 日做出的英博集团公司(INBEV N. V. /S. A. ) 收购AB 公司(ANHEUSEＲ － BUSCH COMPANIES INC. ) 的审查决定中，附加限制条件的理由被概括地表述为: “鉴于此项并购规模巨大，合并后新企业市场份额较大，竞争实力明显增强，为了减少可能对中国啤酒未来市场竞争产生的不利影响，商务部对审查决定附加限制性条件。”[59]自2011 年9 月5日公布《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》以来，上述问题得到很大的改善，确立了新的说理模式。按照该《暂行规定》第3 条，审查经营者集中，根据个案具体情况和特点，综合考虑两类因素: 一类可以称为基础性要素，包括参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力、相关市场的市场集中度; 另一类可以称为法益影响因素(即法益分析) ，包括经营者集中对技术进步的影响、对国民经济发展的影响(即客观公益) ; 竞争者市场准入、经营者集中对消费者和其他相关经营者的影响(即主观公益) 。自此以来，经营者集中审查实践基本形成了综合法益分析模式。
但是，在执法机构做出的相关处理决定中，仍存在两个值得进一步解决的问题: 一是客观公益的分析相对薄弱。以“西部数据收购日立案”为例，“决定”分析了“采购模式”、“产能利用”、“产品创新”、“买方议价能力和对消费者影响”等[60]，最终做出了附限制性条件同意集中的决定。这里缺少对客观公益影响的分析，尤其是对本国相关产业的影响分析。同类情况在“谷歌收购摩托罗拉”案、“沃尔玛公司收购纽海控股”案的决定中都存在。二是证明着力点不突出，即对不同类型的集中做出的决定在表述上没有侧重。以“沃尔玛公司收购纽海控股”为例[61]，执法部门认为: “沃尔玛公司有能力将其在实体市场的竞争优势传导至‘1 号店’的网上零售业务，并实质性增强并购后实体在网上零售行业的竞争实力。”另外，“并购后实体如通过益实多1 号店进入增值电信业务市场，将有能力依托现有实体零售市场与网上零售业务的综合竞争优势迅速扩展业务，在增值电信业务市场上取得优势地位，实质性增强其对网络平台用户的议价权，从而在中国增值电信业务市场可能具有排除或限制竞争效果。”表面上看，对这个“双边市场”的影响既包括网络营销业务的竞争者，也包括网络平台使用者，但实质上，网络平台不构成单一的市场，需要与网络营销结合在一起来判定，即因“增强对网络平台用户的议价权”将使潜在竞争者的准入障碍增大。这样，从法益分析角度而言，竞争者利益是本案说理的重点，而基于实体业务网络化和网络业务集中化对行业竞争的影响和对消费者利益的影响可以作为辅助的分析工具。
在反垄断法实施的准备期，案件的处理存在一些这样或那样的问题是可以理解的和应当被原谅的。有关国家或地区反垄断法司法(执法) 经验告诉我们，反垄断案件的规制依据更多地来源于相关细化的规则(或指南) 而不是反垄断法本身。在我国反垄断法的相关细化规则尤其是配套指南性质的规范性文件不会在短期内完成的情况下，法益分析方法的运用对积累反垄断司法(执法) 经验，增强反垄断法案件处理的规范性和权威性将有所助益。即便在反垄断法的实施步入正轨——制定了完善的规范文件以后，法益分析方法仍可以在多种经济学、统计学方法中发挥主导性作用，因为毕竟它源于法律关系并体现法律思维。